Resumo: O presente artigo visa discorrer acerca das alterações no Código Civil de 2002 face a promulgação da Lei ordinária nº 13.146, em 06 de julho de 2015, também conhecida como o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Primordialmente, será feita uma abordagem sutil do contexto histórico em que se insere a proteção destinada aos deficientes, cujo interesse ao longo do tempo é de proporcioná-los uma melhor qualidade de vida e maior participação social. Depois, a dissertação será mais direta, com comentários das modificações e revogações artigo por artigo. O tema foca quatro pontos em específico, quais sejam: a capacidade civil, o casamento, a curatela e a nova criação legislativa que é a tomada de decisão apoiada. A partir do recém redirecionamento dos deficientes a categoria de plenamente capazes, toda antiga concepção civilista de incapacidade será revista, trazendo consequências práticas para o ordenamento jurídico, como a exemplo da questão da representação, assistência, prescrição, decadência e prova.
Palavras-chave: Deficiente. Capacidade civil. Casamento. Curatela. Tomada de Decisão Apoiada.
Sumário: 1. Introdução 2. Contexto histórico da proteção a pessoa com deficiência 3. Capacidade civil 4. Casamento 5. Curatela e tomada de decisão apoiada 6. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
Existe um grande número de pessoas com deficiência no mundo e no Brasil e algumas delas, mesmo diante de tantos impasses e preconceitos, conseguem participar e contribuir ativamente em diversas atividades sociais. Contudo, como a discriminação ainda é grande, muitos acabam sendo excluídos da convivência com a comunidade e até mesmo com os parentes.
Para resolver esse impasse deve ser incentivada a criação de medidas públicas que venham conferir uma maior acessibilidade aos deficientes. O acesso não deve se restringir tão somente a locomoção nas ruas, mas também deve garantir um emprego formal, possibilitar a constituição de família, e, sobretudo, dar maior autonomia para que possam fazer suas próprias escolhas.
É nesse cenário que surge a Lei nº 13.146/2015, denominada Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência ou simplesmente Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), com uma ideia arrojada: qualificar os deficientes como capazes. A atribuição da plena capacidade aos deficientes provocou significativas mudanças na legislação civil brasileira. Ao total quinze artigos do Código Civil de 2002 (CC/02) foram abordados pelo EPD, uns foram criados, outros tiveram seu conteúdo revogado ou modificado. Os dispositivos são os seguintes: 3º, 4º, 228, 1.518, 1.548, 1.550 1.557, 1.767, 1.768, 1.769, 1.771, 1.772, 1.775-A, 1.777, 1.783-A.
Desse modo, o presente trabalho se dedica a análise desses dispositivos, apresentando as distinções antes e após a vigência do EPD. Sem pretender esgotar a matéria, o objetivo será o de traçar algumas possíveis consequências práticas, sejam elas positivas ou negativas, bem como justificar o porquê de algumas alterações.
2 CONTEXTO HISTÓRICO DA PROTEÇÃO A PESSOA COM DEFICIÊNCIA
É cediço que desde os primórdios da história da humanidade existiam indivíduos com algum tipo ou grau de limitação, seja de ordem física, psíquica ou sensorial. O desenvolvimento e a interação entre as nações trouxeram novas concepções e formas de inclusão social aos deficientes.
Piovesan (2008 apud GARCIA; LAZARI, 2015, p. 241) sintetiza a proteção dada aos deficientes em quatro etapas: a primeira denominada de fase da intolerância, havia um repúdio aos deficientes, eles eram considerados impuros e se estavam nesse estado foi porque pecaram ou por causa de um castigo divino. A segunda, a fase da invisibilidade, consistiu em um período em que o deficiente e seus direitos foram simplesmente ignorados. A terceira é a fase assistencialista, em que a deficiência é vista como uma doença e o auxílio a ser dado seria através da busca da cura. Por último, a fase humanista, pautada nos direitos humanos, preocupa-se em promover a relação do deficiente com o meio com que ele convive, visando superar obstáculos e barreiras a realização dos direitos.
Hodiernamente a deficiência foi elevada a questão de ordem pública e com o fim de resguardar os direitos dessas pessoas foram elaborados vários tratados, acordos e tantos outros documentos. Nesse contexto, despontou como grande marco mundial a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 9 de dezembro de 1975, a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, assinada na Guatemala em 1999 e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007 (GARCIA; LAZARI, 2015, p. 242).
