3. O interrogatório judicial do acusado como elemento de prova para a busca da verdade
O ato de interrogatório do acusado está previsto no Capítulo III, do Título VII (Da prova), do Código de Processo Penal Brasileiro. O instituto é tratado do artigo 185 até o artigo 196 pelo referido diploma legal.
O interrogatório pode ser conceituado como o ato judicial que proporciona ao acusado a chance de esclarecer ao próprio Juiz a sua versão dos fatos sobre aquilo de que está sendo acusado. É o momento em que o acusado pode ir de encontro à acusação, confessar ou até silenciar, se assim preferir.
A Lei nº. 11719, de 20 de Junho de 2008, alterou relevante parte do CPP, modificando também o procedimento referente ao interrogatório. Desta forma, neste novo modelo, o Juiz basicamente, conforme os artigos 396 e 396-A, ao receber a denúncia, deverá citar o acusado para responder a acusação de maneira escrita.
Não sendo um dos casos de absolvição sumária de que trata o artigo 397, o artigo 399 estabelece que o Juiz deverá designar audiência una de instrução e julgamento, na qual não poderá ouvir os sujeitos processuais de maneira aleatória, já que o artigo 400 do Código de Processo Penal é claro ao estabelecer uma ordem.
Desta maneira, o Juiz tomará as declarações do ofendido, realizará a inquirição das testemunhas de acusação, fará a inquirição das testemunhas de defesa, procederá aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, e, por fim, interrogará o acusado, necessariamente nesta ordem.
Observa-se, portanto, que o interrogatório daquele que sofre a persecução criminal é o último ato da audiência de instrução e julgamento, antes do requerimento de eventuais diligências ou apresentação de alegações finais orais, se determinadas pelo juiz.
Ou seja, o acusado conhecerá toda a produção de prova que recai sobre sua pessoa e, após a ciência de tudo aquilo que instrui a acusação, poderá se dirigir ao magistrado que preside tal instrução para, como explicitado, apresentar sua versão (confrontando a acusação), confessar o delito ou, ainda, exercer o direito ao silêncio – que ainda será clareado - e nada dizer.
Ademais, o interrogatório é verdadeira expressão de garantias judiciais trazidas pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), pela Declaração Universal de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Tais tratados verdadeiramente garantem o direito à audiência.
O Pacto de San José da Costa Rica, assinado em 22 de Novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em Setembro de 1992, em seu artigo 8º, número 1, estabelece que:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela. [19]
Nesta mesma Convenção Americana, o acusado preso ainda possui proteção especial, vez que, de acordo com o seu artigo 7º, 5:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.[20]
Em mesmo sentido, a Declaração Universal de Direitos Humanos, adotada pela Organização das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948 (e na qual se baseia o Pacto de San José da Costa Rica), em seu artigo X, assevera que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”[21]
Reforçando tais proteções, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 19 de Dezembro de 1966 e que entrou em vigor no Brasil em 24 de Abril de 1992, em seu artigo 14, 1, proclama que:
Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil [...] [22]
Conforme se verifica das disposições trazidas pelos tratados internacionais expostos, dá-se extrema importância à necessidade de que o acusado seja conduzido à presença de um Juiz ou daqueles que irão julgá-lo, no caso de Tribunal.
Ainda, não basta que este encontro seja realizado: deve-se aplicar a maior agilidade possível no ato. O acusado não pode se ver acusado da prática de delito e, ao mesmo tempo, sofrer as consequências inerentes do tempo, isto é, da demora de sua efetiva comunicação com o seu julgador.
Não havendo o respeito ao direito do acusado de ser interrogado, haveria até que se falar em nulidade absoluta do processo.
4. Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio
Atualmente, vigora no ordenamento jurídico brasileiro (e em alguns outros países) a máxima latina nemmo tenetur se detegere, que significa que ninguém é obrigado a se descobrir.[23]
A ausência de obrigação de se descobrir significa a impossibilidade de imposição de autoincriminação a qualquer pessoa. Silogisticamente, a melhor maneira de respeitar esta regra se dá com a permissão do silêncio.
Na verdade, as três figuras mencionadas (nemo tenetur se detegere, direito à não autoincriminação e direito ao silêncio) compõem conformação única. A expressão latina é traduzida como a desnecessidade de confessar a prática de um crime, disto decorrendo o direito ao silêncio, caminho único a ser seguido por aquele que não tem o dever de se auto incriminar.
Portanto, embora a não autoincriminação e o direito ao silêncio não tenham significados literalmente idênticos, encontram-se intimamente ligados, de maneira que o último é a tradução do primeiro.
Em razão de o interrogatório ser o ato processual no qual o acusado se manifesta de maneira direta ao juiz, é especialmente neste ato que incidirão tais proteções.
Em síntese, tais postulados impedem que o Estado exerça espécie de coação sobre o acusado, no sentido de constranger-lhe a assumir a prática de crime ou a fornecer provas ou indícios sobre a própria autoria delitiva.
