A desaposentação fere o princípio constitucional da legalidade, na medida em que a figura não foi criada por lei, além do equilíbrio atuarial dos regimes previdenciários, já que não se sabe como recompor o fundo previdenciário.

O que vem a ser a “desaposentação”?

Segundo Fábio Zambite Ibrahim:

A desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Tal vontade surge, frequentemente, com a continuidade laborativa da pessoa jubilada, a qual pretende, em razão das contribuições vertidas após aposentação, obter novo benefício, em melhores condições, em razão do novo tempo contributivo.1

Para Bernardo e Fracalossi é:

[...] a renúncia da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo de se retornar à atividade laboral ou adquirir um benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.2

Não há novidade na ideia de o segurado aposentado continuar a trabalhar e a contribuir, ou de voltar à atividade laborativa depois de aposentado. A legislação previdenciária prevê essa hipótese, mas com a ressalva de que o tempo de serviço ou de contribuição do período que serviu para o cálculo da aposentadoria não será considerado, ou seja, o aposentado que continuar a trabalhar e a contribuir, ou que voltar ao trabalho depois de inativado, somente poderá pedir novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com base nas novas contribuições recolhidas, não lhe sendo possível reincluir as contribuições vertidas e computadas quando da concessão daquela primeira aposentadoria.

Assim, e de modo explícito, Marcelo Leonardo Tavares:

Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

Como ainda não há definição legal do que deva ser considerado como tempo de contribuição, consideram-se ainda aplicáveis os conceitos do tempo de serviço. As situações estão elencadas nos arts. 55 da Lei no 8.213/91 e 60 do RPS, destacando-se, dentre as mais importantes: [...]

Não será computado o tempo de contribuição já considerado para concessão de qualquer aposentadoria, no RGPS ou em outro regime.3                                   

Não haveria como se ter outro entendimento, à vista da norma do art. 18, parágrafo 2o da Lei no 8.213/91, que diz:

Art. 18 – O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Mas a doutrina e a jurisprudência enveredaram por outro caminho, com fundamentos vários, nenhum deles positivado.

Assim, e tentando dar uma resposta a esse paradoxo, uma Turma Recursal de Santa Catarina pretendeu distinguir “renúncia” de aposentadoria e “desaposentação”, nos seguintes termos:

Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc. 4

Mas, se a “desaposentação” é uma renúncia à aposentadoria por tempo de serviço e/ou de contribuição que já fora concedida ao segurado, como seria possível admiti-la, à vista da proibição da norma do art. 181-B do Decreto no 3.048/99, que determina ser irreversível e irrenuncíavel a aposentadoria por tempo de contribuição?

Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, e já em sede de recurso repetitivo, a renúncia à aposentadoria é possível, já que o direito seria disponível.

Por todas, veja-se a ementa do respectivo acórdão, a seguir transcrita a título exemplificativo:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1.334.488/SC). ART. 97 DA CF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Hermann Benjamin, submetido ao rito dos recursos repetitivos reafirmou a orientação desta Corte no sentido da possibilidade da renúncia à aposentadoria para que outra com renda mensal maior seja concedida, levando-se em conta o período de labor exercido após a outorga da inativação, tendo em vista que a natureza patrimonial do benefício previdenciário não obsta a renúncia a este, porquanto disponível o direito do segurado, não importando em devolução dos valores percebidos. 2. A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou. [...]

(AGRESP 201303280177, STJ, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 25.10.2013)

Chama-se a atenção para o caráter privatístico, quase contratual ou, mesmo, contratual, que essa linha de entendimento acaba por atribuir à relação jurídica previdenciária, ao fazer prevalecer a vontade individual sobre aquela frontalmente contrária estabelecida na norma legal.

Não se pode esquecer a natureza pública da relação jurídica que existe entre o segurado e o regime de previdência ao qual vinculado.

Assim, e novamente com Marcelo Leonardo Tavares, ao qualificar o Regime Geral de Previdência Social:

O Regime Geral é um sistema previdenciário público, de filiação obrigatória para todos os trabalhadores da iniciativa privada, urbanos e rurais, para os servidores que não possuam vínculo efetivo com a administração pública, e de vinculação facultativa para demais pessoas que não exerçam atividade laboral reconhecida por lei. [...]5    

Buscando superar a quase privatização da relação jurídica de direito público que é a previdenciária comum, invocam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e a da solidariedade social.6

O princípio da solidariedade no custeio da Previdência Social, contudo, significa um “pacto entre gerações”, de modo que todos os que sejam economicamente ativos venham a custear os benefícios usufruídos pelos inativos, os quais antes, quando ativos, também contribuíram para o custeio dos benefícios dos inativos anteriores, e assim por diante.

