CONCLUSÃO
A Sociedade Digital se qualifica por ser uma sociedade da informação. O Estado Democrático se pavimenta pelo livre trânsito das ideias. E, nesse pormenor, não se questiona a qualidade dessas ideias. Muitas vezes desprezíveis, outras, alvissareiras. Fato é que pelo debate amplo desse conjunto pluriforme de visões de mundo, o amálgama de um mundo melhor ganha corpo.
Temos para nós, que a liberdade de expressão deve prevalecer, a priori, pois entre outras razões, é pressuposto para outros direitos fundamentais. Apesar de não ser dado a ninguém o direito de praticar ofensas injuriosas, ou veicular mentiras na rede mundial de computadores, o ônus argumentativo deve recair aos que se opõem ao livre câmbio das ideias (independentemente da qualidade dessas, beirando, em alguns casos o discurso de ódio, ou a desqualificação, muitas vezes rancorosa, de ideias).
Questão polêmica reside, portanto, na qualificação do que se possa admitir como justificativa à limitação do direito de livre expressão de qualquer um que se disponha a expressar-se.
O empregado, a priori, insere-se nesse juízo, portanto.
Nessa seara, a questão relacionada à subordinação do empregado ao empregador e à abrangência do poder disciplinar do segundo em relação ao primeiro avulta.
Nesse sentido, tem-se a dizer que a abrangência do direito de livre expressão das ideias deve ser orientada pelos parâmetros constitucionais, já partindo de uma métrica que leve em conta a subordinação objetiva, além do ambiente físico da prestação do serviço, cogitando-se ao ambiente virtual, na medida em que a questão se exemplifica pelo exercício da liberdade de expressão na emissão de uma opinião contrária ao empregador.
De maneira mais específica, a utilização do Facebook pelo empregado, como instrumento propagador de uma opinião que possa ensejar ato ofensivo da honra ou da boa fama do empregador, cirurgicamente veiculado pelo “curtir” (na medida em que o empregado em questão não fora o autor propriamente do referido comentário); não pode dar ensejo à despedida motivada desse empregado, pura e simplesmente.
Nesse sentido, a questão que se quer evidenciar passa pela definição jurídica do “curtir”, que necessita de um aprofundamento teórico e circunstancial, de modo a se delimitar satisfatoriamente a sua significação.
Somente após esse aprofundamento dogmático e pragmático é possível se partir de um sentido, que aponte para a anuência com o comentário expedido por um terceiro, na rede social; ou, simplesmente, denote solidariedade com o emissor da mensagem, não significando, realmente, concordância com o teor da malsinada mensagem.
Ademais, como referido exaustivamente, a restrição, de qualquer forma, à liberdade de expressão, em si representa uma retrocesso ao processo civilizatório, na medida em que o livre câmbio das ideias é fundamento para a evolução da sociedade e aprofundamento do debate democrático.
Como já referido, o ônus argumentativo no sentido da censurar um argumento (por mais pueril que seja), deve recair sobre os que se opõem ao livre câmbio das ideias; e não sobre os que defendem a liberdade e expressão responsável, como instrumento da celebração da racionalidade humana, por mais irracional que às vezes se apresente.
Finalmente, sempre é possível combater os maus argumentos com boas razões, e sempre haverá, em uma ordem democrática, pavimentada pelo Estado de Direito, espaço para o direito de resposta simétrico.
Muito mais se precisa desse remédio, aliás, quando se traz à baila a relação empregatícia, que singularmente se exprime como locus específico do capital, da dominação econômica e da relação jurídica assimétrica entre empregado e empregador. A fluidez dos conceitos nesse campo sempre aponta, engatilhada pelo empregador ofendido, a arma do benefício da dúvida, no peito do empregado balbuciante, denunciado pelo obscuro “curtir”, inconsequentemente lançado, na sala digital do Facebook.
REFERÊNCIAS
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MARTINS, Jomar. Comentário ofensivo no Facebook justifica demissão. CONJUR, 08 jul. 2013, disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-jul-08/comentario-ofensivo-facebook-quebra-confianca-permite-demissao>. Acesso, 03 jul. 2015.
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ROSA, Guimarães. Grande Sertão: Veredas. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2006.
SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Insultar. Org e ensaio de Franco Volpi, São Paulo: Malheiros, 2003.
Notas
[2] “A liberdade está indistintamente ligada à noção de autonomia. A autonomia da vontade no agir de acordo com a máxima de vida gerada pelo imperativo categórico são pontos fortes e altos do sistema ético kantiano. Em consonância com esses pontos de apoio do sistema kantiano, o homem figura como ser racional, fim em si mesmo, e a humanidade, a mesma dimensão, deverá figurar, em suas relações, sempre como fim e nunca como mediação”. (BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas. 7ª ed, p.310).
