1. INTRODUÇÃO
O Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas tem sido Assunto de repercussão nas Aquisições Públicas, desde 2006 ao habitar o Sistema das Compras Públicas. O Tratamento Favorecido e Diferenciado aplicado a essas empresas já foi por demais superado face a indicação constitucional de obediência, praticamente inexistindo sustentação para sua não aplicação tanto nos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Ao longo do tempo, de uma forma ou outra este Estatuto (Lei Complementar nº 123/06) vem sendo aplicado, porém na forma inicialmente prevista vários dispositivos ali inseridos por disciplinamento não objetivo eram considerados facultativos ou pela própria lei exigir regramento estadual ou municipal e estes efetivamente não eram realizados, assim não sendo concedidos em sua totalidade.
O Estatuto de Favorecimento e de Benefícios a serem concedidos às Micro e Pequenas Empresas - MPE's é por demais abrangente, atingindo as áreas tributária, trabalhista, previdenciária, creditícia, obrigacional e até as aquisições públicas. Neste específico ponto, "Das Aquisições Públicas", é que vamos nos adentrar, ou seja, o Capítulo V da Lei Complementar nº 123/06, a qual recebeu a alteração da Lei Complementar nº 147/2014 e mais recentemente o Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015.
Assim, a análise ora proferida se limita ao que consta em Lei, do Capítulo V, englobando exclusivamente dos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123/06 e o impacto da regulamentação proferida pelo Decreto-lei nº 8.538/2015, buscando aclarar entendimentos das últimas alterações ocorridas.
Antes, porém, de adentrarmos no objeto explicitado é importante destacar que um Decreto Regulamentador de uma Lei tem o seguinte significado (www.dicis.com.br):
"Ato ou efeito de regular. Estatuto que prescreve o que se deve fazer. Conjunto de disposições governamentais que contém normas para execução de uma lei."
Não obstante a definição transcrita, nem toda Lei é merecedora de Decreto Regulamentador, estas quando não são autoaplicáveis já determinam sua necessidade, na maioria das vezes explicitamente.
Ressalto que não foi o caso da Lei Complementar nº 147/14, pois esta não fez constar a necessidade, porém o ato de regular pode ser exercido sempre na intenção de adequar a realidade fática para plena eficácia.
Portanto, é bastante louvável o Decreto expedido ainda que muito após a vigência do Estatuto, mas que seja este expedido nos limites da vontade do legislador (nem mais, nem menos), sob pena do Poder Executivo sobrepor-se ao Poder Legislativo, ferindo assim o Preceito Constitucional da Separação dos Poderes.
2. AS ALTERAÇÕES E DEFINIÇÕES PROMOVIDAS PELO DECRETO COMENTADAS PONTUALMENTE
Diante do já explanado e para facilitar o entendimento temático, vamos apresentar essas alterações e definições utilizando a sequência dos artigos trazidos no Decreto nº 8.538/15 com seus respectivos conteúdos. Destaco que o Decreto por ser ato do Poder Executivo Federal só a esta esfera se submete e encontra-se perfeitamente explicitada sua abrangência no âmbito da Administração Pública Federal.
O art. 1º traz inicialmente a quem é concedido o tratamento favorecido e diferenciado e seu objetivo que, em princípio, está coadunado com a Lei Complementar nº 123/06 e mais ainda com o já explanado em seu art. 47.
O parágrafo segundo é bem-vindo, trazendo definições de âmbito local e regional e demais definições de termos que em sua maioria já eram de entendimento de todos que estão envolvidos nesta temática.
O art. 2º trata de ampliar a participação das MPE's e apenas traz recomendações "sempre que possível", que são também extremamente louváveis porém ainda sem instituir obrigatoriedade.
O art. 3º explicita a não exigência de balanço patrimonial a ser apresentado pelas empresas beneficiadas, excepcionalmente nas Licitações de Fornecimento de Bens para Pronta Entrega ou para a Locação de Materiais, no que é idêntico ao que já constava no antigo Decreto nº 6.204/07 (art. 3º), sem maiores novidades.