O Brasil, por sua vez, em 25 de agosto de 2009, através do Congresso Nacional, aprovou o Decreto de nº 6.949, ratificando a última Convenção e o Protocolo supracitados, elevando-os ao status de emenda constitucional por meio do procedimento do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988 (CF/88). O Decreto, apesar de representar um avanço aos direitos dos deficientes, consiste em uma ratificação da Convenção, que nada mais é do que uma carta de intenções.
Assim, foi imprescindível a elaboração de uma norma interna que tivesse soluções práticas e efetivas aos direitos dos deficientes, assegurando a igualdade material. A primeira proposta surgiu com o Projeto de Lei nº 7.699/2006 que, após tantos anos de embates ideológicos, acabou se convertendo na Lei ordinária de nº 13.146, aprovada no dia 6 de julho de 2015 e publicada no dia seguinte, para entrar em vigor após cento e oitenta dias de sua publicação.
3 CAPACIDADE CIVIL
A capacidade foi abordada no artigo 2º do antigo Código Civil de 1916. Seu dispositivo não a definia, mas preconizava que todo homem era capaz de direitos e obrigações na ordem civil. Com a vigência do CC/02, o termo recebeu outra roupagem, mas ainda ficou sem conceito. Esse é o teor do artigo 1º: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
A presente legislação acertadamente abandonou a palavra homem por pessoa, vez que a CF/88, artigo 5º, inciso I, não faz distinção de gênero, ao contrário estimula a igualdade entre homens e mulheres. Ademais, o artigo 1º menciona deveres e não obrigações, haja vista existirem deveres que não são obrigacionais, como o de boa-fé.
Analisando a previsão normativa acima reportada, depreende-se que a regra é a capacidade civil plena. Para compreendê-la, a doutrina costuma repartir em duas partes: capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exercício. Aquela é irrestrita e afirma que todos são sujeitos de direitos e deveres. Esta compreende o ato de exercer o direito e nem todos possuem tal aptidão (TARTUCE, 2011, p. 65-66).
Logo, ou se é capaz ou é incapaz e a incapacidade poderá ser absoluta cabendo nesse caso a representação, ou relativa cabendo a assistência. O CC/02, no livro I, que dispõe acerca das pessoas, apresenta um rol taxativo e separa um grupo do outro da seguinte maneira:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
Da simples leitura, percebe-se que os deficientes foram classificados como incapazes. Todavia, esse raciocínio mudou com a recente aprovação do EPD, ao assegurar em seu artigo 6º que o fato de uma pessoa apresentar uma deficiência não afeta sua plena capacidade civil.
O EPD, ao declarar a capacidade do deficiente, redefiniu a tradicional teoria civilista de incapacidade, tanto que alguns dos dispositivos do CC/02 serão revogados e outros terão seus textos modificados com o término da vacatio legis. Os três incisos do artigo 3º serão revogados e o absolutamente incapaz será unicamente o menor de dezesseis anos. Já o artigo 4º, que diz respeito aos relativamente incapazes, será composto por dois incisos e nele constarão os ébrios habituais, os viciados em tóxico, além daqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.
Quanto ao parágrafo único foi feita uma retificação, permutando o vocábulo índio por indígena, dado que o primeiro consiste em uma nomenclatura que alude à época em que os colonizadores chegaram ao Brasil e pensavam estar na Índia, nomeando os nativos de índios, ou seja, aqueles que são naturais da Índia. Ocorre que, a terminologia correta é a segunda, cujo significado se refere aos habitantes oriundos de um país (INSTITUTO, 2015).
No tocante aos negócios jurídicos, apesar de seus artigos não terem sofrido nenhuma modificação morfológica, alguns efeitos práticos decorrem da capacidade dos deficientes. Primeiro, não serão mais representados, nem assistidos e o prazo prescricional e decadencial correrá normalmente contra eles, porque essa proteção, segundo a inteligência dos artigos 198, inciso I e 208 do CC/02, dirige-se especificadamente aos absolutamente incapazes.
