Delegado pode indiciar juiz e promotor?

Antes de entrarmos no tema deste artigo, faremos uma breve introdução acerca do Delegado de Polícia e sua relevância no cenário jurídico pós Constituição de 1988.

O Delegado de Polícia tem amparo Constitucional, previsto no art. 144, §4º, in verbis:

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

A figura do Delegado de Polícia ganhou hoje contornos de garantidor dos Direito Fundamentais, nas palavras no Min. Celso de Melo (O Delegado de Polícia é o “primeiro garantidor da legalidade e da justiça”. Proferida em seu voto no HC 84.548/SP).

Devendo assegurar o direito à imagem quando o conduzido não quiser conceder entrevistas à imprensa, direito à integridade física em não ser torturado (o que para muitos é um direito absoluto), direito à concessão da liberdade quando for manifesta a atipicidade material do fato e aí por diante.

Diante disso, seu papel vem ganhando destaque no Estado Democrático de Direito.

Além da previsão constitucional desses servidores, no ano de 2013 foi editada a Lei Federal 12.830/13 que regulamenta a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.

A lei sedimentou que a atividade exercida pelo Delegado é de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

Embora houvesse vozes em sentido contrário, de que os atos do Delegado eram apenas atos materiais de Estado, ou seja, instrumentais de segurança pública, ousamos a discordar de tal raciocínio e explicamos. O cargo Delegado de Polícia é privativo de bacharel em Direito, seu ingresso se dá através de concurso público de provas ou de provas e títulos com matérias eminentemente jurídicas, dentre suas atribuições estão: lavratura de auto de prisão em flagrante, representação por prisões cautelares, interceptações telefônicas, sequestro de bens, ou seja, temas que estão sob o manto da cláusula absoluta de reserva de jurisdição.

Normatizou também o indiciamento em seu art. 2º, §6º, o que era muito criticado pela doutrina por falta de regulamentação.

§ 6º. O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Como verificamos, o indiciamento é ato privativo de Delegado de Polícia – não podendo ele ser compelido a indiciar ninguém sem sua análise técnico-jurídica do fato. Nesse sentido é a jurisprudência do STF (O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém. STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013.).

Portanto, não pode um membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público determinar que o Delegado de Polícia indicie o investigado.

Nosso objetivo não é esgotar o tema indiciamento, mas sim argumentar que é possível sua aplicação para tais autoridades (juízes e promotores).

O Código de Processo Penal, em seu art. 301, determina que a autoridade policial e seus agentes têm o dever de prender quem quer que seja encontrado em estado flagrancial, vejamos:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

É nesse ponto que reside nossa explanação.

A expressão é de clareza hialiana ao mencionar o termo “quem quer que seja”, isto é, qualquer uma pessoa pode ser presa em flagrante delito.

Como sabemos uma das características da lei é sua generalidade, ou seja, recai sobre todos que estão sob a égide de um ordenamento jurídico, sendo assim -, nem mesmo as maiores autoridades estão acima da lei.

Ocorre que os membros do Poder Judiciário e membros do Ministério Público têm a prerrogativa de não serem presos por crimes afiançáveis, não serem investigados por prática de infrações penais pelos Delegados de Polícia, senão por seus pares e nem serem ser indiciado em inquérito policial, vejamos suas leis (LC 35/79, art.33, II, LC 75/41 art. 18, II, “d” e “f” e Lei 8625/93):

Art. 33. - São prerrogativas do magistrado:

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

II - processuais:

d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;

f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

Diante dessa situação a pergunta é: Pode um delegado de Polícia indiciar promotores e juízes?

Numa análise açodada após a leitura destes artigos, nos parece que a resposta seria negativa, pois há uma vedação expressa nesse sentido de não ser indiciado em inquérito policial, pois quando verificado que no curso da investigação criminal - o Delegado de Polícia se deparar que em seu no bojo um dos investigados é uma dessas autoridades, deve sustar a marcha da investigação e remeter os autos do inquérito para o respectivo superior (PGJ/PGR no caso do MPF) ou (Tribunal ou órgão especial do TJ local) para prosseguir na apuração do fato.

No entanto, a resposta mais correta seria a positiva, pois essa prerrogativa em ratione personae é apenas em decorrência de crimes afiançáveis.