O art. 4º traz novamente o mesmo texto da lei (art. 42 da Lei Complementar nº 123/06), porém não advogo a favor deste, pois é desconhecimento do legislador, o qual na leitura do artigo seguinte da lei contradiz-se com o informado, perdendo assim o Decreto a oportunidade de informar que em uma licitação é necessário apresentar sua regularidade fiscal, mesmo que postergada, quando trata-se de MPE, para ser declarada vencedora.
O parágrafo primeiro deste artigo é o já explicitado na lei, o parágrafo segundo traz a contagem do prazo para concluir, se for o caso, a regularidade fiscal, porém o parágrafo terceiro acrescenta informação não prevista em lei, da necessidade "quando requerida pelo licitante, mediante apresentação de justificativa". Isso verdadeiramente é uma desconformidade com a lei, que não traz maiores transtornos aos certames licitatórios. Os parágrafos quarto e quinto são transcrições de leis, sendo o quarto objeto do art. 109 da Lei nº 8.666/93 e o quinto é redação consequente quase que similar ao art. 43, §2º, da Lei complementar nº 123/06.
O art. 5º, do caput até o parágrafo sétimo, é redação semelhante aos art. 44 e 45 do Estatuto, sobre a preferência de contratação, nada tendo a acrescentar, porém o parágrafo oitavo inclui as licitações do tipo técnica e preço e em face da obrigatoriedade legislativa de conceder o tratamento favorecido nessas licitações submete ao regulamento (edital ou convite) os termos dessa obediência.
O parágrafo nono é a explicitação do previsto na Lei nº 8.666/93 declaradamente nas contratações de bens e serviços de informática e automação em conjunto com as preferências previstas e aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros, submetidas a privilegiar sempre as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (art. 5º -"A" da Lei nº 8.666/93).
O art. 6º tem seu texto semelhante ao art. 48, I (licitações exclusivas), mas acrescenta uma palavra não prevista em lei que faz a diferença, incluiu "ou lotes", no entanto a farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU já pacificou a prevalência das Licitações por item não sendo necessário maiores esclarecimentos.
Destarte, que a inclusão de palavras que alteram a intenção do legislador não é permitida por Decreto, sendo reprovável tal atitude, porém tem-se a expectativa que na prática não se utilizará nas licitações o sistema de lotes de produtos para fugir dos ditames da legislação maior.
O art. 7º é por demais extenso trazendo o Instituto da Subcontratação e merece uma análise detalhada, passo a passo, em virtude da lei apenas citar sucintamente no art. 48, II da Lei Complementar nº 123/06 sua permissibilidade.
Sobre esta permissibilidade, está perfeitamente claro na Lei e no Decreto a exclusividade de ser aplicado a contratação de serviços e obras. Assim, não é permitido subcontratação de empresas nas aquisições de bens.
Um ponto conflitante com a doutrina do Direito é a citação na Lei do verbo "poderão", isto para a classe jurídica é obrigação e não faculdade, porém nesta última alteração da Lei (Lei Complementar nº 147/14), utilizou-se em alguns casos o verbo “poder” e em outros o verbo “dever”, subintendendo-se que quando utilizar da palavra “poder” é faculdade (optativo e discricionário) e quando se utiliza “dever” isto é obrigação e deve ser cumprida. Este é o entendimento que melhor se coaduna com a lei, a qual inclusive o Decreto em nada alterou.
O inciso I do art. 7º do Decreto impõe de forma benéfica que o edital deve estabelecer percentuais mínimos e máximos para a subcontratação e veda por completo a sub-rogação total ou das parcelas principais da contratação. Apesar da Lei não trazer esses detalhes, todos se coadunam com a lógica e com as determinações do Estatuto das Licitações e Contratos, Lei nº 8.666/93.
