5. CONCLUSÃO
A cobrança antecipada é instituto pelo qual se cobra o tributo em razão de uma situação preliminar que seja vinculada ao fato gerador a ponto de garantir que este irá acontecer futuramente. Deste modo, a sua instituição está condicionada à eleição de uma fase preliminar para cobrança do tributo que se configure como meio idôneo, atendendo aos requisitos da necessidade e adequação.
A eleição da assinatura da promessa de compra e venda de imóvel para entrega futura não é meio idôneo para exigência antecipada do ITBI, uma vez que: (i) não garante, com certo grau de certeza, a realização da transferência do imóvel (o qual sequer existe no ato da assinatura do contrato), e (ii) não é indispensável à transmissão do imóvel, o qual pode ser adquirido diretamente, sem a celebração do contrato preliminar de promessa de compra e venda.
Os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para reconhecer a constitucionalidade da cobrança antecipada no âmbito do ICMS, idoneidade da fase preliminar eleita, imediata restituição, praticidade na fiscalização e repasse do encargo financeiro ao contribuinte de direito, não se aplicam ao ITBI.
Diante de todo o exposto, consideramos inconstitucional a exigência antecipada do ITBI no momento de assinatura da promessa de compra e venda de imóvel para entrega futura.
Notas
[1] Em Salvador/BA, este tributo é denominado Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITIV), contudo, como o nome mais comum na doutrina e na jurisprudência é Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), adotaremos esta denominação no presente trabalho.
[2] EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(STF, ARE 798241 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 01/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 11-04-2014 PUBLIC 14-04-2014)
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão intervivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel.
1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(STF, AI 764432 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.
1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 215273/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012)
[3] Vide ponto 3.2.4.
[4] Compreendidas pelas normas de competência tributária e pelos princípios da legalidade, do não confisco e da capacidade contributiva.
[5] Deve-se gizar a crítica proferida por Luís Cesar Souza de Queiroz (1998, p. 239-240), segundo o qual o § 7°, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 03/93, alude à figura de um fato gerador fictício e não presumido, uma vez que esta presunção é absoluta e não admite prova em contrário, configurando-se, portanto, autêntica elucubração imaginária, diferentemente da presunção relativa que, por admitir prova em contrário, revela-se, segundo Abbagnano, um “juízo antecipado e provisório que se considera válido até prova em contrário” (ABBAGNANO apud QUEIROZ, 1998, p. 239).
[6] EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.(ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060)
[7] Ressalte-se que o tema aguarda apreciação em sede de repercussão geral no RE 598677 RG / RS.
[8] TJ/SP, Apelação nº 662.985-5/00-0; TJ/DFT, Apelação Cível - Remessa Ex Officio nº 20080110823366; 3ª VFP/SSA, Mandado de Segurança nº 0521278-94.2014.8.05.0001.
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