[3] Como já explicou John Rawls, certa feita, ao comentar as ideias de Stuart Mill: “2. Note, however, that Mill is equally concerned with ‘the tyranny of the prevailing opinion and feeling, the tendency of society to impose, by other means than civil penalties, its own ideas and practices as rules of conduct on those who dissent from them; to fetter the development of any individuality not in harmony with its ways . There is a limit to the legitimate interference of collective opinion with individual independence; and to find that limit, and maintain it against encroachment, is as indispensable to a good condition of human affairs, as protection against political despotism’ (RAWLS, John. Lectures on the History of Political Philosophy, Cambridge, Massachusetts, and London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 2008, pp. 284 e 285)”.
[4] Não se olvidou nesse texto a noção de subordinação objetiva. Tem-se claro que a subordinação subjetiva não se insere no contexto da discussão que se quer entabular. Assim, a subordinação enfocada na seara trabalhista é a ligada ao contrato de trabalho. Afora essa relação jurídica não existe poder do empregador sobre o empregado. Ao menos teoricamente essa noção de poder encontra-se devidamente delineada. No entanto, como se quer apresentar à reflexão, os limites da relação empregatícia não se mostram tão claramente delineados, ao se abstrair o ambiente de trabalho físico e se inserir a seara digital, que se manifesta no ambiente virtual.
[5] “Aí vai a grande diferença entre moralidade e juridicidade de uma ação. Ademais, a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento; a juridicidade pressupõe coercitividade” (BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas. 7ª ed, p. 314).
[6] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[7] BARRETO, Tobias. Filosofia do Peru e Outros Escritos. São Paulo: Barcarolla, 2004, passim.
[8] Art. 5º. [...] IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
[9]Art. 5º. [...] XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
[10] Não se olvide que os excessos no exercício da liberdade de expressão serão punidos, estabelecendo a CF, em seu art. 5º, V que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
[11] EMENTA: JUSTA CAUSA. Demonstrado por mensagens do sistema de email corporativo que a reclamante, atendente telefônica, de forma reiterada, descumpria ordens gerais da empresa (indisciplina) e trabalhava com extrema desídia, realizando a chamada operação ‘tartaruga', desligando unilateralmente o telefone e desrespeitando os clientes da empresta tomadora, impõe-se ratificar a justa causa aplicada. Outrossim, disponibilizado o sistema como instrumento de trabalho pela empresa, é legítima a utilização das mensagens como prova, não restando violado o art. 5º, X, XII e LVI, da CF. Precedentes. (Processo: 00708-2007-014-10-00-3 ROPS; 1ª Turma; Juiz(a) Relator: RICARDO ALENCAR MACHADO; Julgado em: 28/11/2007; Publicado em: 07/12/2007)
[12] EMENTA: ADMINISTRATIVO. processo administrativo disciplinar. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA SUA INSTAURAÇÃO. A Lei n.º 8112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, define e delimita o objeto do processo administrativo disciplinar, especificando que se destina à apuração de responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. Não há justa causa para a instauração de processo administrativo disciplinar contra a impetrante, porque a conduta irregular não foi praticada no exercício de suas atribuições. O diálogo dito injurioso foi veiculado em ambiente virtual desvinculado da função pública em que está investida (site de relacionamento), e o meio processual adequado para a reparação de eventual dano moral por excessos de linguagem é ação de indenização proposta pelo ofendido (que, no caso, sequer foi nominalmente identificado). (TRF4, APELREEX 5007774-42.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 03/11/2014)
[13] Interessante apontar várias nuances, que por falta de espaço, já que o enfoque é bem delimitado poderiam passar despercebidas, quanto se pretenda uma abordagem de viés mais aprofundada. Assim, por exemplo: “ [...]À fl. 65 consta a Comunicação de Demissão e, à fl. 67 e ss, a publicação de uma manifestação do Reclamante no Facebook referente a sua insatisfação de ter que trabalhar até o último dia do ano. A justa causa constituída de ato lesivo da honra e boa fama praticado pelo empregado é o tipo que não se configura pela repetição de atos, ou seja, pela soma de faltas leves; é uma espécie de falta que deve ser grave o suficiente para ensejar a punição máxima do contrato. O Autor publicou em rede social manifestação na qual referia-se ao seu empregador como 'uma empresa de merda...que não valoriza os funcionários e ainda obriga a trabalhar até o último dia do ano'. A ninguém é dado o direito de ofensas injuriosas. O ato cometido pelo Autor é fruto de desatino e demonstra momento de desequilíbrio social; é ofensivo, baixo e covarde. Não há qualquer dúvida sobre a necessidade de sanção ao Autor por seu ato. Tratando-se, porém, de ato único, impõe-se o seu estudo acerca da gravidade suficiente para ensejar, por esse ato, a sanção máxima do contrato, tal qual aplicada pela