O inciso II deste mesmo artigo é conflitante, pois determina a necessidade de indicação, qualificação e de valores das subcontratações, porém cita de forma desconexa "com a descrição dos bens", com os quais não estão abrangidos de permissibilidade de subcontratação.
Assim, não vislumbro essa citação plausível de obediência, salvo melhores esclarecimentos.
O inciso III traz o procedimento da apresentação da regularidade fiscal das subcontratadas, esclarecendo que se realize no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão do contrato. Entendo também como extremamente extensivo tal interpretação da lei, ou seja, nada é transcrito na lei além de no inciso seguinte constar outro procedimento, muito mais plausível.
Imaginar utilizar-se da rescisão contratual pelo fato de qualquer uma das subcontratações na vigência do contrato ter apresentado problema na regularidade fiscal é extremamente desarrazoada. Na prática, também se vislumbra dificuldade de aplicação, pois tendo na fase de habilitação apresentado sua regularidade (isto é importante e pertinente), mas como a MPE só necessitará comprovar quando do seu efetivo pagamento pela contratante, tem-se como extremamente excessivo e rigoroso permanecer neste acompanhamento, ao longo de toda a vigência contratual.
O inciso IV traz a solução, porém permite até a substituição ou a execução pela contratada, praticamente excluindo o texto do inciso III em relação a regularidade fiscal das MPE's ao longo da vigência contratual.
O inciso V apesar de ser bastante esclarecedor, mantendo a responsabilidade da contratada por todo o objeto, não exige que no caso do pagamento a ser realizado diretamente a subcontratada pelo órgão contratante às MPE's, seja a execução desses serviços atestados pela contratada.
Na sequência, no art. 7º, seguem os §§ 1ª ao 4º e seus incisos que são por demais válidos e contavam no Decreto anterior nº 6.204/07 sobre as vedações de se exigir subcontratação. O §5º coloca obrigatoriedade dos empenhos serem destinados diretamente às MPE's, mas que a lei apenas traz a permissibilidade com o seu "poderá". Isto dificulta a maioria das Administrações que vinculam os empenhos e contratos, podendo vir a causar dificuldade de implementação do Instituto da Subcontratação.
O parágrafo sexto finaliza o art. 7º do Decreto, introduzindo vedações aplicáveis de forma que o objeto da lei não seja desvirtuado, proibindo subcontratação das parcelas de relevância técnica, a não permissibilidade de utilizar-se de outra empresa já participante do certame ou que tenham um ou mais sócios comuns, pois tudo isso tenta evitar, no mínimo, o devassamento do sigilo das propostas dos licitantes.
O art. 8º, caput, é de redação similar ao inciso III do art. 48 da Lei nº 123/06 e os demais 1º, 2º e 3º parágrafos se sucedem em fixar entendimento lógico e prático do instituto da cotização de até 25% do objeto quando este for bem divisível, que também se igualam ao transcrito no decreto anterior regulamentador da lei (art. 8º, §§1º ao 3º do Decreto nº 6.204/07).
Assim, a contratação pode se realizar na totalidade quando não houver vencedor MPE da cota reservada. O vencedor da cota principal pode lhe ser adjudicado a cota reservada ou até com sua recusa convocar remanescentes desde que aceitem o preço da cota principal vencedora, além de determinar que no caso de uma MPE vencer as duas cotas a contratação ocorrerá pelo menor preço. Recomenda-se constar no instrumento editalício essas regras determinadas no Decreto. Precaução nunca é demais.
O §4º do art. 8º do Decreto institui que nas licitações por sistema de Registro de Preços ou entrega parcelada a prioridade é das MPE's nas cotas, recomendando constar essa prioridade editaliciamente também, visto que na Lei encontra-se omisso.
O §5º é totalmente desnecessário, com afirmativa do que é redundante, visto que seria ilógico instituir cota em licitação já exclusiva às MPE's.