Nesta linha, explica Paulo Mário Canabarro de Trois Neto:
Considerando o grau de conexão entre o comportamento do investigado com a sua posição de sujeito do procedimento, é possível reconhecer ao menos três níveis básicos de proteção do direito à não autoincriminação: a) O direito de não se conformar com a acusação; b) O direito de não depor contra si; c) O direito de não contribuir para a própria condenação mediante outros comportamentos. [24]
A atual Constituição da República Federal do Brasil traz, no artigo 5º, LXIII, pela primeira vez, previsão sobre o direito ao silêncio. Muito embora o texto constitucional mencione o preso, o direito ao silêncio é estendido a toda e qualquer pessoa, incluindo a que está em liberdade, em razão dos pactos internacionais analisados.
De mesma maneira, o artigo 186, do CPP, dispõe que, antes de ser interrogado, o acusado deve ser informado sobre o direito ao silêncio, tendo o parágrafo único de referido dispositivo estabelecido que o silêncio não importará em confissão e tampouco em interpretação prejudicial à defesa.
4.1. Direito ao silêncio é sinônimo de direito à mentira?
Parcela considerável da doutrina brasileira interpreta que o direito à não autoincriminação inclui não só o direito ao silêncio, mas também a autorização para praticar a mentira. Observa-se, em comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos, a posição de Luiz Flávio Gomes:
O direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada faz parte do princípio da não autoincriminação, que envolve: (a) o direito ao silêncio ou direito de ficar calado – CF, art. 5º LXIII (é a manifestação passiva da defesa); (b) direito de não declarar contra si mesmo; (c) direito de não confessar – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, 3; Convenção Americana, art. 8º, 2 e 3; (d) direito de mentir (não existe o crime de perjúrio no direito brasileiro; de qualquer modo, é certo que a mentira do réu pode lhe trazer sérios prejuízos, porque ele perde credibilidade); (e) direito de não praticar qualquer comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique). Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime, direito de não ceder material gráfico para exame grafotécnico (SRG, Ilmar Galvão, Informativos STF 122, p. 1) etc.; (f) direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva seu corpo humano (exame de sangue, exame de urina, bafômetro etc.[25]
No mesmo sentido, o direito à mentira também é sustentado em razão de ninguém ser obrigado a se auto acusar, considerando o princípio à ampla defesa e por força da omissão legislativa no sentido de proibir este direito. [26]
Trata-se, contudo, de verdadeiro equívoco desta corrente. A posição defendida com tamanha amplitude é surpreendente, mormente porque estabelece um nítido padrão ético sofrível e deplorável, já que aceita que um princípio de evidente cunho garantista crie ao acusado o direito de dizer inverdades e de criar situações processuais fantasiosas dentro do processo.
Aparentemente, esquece-se que o objetivo final é necessariamente a realização da Justiça, que, apesar de possuir conceito vago, certamente jamais será fundada na falsidade.
De outro lado, há autores que possuem posição mais moderada, entendendo que a mentira pode configurar outros delitos, tais como os do artigo 339 e 341, do Código Penal e, especificamente no interrogatório, a mentira pode ser utilizada como fundamento para remover crédito da resposta do acusado. [27]
A corrente menos incisiva à favor da mentira salienta que não há propriamente direito à mentira, sendo esta possível unicamente porque o ordenamento não prevê sanção ao acusado mentiroso. [28]
Realmente, possível crer que esta última interpretação é a melhor. Não se pode conceder a extensão pretendida pela primeira corrente, quase que louvando e enaltecendo a produção de mentiras, como se isto pertencesse ao plexo de garantias do acusado.
Ainda, concessa maxima venia dos abalizados autores que sustentam abertamente que a mentira seria um direito, há uma implicação importante não refletida a respeito: trata-se do evidente descrédito que a palavra do réu possui na instrução processual, justamente pela impunidade da mentira.
Ora, como seria possível dar crédito a quem não responde por crime ao mentir, a quem pode, segundo alguns, legitimamente inventar farsas e versões fantasiosas?
A exortação da mentira como um direito, difundida e defendida ao longo dos anos no Brasil, provocou inconteste desprestígio à versão do acusado. Assim, ainda que esteja declarando a verdade, o acusado padece do estigma de mentiroso, falseador de versões, consequência que contrasta com o sistema de garantias, já que francamente prejudicial aos interesses do réu.
Como se verá, exigir a existência do interrogatório e, simultaneamente, oferecer o direito ao silêncio, longe de servir aos interesses do acusado só o coloca em posição negativa, desacreditada.
O que talvez não se tenha percebido é que, se o silêncio não pode ser utilizado formalmente para fundamentar decisão condenatória, fato este que não encontra contrariedade na doutrina, tal princípio, vazado nos termos em que é interpretado costumeiramente (inclusive pela parcela que acredita existir o direito à mentira), não impede que a convicção íntima do julgador seja afetada.