Outrossim, outro efeito da plena capacidade das pessoas com deficiência recaiu sobre a responsabilidade, pois para esses indivíduos não será mais subsidiária. Assim, a regra do artigo 928 do CC/02, ao afirmar que o patrimônio do incapaz só será atingido se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, permanece intocada quanto ao incapaz. Porém, o deficiente, por não fazer mais parte desse grupo, perderá essa importante proteção e ao ser deslocado dessa regra passa a responder com seus bens pelos seus atos.
Quanto as provas, o EPD extinguiu os incisos II e III e adicionou o parágrafo 2º ao artigo 228 do CC/02. Essa alteração permitirá aos enfermos, a quem tiver retardamento mental, aos cegos e aos surdos depor como testemunhas em um processo em condições de igualdade com as outras pessoas.
4 CASAMENTO
O Livro IV do CC/02, que cuida do direito de família, também foi alcançado pelo EPD. O artigo 6º do Estatuto elencou uma série de direitos inovadores que garantem uma maior integração dos deficientes na sociedade, entre eles a oportunidade de casar, constituir união estável, exercer direitos sexuais e reprodutivos, decidir o número de filhos, conservar a fertilidade.
No que concerne à capacidade para o casamento, o CC/02 prevê a idade núbil de dezesseis anos. Entretanto, essa liberalidade legislativa se contrapõe com a exigência de uma autorização a ser concedida pelos representantes legais do nubente. Essa restrição é tanta que o artigo 1.518 faculta aos pais, curadores e tutores revogarem até a celebração do enlace matrimonial a permissão outrora outorgada. Acontece que o EPD retirou dessa relação a curatela por um motivo simples; ela se destina a proteção específica dos direitos de natureza patrimonial e negocial, logo, não pode o curador, como assegura o parágrafo primeiro do artigo 85, dispor acerca de direitos como ao corpo, à sexualidade, ao matrimônio do curatelado.
Prosseguindo a esse entendimento é que o EPD, no capítulo da invalidade do casamento, aboliu o inciso I do artigo 1.548 do CC/02, pois não assiste razão a alegação de nulidade do casamento do enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, tendo em vista que o mesmo não será reputado absolutamente incapaz.
O EPD acrescentou o parágrafo segundo ao artigo 1.550 do CC/02. O texto é o seguinte: “A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”. Prefacialmente, vale dizer que o correto é núbil e não núbia (MICHAELIS, 2015), igualmente cumpre destacar que sendo direito pessoal e consistindo em um ato volitivo não deveria estar sujeito a manifestação de curador.
A última reforma do capítulo da invalidade do casamento no CC/02 incidiu no artigo 1.557. O EPD, modificou o inciso III para não consentir a anulação decorrente de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge a quem ignorava, antes do casamento, uma deficiência ou moléstia grave e transmissível. O inciso IV teve seu conteúdo cancelado, pois ninguém pode alegar erro quanto ao outro consorte por doença mental, já que este agora é capaz.
5 CURATELA E TOMADA DE DECISÃO APOIADA
A curatela é uma medida excepcional cujo o intuito é eleger uma pessoa, denominada de curador, para prestar auxílio aos interesses de maiores incapazes, que são os curatelados. Não obstante, conforme já dito anteriormente, essa assistência estará adstrita ao âmbito patrimonial e negocial.
O CC/02, em seu artigo 1.767, enumera os sujeitos a interdição. Sucede que o EPD remodelou esse rol, reduzindo a curatela apenas àqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos.
Analisando esse preceito, verifica-se que não existirá a curatela de absolutamente incapaz e indo afundo o parágrafo primeiro do artigo 84 do EPD, em uma atitude audaciosa, propiciou a curatela de pessoas capazes ao estabelecer que “Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”. Sendo capaz não poderá ser representado nem assistido, então, fica o questionamento ao legislador de qual será a função do curador, se representante ou assistente do curatelado.
Ainda nessa conjuntura, o EPD incluiu o inciso IV no artigo 1.768 do CC/02 para adequadamente permitir que o curatelado possa promover o processo que define os termos de sua curatela. Quanto a participação do Ministério Público, o EPD rechaçou a ideia do inciso I do artigo 1.769 do CC/02, para que a atuação do parquet não se limite aos casos de maior gravidade, mas a qualquer situação de debilidade, bastando que seja mental ou intelectual.