O art. 9º inicia-se com as aplicações dos benefícios e estabelece os limites de valor. Já no inciso I adentra com definições não previstas na Lei. A primeira citação esta em conformidade com a lei, porém a parte final “ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item”, contradiz o que se acha literalmente transcrito na Lei,, que o Decreto deseja regulamentar.
O art. 48, I, taxativa e literalmente transcreve:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Ou seja, o Decreto admitiu interpretação de considerar "lote da licitação" como um único item o que é desobediência legal explícita, com a qual não me filio.
O inciso II é transcrição do previsto no §3º do art. 48 da Lei Complementar nº 123/06 e a alínea "a" do art. 9º do Decreto caracteriza-se por definir que estes benefícios se previstos serão concedidos nas ofertas apresentadas por MPE's.
A alínea "b", salvo melhor juízo, traz uma contradição de interpretação, pois a legislação maior (Lei Complementar nº 123/06), estabeleceu prioridade de contratação até o limite de 10% do melhor preço válido e não o descrito nesta alínea que é a permissão de apresentar proposta inferior a considerada vencedora do certame.
Esta interpretação nova trazida pelo Decreto coloca um novo benefício que seria concedido entre MPE's em igualdade de interpretação ao chamado "empate ficto" ou direito de preferência, diferentemente da prioridade estabelecida na lei sem maior condicionante.
Na realidade parece um retrocesso não privilegiar o que estabeleceu a Lei como um todo. O art. 47 da Lei Complementar nº 123/06 explicitamente diz "(...) objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional (...)". O art. 48 traz a forma para cumprimento do art. 47 e cita no §3º que poderão justificadamente estabelecer a prioridade de contratação limitando até 10% do melhor preço válido, sem impor mais nenhuma condição, o que torna os termos desta regulamentação neste ponto afronta ao que estabeleceu a lei.
A sequência das alíneas "c" e "d" do art. 9º do Decreto explicita a possibilidade das remanescentes exercerem este direito, mas com razoabilidade e as demais alíneas sucedâneas aplicam-se a lógica e o atendimento legislativo de outros dispositivos perfeitamente explicitados, fazendo o fechamento dessas alíneas com a obrigatoriedade da motivação que todo ato administrativo já os determina.
O art. 10 dispõe sobre a não aplicação nos art. 6º (licitação exclusiva) e 8º (cotas de até 25%) do próprio regulamento às MPE's e merecem assim os seguintes destaques: O inciso I será de difícil comprovação, pois já será difícil no âmbito local ter certeza deste fato, quanto mais quando se inclui o conceito regional de 3 fornecedores competitivos para que se realize o certame.
Tenho convicção que é exercício de futurologia. Trazer o entendimento deste fato igualando a Carta-convite não traz o menor sentido, pois no caso da Carta-convite a motivação é a inexistência da ampla divulgação, a qual não é o caso para as demais licitações.
Existem várias possibilidades desta não participação de ME's e EPP's em um certame a depender da divulgação, da estimativa do valor de mercado (máximo para o certame), condições de pagamento, requisitos exigidos, etc. Assim, entendo prudente que na dúvida se realize a exclusividade e se houver proposta igual ou inferior ao valor de mercado seja a esta adjudicado.
O inciso II entendo que como no inciso I é a transcrição do já explicitado na Lei, sem maiores novidades e é por demais subjetivo, que em caso de inaplicabilidade vai exigir justificativa por demais fundamentada.
O inciso III, nada de favorecer a interpretação, é a ratificação do texto da Lei, vindo apenas a acrescentar que no caso da preferência de contratação as MPE's devem observar os incisos I, II e IV.
O inciso IV acrescenta a inteligência da lei que é o descrito no art. 47 pela Lei Complementar nº 123/06, apenas exigindo caracterização justificada.
O parágrafo único deste art. 10 é mais objetivo, pois o inciso I deste parágrafo caracteriza a não vantajosidade se ao final do certame resultar preço superior ao máximo estabelecido ou o previsto pelo inciso II do parágrafo quando a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação de benefícios.