Assim, e de acordo com Henrique Jorge Dantas da Cruz:

Na visão da seguridade social, o princípio da solidariedade (artigos 194 e 195 da CRFB) constitui um pacto entre gerações, segundo o qual as contribuições recolhidas destinam-se ao financiamento do sistema da seguridade social, e não para o financiamento exclusivo do benefício possivelmente gozado pelo sujeito passivo da exação tributária. Por conseguinte, o sistema previdenciário não possui natureza jurídico-contratual, espelhada em normas de direito privado, tampouco o valor pago pelo contribuinte – a despeito de ser, nessa análise, já aposentado – representa prestação sinalagmática de mão e contramão de curso forçado, mas tributo predestinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social, que é terreno de transcendentes interesses públicos ou coletivos.7    

Não se pode menosprezar a elevadíssima probabilidade de quebra do equilíbrio atuarial e econômico dos regimes de previdência, caso admitida a “desaposentação”, especialmente se predominar o entendimento de que o segurado “desaposentado” não precisaria devolver à Previdência os proventos recebidos quando do gozo da aposentadoria.8

Como será possível estimar – quanto mais, recalcular – os parâmetros de custeio indispensáveis à manutenção do equilíbrio atuarial e econômico dos regimes de previdência – com a seriedade que o tema exige, ainda mais agravada a situação se se considerar as repercussões que a desaposentação do segurado da Previdência Social poderá trazer para os regimes próprios dos servidores públicos, e vice-versa?9

O Supremo Tribunal Federal, no RE no 661.256, reconheceu a existência de repercussão geral quanto à constitucionalidade do art. 18, parágrafo 2o da Lei no 8.213/91; no RE no 381.367, Relator o Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, distribuído em 15.04.2003, com julgamento iniciado, mas ainda pendente de conclusão, a desaposentação está a dividir os votos, meio a meio.

É oportuno salientar que o RE no 381.376/RS encontra-se em tramitação no STF desde 15.04.2003, ou seja, já transcorreram mais de doze anos e meio sem uma decisão de mérito a respeito de matéria tão importante como é a chamada “desaposentação”.

Como já não fosse bastante, a Exma. Sra. Presidente da República vem de publicar a MP no 676, de 17.06.2015, permitindo ao segurado optar por não sofrer a incidência do “fator previdenciário”, desde que contribua com, no mínimo, sessenta novas contribuições; a Câmara dos Deputados aprovou a Medida Provisória em 07.10.2015; e já se antevê uma verdadeira tsunami de ações objetivando milhões de “desaposentações”, sem que se tenha resposta à singela pergunta: quem pagará a conta?

Conta esta que se mostra quase que imensurável, dada a tempestuosa relação entre os Poderes Executivo e Legislativo, fonte de produção de incertezas normativas em área tão sensível como a previdenciária, por princípio, necessidade de estabilidade de relações jurídicas por longos prazos, trinta, quarenta, cinquenta anos.

Assim, a Medida Provisória no 676, de 17.06.2015, instituiu uma equação – a combinação dos fatores 85/95, correspondente à soma de idade e tempo de contribuições – 55 anos de idade e 30 de contribuições para as mulheres, 60 anos de idade e 35 de contribuições para os homens – com possibilidade de aumento desses índices para 90/100 até 2018, sem aplicação do chamado “fator previdenciário”, um redutor instituído pela Lei no 9.876/99 que leva em conta a expectativa de vida dos brasileiros.10 Em defesa da justiça intrínseca desse redutor, argumenta-se, como fez o Min. Dias Toffoli quando de seu voto no julgamento do RE no 381.367, que o fator previdenciário permitiria que o contribuinte gozasse do benefício antes da idade mínima, com a possibilidade, inclusive, de escolher uma data para a aposentadoria, em especial quando entendesse que dali para a frente não conseguiria manter sua média contributiva, e que consistiria, enfim, em um instrumento típico do sistema de repartição, sem se confundir com algum regime de capitalização puro e simples.11 A Medida Provisória no 676/2015 foi aprovada, contudo, com a extinção do “fator previdenciário”, medida que foi apoiada inclusive pelo PSDB, partido político de apoio do Governo que o criou. A Presidente da República vetou esta mudança e o veto encontra-se pendente de apreciação no Congresso Nacional.     