A tal respeito, Adalberto José Camargo Aranha, com maestria, leciona que:
Entre nós vigora o princípio nemo tenetur se detegere, com o que o réu pode permanecer em silêncio, já que não obrigado a uma autoacusação. Embora o réu seja o árbitro da conveniência ou não de responder ao interrogatório, é evidente que o seu silêncio causa uma impressão negativa no julgador, possível de constituir um elemento altamente desfavorável na formação do convencimento do julgador. [29]
Nesse particular, o próprio Guilherme de Souza Nucci, francamente apoiador do direito à mentira, à luz de sua experiência como juiz, evidencia o problema que o exercício do direito ao silêncio, nos moldes brasileiros, produz no juiz:
Não se nega que no espírito do magistrado o silêncio invocado pelo réu pode gerar a suspeita de ser ele realmente o autor do crime, embora, ainda que tal se dê, é defeso ao magistrado externar o seu pensamento na sentença. Ora, como toda decisão deve ser fundamentada (art. 93, IX, CF), o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do magistrado para sustentar a condenação do acusado. É preciso abstrair, por completo, o silêncio do réu, caso o exerça, porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação.[30]
Ora, o fato de o juiz não poder externar o convencimento que o silêncio produziu no seu espírito obviamente não é capaz de retirar a influência negativa ocorrida. Deixada de lado a hipocrisia, sabe-se bem que em um processo com a prova controvertida é perfeitamente possível defender robustamente uma posição ou outra, absolvição ou condenação.
Numa situação como esta, o silêncio do acusado trabalhará - com perdão do trocadilho - silenciosamente no espírito do julgador, movendo-o para decidir pela condenação, o que demonstra o desacerto da interpretação do direito ao silêncio.
Nesse contexto, há de destacar decisão do Juiz da Vara do Júri da Comarca de Guarulhos, Leandro Jorge Bittencourt Cano, em caso de grande repercussão, que condenou o réu Mizael Bispo de Souza, como incurso nas penas do delito de homicídio triplamente qualificado, tendo como vítima a advogada Mércia Nakashima.
Na respeitável decisão, o juiz, ao dosar a pena do condenado, aumentou-a em 02 (dois) anos, justificando que o criminoso apresentou personalidade negativa, má índole e comportamento antiético e contrário aos valores da sociedade, tendo em vista que mentiu em seu interrogatório.
No dizer do magistrado, “não estamos diante de um direito de mentir” e “não se pode tolerar o perjúrio como se fosse uma garantia constitucional, até pelo fato de o réu não precisar mentir para exercer o seu direito ao silêncio” [31]
Notadamente, apesar da não tipificação do crime de perjúrio do acusado no Brasil, não se pode admitir que a mentira seja um mecanismo aceito no ordenamento jurídico como meio de defesa.
4.2. A inviolabilidade do direito ao silêncio pela obrigação da verdade
Tal qual aludido alhures, a eficiência do Processo Penal está vinculada à eficácia da proteção dos bens jurídicos tutelados pela norma penal. Nesta linha, a tarefa judicial de sentenciar um indivíduo acusado de um crime deve ser permeada, além de todas as garantias individuais, pela efetiva busca da verdade.
Fundamental ressaltar, portanto, que não há colisão alguma com o direito (garantia) fundamental ao silêncio – expressado por intermédio de um interrogatório não obrigatório, mas excepcional – com o princípio da busca da verdade que deve permear o interrogatório solicitado pela defesa.
Não se trata de colisão entre o eficientismo e o garantismo. Trata-se, em verdade, de uma colocação escalonada entre tais direitos fundamentais, com prevalência, inclusive, para o garantismo.
Explica-se: na modalidade que se propõe, a garantia ao silêncio seria obrigatoriamente respeitada pelo fato de que o interrogatório deixaria de ser obrigatório, mas ato excepcional a critério da defesa, sem qualquer consequência danosa para o acusado (nem mesmo uma convicção íntima desfavorável do juiz). Assim, restaria amplamente cumprido o direito fundamental ao silêncio.
Na sequência, caso quisesse ser interrogado, o acusado seria compromissado a dizer a verdade, medida que atenderia aos ditames da eficiência da Justiça Penal, na vertente da busca da verdade, cumprindo outro direito fundamental (da proteção penal eficiente).
Trata-se, então, do correto equilíbrio entre os direitos fundamentais, porquanto observada a superioridade e a precedência da garantia individual ao silêncio.
O compromisso de dizer a verdade ao qual seria submetido o acusado que pretendesse ser interrogado não colide, de modo algum, com as garantias fundamentais, notadamente a do silêncio, porquanto esta restaria assegurada previamente e mais amplamente pelo caráter de excepcionalidade do interrogatório.
Nessa perspectiva, conviria adotar o modelo anglo-americano, pelo qual o acusado não é interrogado em regra; porém, se fizer tal opção, é compromissado e tem que dizer a verdade sob pena do crime de perjúrio.
Destarte, à guisa de resumo deste ponto, não se observa qualquer ofensa ao direito ao silêncio a exigência, no interrogatório opcional, de que o acusado diga a verdade em respeito aos princípios da busca da verdade e da eficiência da Justiça Penal.
