O Código de Processo Civil (CPC), em seu artigo 593, dispõe a respeito da fraude à execução, afirmando considerar-se como tal a alienação ou oneração de bens (I) quando sobre eles pender ação fundada em direito real; (II) quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; e (III) nos demais casos expressos em lei.
Para a configuração da primeira hipótese, imprescindível a precedente existência de demanda judicial com citação válida (STJ, REsp 1067216). Por seu turno, na hipótese segunda pressupõe-se duas condições para tanto: a litispendência e a insolvabilidade.
Ao contrário da fraude contra credores, que atinge interesses privados, a fraude à execução afronta a própria atividade jurisdicional do Estado, constituindo ato atentatório à dignidade da justiça, como bem preceitua o artigo 600 do CPC.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o ato de disposição fraudulento, no curso do processo, é considerado ineficaz ante o exequente. Assim, não se tratando de ato nulo ou anulável (mas, ineficaz), o negócio jurídico fraudulento gera pleno efeito entre alienante e adquirente, mas não poderá ser oposto ao exequente.
Muito embora parte da doutrina entenda indiferente à configuração da fraude à execução o consilium fraudis (elemento subjetivo), o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (SSTJ 375).
Mas a presunção de boa-fé do adquirente não é absoluta.
Nesse sentido, o STJ deliberou a respeito do ônus da prova que recai sobre o adquirente de imóvel, que deve demonstrar a adoção de medidas de cautela necessárias para a aquisição segura da propriedade (certidões negativas, p. ex.).
No âmbito do novo Código de Processo Civil, o instituto da fraude à execução é tratado em seu artigo 792, apresentando novas hipóteses para a sua configuração, a saber:
(I) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
(II) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
(III) quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
(IV) quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
(V) nos demais casos expressos em lei.
No entanto, o novo CPC faz recair sobre o terceiro adquirente o ônus de provar que, em caso de aquisição de bem não sujeito a registro, adotou as cautelas necessárias para a aquisição, "mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem", devendo ser intimado, antes de ser declarado pelo Juízo a fraude à execução, para a oposição de embargos de terceiro, no prazo de 15 dias.
Contudo, a respeito da temática, diversa é a disposição do Código Tributário Nacional (CTN). Conforme o seu artigo 185, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou o seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Por disposição expressa, tal norma não se aplica na hipótese de reserva, pelo devedor, de bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita (parágrafo único).
Como se vê, a norma constante do parágrafo único do artigo 185 do CTN imputa ao devedor o ônus de comprovar a existência de reserva de bens ou rendas, ou de que a notificação da inscrição em dívida ativa ocorreu após a celebração do negócio jurídico.
Em sua redação original, a norma inserta no artigo 185 do CTN exigia o início da fase de execução para a configuração da fraude. Com a alteração promovida pela Lei Complementar nº 118/2005, passou-se a exigir tão somente a inscrição em dívida ativa (etapa anterior ao ajuizamento da ação executiva).
A presunção de fraude na alienação de bens (que condiciona-se à situação de insolvabilidade) é uma garantia do crédito tributário, sendo mesmo absoluta.
Mas, em sendo regramentos diversos, qual norma a ser aplicada no âmbito no Direito Tributário?
O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, tem declarado a aplicabilidade da norma constante do artigo 185 do CTN, em se tratando de ações fiscais, em detrimento da norma geral.
No caso, temos que o brocardo romano lex generalis non derogat legi speciali assegura o princípio da especialidade, pouco importando, para o Direito Tributário, a norma introduzida pelo novo Código de Processo Civil, ou mesmo a dicção do artigo 593 do atual CPC.
A fraude à execução, no âmbito do Direito Tributário, comporta disciplina específica.
Logo, nem mesmo o entendimento sumulado pelo STJ (súmula 375) pode ser aplicado aos executivos ficais.