Ré. O conceito de gravidade é relativo quando se lida com o ser humano. Já destacou Evaristo de Moraes Filho que a falta do empregado deve ser analisada in concreto para aplicação da respectiva penalidade proporcional, ou seja, deve-se levar em conta não só a medida padrão (o bonus pater familias), como também, assim diz o Autor citado, 'a personalidade do agente, suas condições psicológicas, sua capacidade de discernimento, e assim por diante'. Enfim, não se pode avaliar a gravidade do ato faltoso sem que se leve em conta a idiossincrasia do trabalhador. Délio Maranhão cita nas Instituições do Direito do Trabalho (com Arnaldo Süssekindi et al, LTR 1993) que 'a falta pode ser grave, mas pode, em relação aos méritos particulares do empregado e a uma prestação do trabalho laboriosa e honesta, perder seu caráter de gravidade'. Conceitualmente ainda se pode ponderar que o tipo faltoso no qual se inseriu o ato do Autor (alínea k do artigo 482 da CLT), sob análise concreta, suscita hipótese em que a relação contratual seja impedida de continuar pelo ato lesivo, grave o bastante para a ruptura total de fidelidade e confiança presente entre as partes do contrato. De volta ao caso, que ora se examina, tem-se presente que o trabalhador, que, sem qualquer histórico faltoso em seu contrato, comete o desatino de publicar em rede social um protesto que contempla palavras baixas e ofensivas ao seu empregador. Rede social (facebook) nos dias atuais, é um grande salão de conversa. Não se pode dizer que se trata de manifestação dirigida unicamente aos amigos do Autor, porque sua publicação foi aberta. É uma conversa em voz alta, parecida com aquela que, ainda que não se cite o nome do ofendido, deixa-se bem claro de quem se trata. Nessa roda de conversa sempre há um delator que vai chamar o ofendido para ouvir o que se está dizendo a seu respeito. A lesão à honra e boa fama da Ré, porém, haveria de ser algo de destaque irrefutável na manifestação do Autor. Como na sua publicação - ela própria aponta - a indignação do trabalhador originou-se do fato de ter sido ele convocado para trabalhar no último dia do ano, não se estabelece concretamente a gravidade da falta sugerida. Ainda que não esteja em jogo a exceção da verdade (somente ofensas físicas legitimam a defesa própria), as razões da manifestação impensada conduzem o ato a uma absoluta revelação de fúria e desatino pessoal. Sob nenhum ângulo se pode dizer que a honra de uma empresa tenha sido ferida por convocar um trabalhador ao seu exercício legítimo de tarefas contratuais, especialmente na hipótese da atividade empresarial da Ré (venda de bebidas), que tem nessa data um ápice de vendas. Ou seja, a publicação bestial do Autor nada mais revela do que sua própria falta de educação e polidez perante seu empregador e seus colegas de trabalho. Essa falta, assim analisada, em concreto, não encontra gravidade bastante para impedir a continuação de um contrato de trabalho de três anos e meio, sem histórico de faltas, por ato de ofensa à honra da empresa. A punição de dispensa por justa causa, ao cabo de tudo foi excessiva. Anula-se, assim, o ato, e considera-se o contrato extinto por dispensa imotivada. Devidas, ao Autor, as seguintes parcelas: aviso prévio proporcional, férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, FGTS sobre o aviso prévio, acréscimo de 40% sobre o FGTS. O pedido é procedente. (Juiz do Trabalho: Paulo André de França Cordovil) [...] ( AIRR - 1580-45.2012.5.24.0004 , Relator Desembargador Convocado: Tarcísio Régis Valente, Data de Julgamento: 10/06/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015).
[14] CONJUR, TRT-15 considera válida demissão por justa causa por ‘curtida’ no Facebook. 29 jun. 2015, disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-jun-29/trt-15-considera-valida-justa-causa-curtida-facebook >. Acesso, 3 jul. 2015.
[15] Questão que se aventa, no caso em pauta, é saber-se como o empregador teve acesso aos comentários referidos, publicados no Facebook do empregado originariamente demitido, pelo empregado posteriormente demitido.
[16] Visto que a diferença entre “ofender” e “se ofender”, demanda uma investigação hermenêutica acurada.
[17] No entanto, há que considerar que esse não vem sendo o posicionamento adotado pelos Tribunais trabalhistas. Assim, v.g.: MARTINS, Jomar. Comentário ofensivo no Facebook justifica demissão. CONJUR, 08 jul. 2013, disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-jul-08/comentario-ofensivo-facebook-quebra-confianca-permite-demissao>. Acesso, 03 jul. 2015. Porém, nem sempre: CONJUR. Mensagem na internet durante aviso prévio não autoriza dispensa por justa causa. 13 set. 2013, disponível em http://www.conjur.com.br/2014-set-13/mensagem-internet-durante-aviso-previo-nao-autoriza-justa-causa. Acesso, 3 jul. 2015.
[18] Em abono a tal modo de pensar, Sérgio Pinto Martins explica que: “O juiz deverá examinar os vários elementos caracterizadores da falta grave, como a intenção do empregado, o ambiente, a sua escolaridade e principalmente a gravidade de tais acusações. Há necessidade de que os atos em comentários sejam divulgados. A legítima defesa, própria ou de outrem, excluirá a justa causa” (MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 131).