Em que isso está ligado à desaposentação? Se a desaposentação for admitida, o aposentado poderá renunciar ou desistir da aposentadoria anterior e pedir uma nova, calculada com base nessa nova legislação, mais favorável ao cálculo do seu benefício porque não levará em conta aquele redutor que é o “fator previdenciário”.

Isso mostra como a “desaposentação” vem sendo debatida de modo completamente arbitrário, sujeita a populismos os mais variados, não só no Congresso Nacional, mas também nos outros Poderes, e talvez sirva de exemplo dos prejuízos que serão impostos às gerações atual e futuras, como consequência da incapacidade de se produzir um consenso nacional sobre que Previdência Social se pode e se deve ter, e como construí-la com estabilidade e seguranças econômica e jurídica.

A ideia da desaposentação é um erro já em sua origem; é preciso rejeitá-la, judicial e legislativamente, sob pena de fragilizar o estado das contas da Previdência Pública, já mais que precário.


CONCLUSÕES

A natureza jurídica da desaposentação é controversa – uns a têm como “reversão”, outros como “renúncia”; dentre estes, há quem atribua efeito ex nunc à figura, e outros para quem a eficácia é ex tunc; para os primeiros, não haverá necessidade de restituição dos proventos recebidos entre o início do gozo da aposentadoria e a desaposentação; para os segundos, haverá a obrigatoriedade da restituição.

A desaposentação confere natureza privada à relação jurídica obrigacional previdenciária, que ainda é pública.

Fere o princípio constitucional da legalidade, na medida em que a figura não foi criada por lei, e fere o princípio constitucional do equilíbrio atuarial dos regimes previdenciários, já que não se sabe como recompor o fundo previdenciário.

O tema tem sido tratado de modo casuístico na jurisprudência e, mais recentemente, pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional, favorecendo mais ainda o descontrole das contas da Previdência Social e dos regimes próprios de previdência dos servidores públicos.


NOTAS

1.IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de direito previdenciário. 14. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 723-724.

2.BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 507.

3.TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 5. ed. Niterói: Lumen Juris, 2003, p. 118-119.

4.BRASIL. Tribunal Regional Federal-2. Processo nº 2004.92.95.003417-4, Turma Recursal de Santa Catarina, Rel. Juiz Federal Ivori Luis da Silva Scheffer, Sessão de 5.8.2004.

5.TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e assistência social - legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 227.

6.AGOSTINHO, Theodoro Vicente; SALVADOR, Sérgio Henrique. Advogados avaliam impactos e respondem a questões sobre desaposentação. Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-13/especialistas-respondem-perguntas-desaposentacao>. Acesso em: 13 out. 2015.

7.CRUZ, Henrique Jorge Dantas da. A ilegitimidade constitucional da desaposentação. Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-jun-26/ilegitimidade-constitucional-desaposentacao-desconstrucao>. Acesso em: 13 out. 2015.               

8.“Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.” (REsp n. 1.334.488/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/05/2013).