No mais, o artigo 1.771 passará a ter nova redação: “Antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela, o juiz, que deverá ser assistido por equipe multidisciplinar, entrevistará pessoalmente o interditando”. A substituição da interdição por curatela foi necessária porque aquela denota pessoas incapazes e como dito anteriormente a curatela também abrangerá pessoas capazes, bem como a troca da palavra especialistas por equipe multidisciplinar e arguido por incapacidade por interditando.
Cumpre anotar que o parágrafo terceiro do artigo 84 do EPD determina que a curatela do sujeito com deficiência corresponda às necessidades e às circunstâncias de cada caso. Para amoldar a esse mandamento é que o artigo 1.772 do CC/02 também passou por uma mutação para prever que o magistrado ao fixar o alcance da curatela observe as potencialidades da pessoa, observado os limites e indicando o curador.
Não bastasse a mutação retro informada, foi inserido o parágrafo único que diz: “Para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa”. Atente que, com sensatez, o EPD favorece a participação do curatelado, dando liberdade para que o mesmo faça suas escolhas e tome decisões. Dando continuidade a esse bom senso é que o EPD introduziu o artigo 1.775-A no CC/02, com o propósito de viabilizar a curatela compartilhada a mais de uma pessoa, melhor dizendo, retirando o excesso de poder das mãos de um só indivíduo.
É evidente que o legislador está preocupado em agregar os deficientes ao cotidiano da sociedade, tanto que a antiga regra do recolhimento, que o afastava da convivência familiar e comunitária, hoje é uma exceção. O EPD reescreveu o artigo 1.777 do CC/02 para autorizar o afastamento, tão somente, daqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.
Por derradeiro, o EPD concebeu uma alternativa a curatela que é a tomada de decisão apoiada. Ela foi incorporada no título IV, do livro IV, do CC/02 e o capítulo IV foi criado especialmente para discorrer sobre esse tema. Nele consta exclusivamente o artigo 1.783-A acompanhado de onze parágrafos. O caput a conceitua como sendo um “processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”.
Novamente o EPD proporciona aos deficientes o direito de escolha dos sujeitos que, ao seu lado, irão apoiá-lo nas decisões atinentes aos atos da vida civil. Esse procedimento, conforme o parágrafo 3º, dar-se-á pelas vias judiciais, devendo o magistrado decidir com auxílio de uma equipe multidisciplinar, oitiva do Ministério Público, do requerente e das pessoas que lhe prestarão apoio.
6 CONCLUSÃO
De todo o exposto, conclui-se que o EPD, ao atribuir às pessoas com deficiência a plena capacidade civil, em verdade, intenta erradicar o preconceito e promover a inclusão social, evitando ao máximo o afastamento do deficiente com o meio ao qual ele está inserido. O diploma acima busca dar liberdade a esses indivíduos para que possam gerir sua vida sem a necessidade de representação ou de assistência.
Essa nova definição na teoria da capacidade reconfigurou todo sistema civilista, pois o Estatuto criou alguns institutos como a curatela de capazes e a tomada de decisão apoiada, ao passo que outros não existirão mais, como a curatela de absolutamente incapaz, a nulidade do casamento em face de enfermos mentais e a anulabilidade quanto ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge quando ignorava, antes do enlace matrimonial, uma deficiência ou moléstia grave e transmissível.
Desse modo, pode-se dizer que o EPD trouxe benefícios, pois um indivíduo, mesmo portando alguma debilidade, pode tomar decisões por ele mesmo, como constituir união estável, casar, ter ou não filhos. Contudo, algumas proteções previstas no CC/02 não recairão mais sobre eles, como o caso da suspensão e impedimento dos prazos prescricionais e decadenciais e a responsabilidade subsidiária.
Logo, quando uma norma adentra ao ordenamento jurídico causando tantas mudanças, todo cuidado é pouco. Deve atentar sempre que o EPD é uma lei protetiva, cujo foco é fazer com que sujeitos com deficiência possam interagir e fazer suas escolhas, mas ao mesmo tempo não retira o poder do juiz e do Ministério Público em fiscalizar os diversos procedimentos em que a atuação de curador se poderá fazer necessária.
REFERÊNCIAS
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