A constituição em seu artigo 5º, incisos XLIII e XLIV previu através de um mandado constitucional de criminalização os crimes inafiançáveis:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

O que as leis que disciplinam em suas prerrogativas, são para os crimes afiançáveis. A impossibilidade de indiciamento é apenas durante o inquérito policial instaurado por portaria, nada falando sobre crimes inafiançáveis em caso de flagrante.

Na lição do Professor Guilherme de Souza Nucci flagrante significa: “o manifesto ou evidente e o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência”, ou seja, aquilo que está acontecendo, queimando, ardendo (Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed.).

Aqui nos cabe abrir um parêntese sobre a natureza jurídica da prisão em flagrante.

Há muito tempo se defendia que o flagrante teria natureza de prisão cautelar e que perdurava durante dias, meses e até anos alguém preso em flagrante, o que era um contrassenso, pois o flagrante é aquilo que está acontecendo (ardendo), e uma de suas finalidades é fazer cessar a conduta delituosa, ora se ela já cessou, não faz sentido a segregação, de per si.

Carnelluti diz que a flagrância não é outra coisa que a visibilidade do delito. Portanto, como poderia uma situação de flagrante durar tanto tempo?!

A doutrina contemporânea sempre criticou esse entendimento e após a edição da lei 12.403/11, defende que o flagrante tem natureza pré-cautelar, nesse sentido Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, 11ª Ed): “A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.

Segue o mestre Aury: “não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”.

Autoriza-se essa modalidade de prisão em flagrante, inclusive na Constituição Federal (art. 5.º, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária.

Sendo assim, a pessoa que pratique um crime e que seja encontrada nessas circunstâncias, a autoridade, seus agentes, ou até mesmo quem sabe qualquer do povo, terão a obrigação ou a faculdade, respectivamente - de fazer cessar a conduta delituosa, capturando e conduzindo até a presença do Delegado de Polícia com atribuição para que sejam tomadas as medidas cabíveis.

Lembrando que a autoridade com atribuição para a lavratura do APF (auto de prisão em flagrante) é a do local onde foi efetuada a captura do estado flagrancial, nos moldes do art. 308. CPP.

O professor Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 3ª Ed, pag.860), nos ensina que a prisão em flagrante perpassa por alguns momentos:

“Na sistemática do CPP, o flagrante se divide em quatro momentos distintos: captura, condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento à prisão”.

Continua o ilustre mestre – “No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância (CPP, art. 302) é capturado, de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por função precípua resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico pelo impedimento da conduta ilícita. Após a captura, o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. De seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer”.

O flagrante traz consigo como consequência lógica de indícios de autoria, indícios de materialidade e todas as circunstâncias da mecânica empregada no crime. Exemplificando, caso um promotor de justiça pratique atos de mercancia de drogas ilícitas e seja encontrado nessa situação -, nesse caso, estamos diante de todos os elementos do flagrante e seus desdobramentos legais.

O que queremos dizer é que o flagrante delito traz junto de si os mesmos requisitos exigidos pela lei 12.830/13 em seu art. 2º, §6º da para que seja feito o indiciamento: autoria, materialidade e circunstâncias fáticas.

Resumindo, o flagrante delito deságua automaticamente no indiciamento, não por vontade do Delegado de polícia e sim por imperativo legal. Ademais, esse ato é vinculado, não guardando espaço para análise de conveniência e oportunidade em seu indiciamento ou não.

O Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Marcos Paulo Dutra Santos, em seu livro (O Novo Processo Penal Cautelar, 1ª Ed, pág. 175) explica que “Enquanto a instauração é a inauguração oficial das investigações, o indiciamento ou a indicação encerra a imputação delitiva formulada pelo Delegado contra determinada pessoa, que se torna indiciada. Como são atos distintos, nada impede que primeiro se instaure o inquérito, quando por exemplo, a autoria for ignorada e, depois, sobrevenha o indiciamento. Mas é igualmente possível que a instauração do inquérito e o indiciamento sejam simultâneos, como se dá no APF, e, ao fazê-lo estará simultaneamente indiciando o agente independentemente da anuência prévia do Tribunal competente ratione persoanae”.

O que ele quer dizer é que o IP pode ser instaurado de algumas formas, dentre elas estão a portaria e o APF.