  9.   AGOSTINHO; SALVADOR, op. cit.: “Quando é conveniente brigar por uma desaposentação? Quando, por exemplo, o segurado é aposentado no setor privado e, agora, quer ir para o setor público via concurso. Porque, no setor público, ele terá a aposentadoria integral. Também quando o segurado tem a aposentadoria proporcional e quer renunciá-la para conseguir a aposentadoria integral. Nesse caso, deve-se, necessariamente, apresentar os cálculos ao juiz para a demonstração da situação mais vantajosa. Além disso, deve se ter em mente que, quando vai se fazer o cálculo, deve ser pela metodologia nova. Até 1999, o período básico de cálculo eram as 36 últimas contribuições. Depois disso, é 80% de todo o período, uma vez que não dá para misturar regimes diferentes. Outra hipótese é quando o segurado quer passar de aposentadoria por idade para a aposentadoria por tempo. Essa situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico. Por exemplo: quem se aposentou no serviço público, pode acumular seu benefício com o do regime geral de previdência. Porém, quem se aposentou no regime geral não pode acumular outros tipos.” GABRIEL, Álvaro. Déficit da Previdência sobe 29% de janeiro a julho. O Globo. 27 ago. 2015. Disponível em: <http://blogs.oglobo.globo.com/miriam-leitao/post/deficit-da-previdencia-sobe-29-de-janeiro-julho-nao-ha-ajust-que-aguente.html>. Acesso em: 13 out. 2015. “Não há ajuste que aguente - É bem simples entender por que as contas do governo estão no vermelho. Enquanto as despesas subiram 0,4% de janeiro a julho, as receitas caíram 3,6%. Com isso, o rombo do Governo Central (Tesouro, Previdência Social e Banco Central) chegou a R$ 9 bilhões. No mesmo período do ano passado, o resultado foi positivo em R$ 15,1 bi. O que mais pesou no aumento de gastos foi a Previdência Social, que subiu 2,7%, gerando uma despesa adicional de R$ 6,3 bilhões, em termos reais. O rombo da Previdência saltou de R$ 31,2 bilhões para R$ 40,3 bi nos sete primeiros meses do ano. Um crescimento de 29%. O Tesouro até conseguiu reduzir despesas em 1,1%, ou R$ 4,1 bi, mas isso não foi suficiente. ‘O decréscimo real de R$ 4,1 bilhões (1,1%) nas despesas do Tesouro Nacional, que foi mais que compensado pelo aumento real de R$ 6,3 bilhões (2,7%) nas despesas da Previdência Social, diz o relatório do Tesouro Nacional. A queda das receitas de 3,6% corresponde a uma perda de R$ 28,4 bilhões em relação ao mesmo período de 2014. Os números colocam ainda mais pressão sobre a nota de crédito do Brasil e o Congresso Nacional. Sem um aprofundamento do corte de gastos e do ajuste fiscal, é cada vez maior o risco da perda do grau de investimento’.”

10.Eis o texto da MP no 676, de 17.06.2015: “Art. 1o A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário, no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. § 1º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em: I - 1º de janeiro de 2017; II - 1º de janeiro de 2019; III - 1º de janeiro de 2020; IV - 1º de janeiro de 2021; e V - 1º de janeiro de 2022. § 2º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 1º, serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (NR) Art. 2o Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.”

11.Informativo 765 STF.


Notas                              

AGOSTINHO, Theodoro Vicente; SALVADOR, Sérgio Henrique.  Advogados avaliam impactos e respondem a questões sobre desaposentação. Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-13/especialistas-respondem-perguntas-desaposentacao>. Acesso em: 13 out. 2015.

BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal-2. Processo nº 2004.92.95.003417-4, Turma Recursal de Santa Catarina, Rel. Juiz Federal Ivori Luis da Silva Scheffer, Sessão de 5.8.2004.

CRUZ, Henrique Jorge Dantas da. A ilegitimidade constitucional da desaposentação. Conjur. Texto disponível em http://www.conjur.com.br/2011-jun-26/ilegitimidade-constitucional-desaposentacao-desconstrucao, acesso em 13.10.2015;

GABRIEL, Álvaro. Déficit da Previdência sobe 29% de janeiro a julho. O Globo. 27 ago. 2015. Disponível em: <http://blogs.oglobo.globo.com/miriam-leitao/post/deficit-da-previdencia-sobe-29-de-janeiro-julho-nao-ha-ajust-que-aguente.html>. Acesso em: 13 out. 2015.

IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de direito previdenciário. 14. ed. Niterói: Impetus, 2009.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 5. ed. Niterói: Lumen Juris, 2003.

­­­­____. Previdência e assistência social - legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

            


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LARANJEIRA, Kátia Saba. Desaposentação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4524, 20 nov. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/44709>. Acesso em: 24 abr. 2019.

Comentários

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    Sérgio Gabriel

    Como Advogado, Professor Universitário, autor de livros e artigos jurídicos tenho que reconhecer o esforço acadêmico na sustentação da tese acima, mas algo em especial me chama muito atenção, é o fato de algumas posições ainda se debruçarem em cima do já superado positivismo clássico kelseniano. Ora, o fato da não existência de lei específica não impede a concessão e reconhecimento de um direito, haja vista que o sistema pós-positivista interpreta o direito visto do todo e não a partir de apenas um de seus elementos. O próprio princípio da legalidade citado, não exige que se cumpra só o permissivo legal, ao contrário, autoriza qualquer prática que não tenha sido expressamente proibida pela fonte primária. Mas como dizia Miguel Reale, o direito demora muito para amadurecer, e o pós-positivismo surgiu para o Brasil na década de 90, quem sabe em 2090 as pessoas notem a sua existência. Sem mais.

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