O art. 11 do Decreto vai de encontro novamente a com a Lei, pois seu conteúdo é o antigo inciso I do art. 49 da Lei Complementar que foi revogado. Portanto, é um equívoco legal, no qual inclusive entendo como oportuno que nos instrumentos convocatórios estejam expressos esses regulamentos, pois favorece a vinculação aos termos do edital e assim a segurança jurídica, porém também entendo que a ausência não impede a aplicação da lei face a sua hierarquia.
O art. 12 é bem-vindo, esclarecendo a aplicação do disposto no Decreto, citando outro decreto e incluindo o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, além dos órgãos e entidades públicas que se filiam por obrigação a este Decreto aqui comentado.
O art. 13 em seus incisos traz quem se enquadra, sendo objetivo inclusive citando as leis específicas e os parágrafos seguintes transcrevem procedimentos sendo o primeiro a obrigação do licitante solicitar o não enquadramento se ultrapassar o limite de faturamento e o segundo requer declaração do licitante que cumpre os requisitos de estar qualificada como MPE.
O art. 14 cita a possibilidade de expedir normas complementares, o art. 15 estabelece o início da vigência, após 90 dias da data da publicação, isto é, 04/01/2016, finalizando com o parágrafo único determinando que este regulamento não atinge as licitações publicadas antes de sua vigência, o que é todo o conteúdo deste artigo por demais adequado.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pela recentíssima análise deste novo Decreto, essas são as interpretações iniciais pontuadas de um Decreto Regulamentador que já vem tarde (um ano após a vigência da lei que alterou o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas) e que em vários pontos vem a somar na aplicação da Lei Complementar nº 123/06 e em outros tornou-se omisso limitando-se ao transcrito na legislação que está a regulamentar e em alguns extrapolando em muito o que a lei determinou, provocando nesses pontos insegurança jurídica àqueles que necessitam no dia a dia dos certames licitatórios de muita objetividade nos casos concretos.
A fim de não me limitar de forma genérica ao dito acima, acrescento que me causa preocupação o acréscimo a Lei Complementar nº 123/06, provocada pelo Decreto-lei nº 8.538/15, no art. 48, I, referente ao valor máximo para se realizar as licitações exclusivas poderem ser considerado como um único item os lotes, pois assim não estabeleceu a lei, sendo isto um contraditório que merece o nosso destaque.
Outro ponto que é muito significativo, também merecendo o destaque final dessas considerações, é o acréscimo provocado na interpretação da lei pelo Decreto, incluindo o entendimento da aplicação pelo previsto no art. 48, §3º, da Lei nº 123/06 deve-se acrescer que será necessário para ser declarado vencedor do certame com valor acima do menor preço, mas dentro do percentual de até 10% para o favorecimento das MPE’s instaladas local ou regionalmente que esta ou estas proponham novo valor inferior ao do menor preço do certame, quando este não for instalado local ou regionalmente. No nosso entender fere em muito provavelmente o intuito do legislador, inclusive porque este vinha embasado pelo art. 47 que textualmente explicitava a busca pelo desenvolvimento maior da região onde se realizava o certame.
Apesar do Decreto limitar-se aos entes federais, o favorecimento local ou regional iria em muito favorecer os pequenos municípios, fazendo com que o poder de compra governamental que é significativo para estes permitisse seu maior desenvolvimento municipal e que com esta interpretação atual do Decreto será difícil convencer os gestores municipais em instituir este favorecimento, que vem neste momento ser contrário ao instituído pelo Decreto Regulamentador da Lei Federal em comento.
Assim, ante tudo comentado, registro que este Decreto apesar de tardio é bem-vindo, mas que de uma forma ou outra exacerbou em alguns pontos, no nosso entender, o que estabeleceu a Legislação Federal.
4. REFERÊNCIAS
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