Sendo através de portaria, nesse caso ao final - o Delegado pode optar pelo indiciamento, caso presentes seus requisitos. Ou então, o IP pode ser instaurado através de APF (que na prática o flagrante se faz de IP) e assim – junto com a ratificação do flagrante está o indiciamento, pois para que seja lavrado o auto, a autoridade policial deve estar convencida de indícios de autoria e materialidade sobre o fato.

O Delegado é, em regra, o sujeito ativo com atribuição para lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade do ato no caso de ser lavrado, por exemplo - por um escrivão de polícia.

No entanto, nada obsta que outras autoridades administrativas possam realizar a lavratura do auto, como por exemplo, a polícia do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, nos moldes da súmula 397 do Supremo Tribunal Federal (“O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”).

Consta ainda o Art. 307. parte final do CPP, concede a possibilidade de o juiz lavrar um flagrante quando o crime tiver sido praticado em sua presença, o que para muitos, isso se divorcia do sistema acusatório previsto no Art. 129, I CF.

Mais uma vez nos socorremos aos ensinamentos de Renato Brasileiro “A nosso juízo, em relação ao magistrado, esse dispositivo do art. 307. do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso porque a Carta Magna adotou o sistema acusatório, do que deriva a conclusão de que o juiz não deve participar da colheita de elementos informativos na fase investigatória”.

Muito embora parte da doutrina entenda em sentido contrário, tem sim o Delegado, atribuição para lavrar APF em contra de juízes e promotores, pois a lei não vedou nesse sentido, o que ela proíbe é o indiciamento decorrente de inquérito policial instaurado por portaria.

Veja o que diz o Desembargador Guilherme Nucci sobre o assunto: “há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas em flagrante ou somente dentro de limitadas opções. Os magistrados e membros do Ministério Público, igualmente, somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República, conforme o caso”.

Perceba que o douto magistrado usa a expressão “após a lavratura do auto”, mas qual auto ele fala? Naturalmente, do auto de prisão em flagrante. Outra pergunta que fazemos é: de quem é atribuição para tal lavratura? A mais acertada é que seja a do Delegado de Polícia. Portanto, nos parece claro que a lei concede essa possibilidade do indiciamento através dessa interpretação.

Concluímos que devem ser analisadas algumas situações para a possibilidade de indiciamento de juízes e promotores pelo Delegado de Polícia:

Caso o Delegado, através de um IP instaurado por portaria verificar no iter de uma investigação que uma das autoridades está envolvida no crime, deve interrompe imediatamente o andamento e remeter os autos para o TJ local ou o chefe do MP, sem a possibilidade de indiciamento.
De outro modo, se o crime praticado por uma autoridade em estado flagrancial (promotor ou juiz) seja afiançável, o Delegado não lavra o APF, deve confeccionar o registro de ocorrência, oficiando imediatamente o magistrado-presidente do Tribunal ao qual está vinculado ou ao respectivo Procurador Geral de Justiça, se MP estadual ou ao Procurador Geral da República, caso MPF.
Diante de um flagrante de crime inafiançável, deve o Delegado de Polícia lavrar o APF, oficiando em seguida o ocorrido para que os mesmos membros deliberem acerca da prisão desta autoridade.

Nesse sentido Dr. Marcos Paulo Dutra (O Novo Processo Penal Cautelar, 2011, pág. 174, 1ª Ed): “No caso de magistrados, igualmente somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, caso em que o Delegado lavra o APF e imediatamente comunica a apresenta o magistrado ao presidente do Tribunal ao qual está vinculado”.

Sendo assim o sujeito passivo, seja ele promotor ou juiz, estará devidamente indiciado por imperativo legal, pois o indiciamento como dissemos - é ato vinculado por excelência, não guardando o Delegado de Polícia o menor juízo de conveniência e oportunidade em indiciar ou não essas autoridades. Presentes indícios de autoria, materialidade e circunstâncias do fato, deve ocorrer o indiciamento.

Destarte, nos parece que houve uma mitigação da jurisprudência do STF que diz que o indiciamento de agente detentor de foro por prerrogativa de função exige prévia autorização do Tribunal (STF, pleno pet. nº3825 QO/MT, rel. Min.Gilmar Mendes – inf. 462. e 483).