CONCLUSÃO
O presente trabalho discutiu, sob uma análise crítica e jurídico-constitucional, as várias espécies de prisões processuais existente no ordenamento jurídico brasileiro, sendo elas a prisão em flagrante, temporária e preventiva.
Em especial, discutiu-se sobre a modalidade de prisão preventiva como prisão processual ou cautelar, quais os requisitos, os fundamentos, e qual a autoridade pode decretá-la.
O trabalho também discutiu, principalmente, sobre a dificuldade doutrinária e jurisprudencial de se conceituar a expressão “ordem pública”, contida no art. 312 do CPP, um dos fundamentos que autorizam a decretar a preventiva, expondo os diversos e contraditórios ponto de vistas de vários autores.
Analisou, ainda, que referida expressão, apesar de ter sido recepcionada pela Constituição Federal, merece uma melhor interpretação à luz da Lei Maior, utilizando-se os métodos clássicos de hermenêutica jurídica.
A conclusão de que se chega é que a decretação da prisão preventiva com fundamento na ordem pública é uma cláusula aberta, abstrata e muito genérica, tornando-se um conceito indefinido, e, ao mesmo tempo, perigoso para o Estado Democrático de Direito, eis que referida cláusula serve como uma “autorização” para manter acautelado provisoriamente mesmo quem não deveria legalmente.
Nesse sentido, para se tentar a uma definição moderada, ou seja, não extremista muito menos tão abrangente, é que o presente trabalho estabeleceu as premissas de conceituação objetiva para limitar o poder de abstração de generalidade que referida expressão traz em si.
Tal dificuldade na interpretação gera insegurança jurídica nos processos penais, eis que, ora se tem o acautelamento de quem deveria e poderia responder o processo em liberdade e, de outro, tem-se a soltura de um criminoso que deveria e poderia estar preso preventivamente.
No caso, chegou-se a conclusão de que a ordem pública é sinônimo de reiteração criminosa.
Todavia, para o magistrado chegar a esta conclusão, primeiramente ele terá que passar a contextualizar o decreto preventivo analisando o princípio da necessidade/adequação, conjugando todos os incisos do art. 313 do CPP cumulativamente.
Isso é consequência de um raciocínio logico e uma maneira de interpretar a vontade do legislador. Ora, se no final do processo, quando sobrevier a sentença penal condenatória, não faz sentido manter preso provisoriamente o autor do delito que, em caso de condenação, nunca chegará a cumprir pena privativa de liberdade encarcerado.
Com a reforma do CPP, o que o legislador quis foi justamente reduzir a quantidade de presos provisórios, não deixando que essa “massa carcerária” continue presa até final julgamento, juntamente com outros presos definitivos.
Nestes termos, antes verificar se a ordem pública foi abalada, o magistrado deverá verificar qual a natureza do crime, ou seja, verificar se a pena privativa de liberdade máxima cominada ao delito é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, art. 313, I, CPP.
Assim, se o crime o qual cometeu é inferior a quatro anos de reclusão não caberá a decretação da preventiva seja qual fundamento for.
Também deverá verificar se o delito foi praticado na modalidade dolosa. Portanto, em crimes culposos nunca será decretada a prisão preventiva em hipótese nenhuma, já que a lei não admite. Também não se admite a preventiva nos delitos de menor potencial ofensivo, delitos estes processados nos juizados especiais criminais, incluindo as contravenções penais, por ausência de previsão legal, já que no juizado se processam aqueles delitos cuja pena privativa de liberdade máxima é inferior a 02 (dois) anos de detenção.
Verificando isso, o juiz então analisará se o Autor do fato é reincidente. Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 313, II CPP).
Nos casos em que houver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência para garantir as medidas protetivas de urgência, deverá ser obedecidos os critérios acima elencados.
Após feita esta contextualização, o magistrado então deverá remeter à ordem pública, assim como prescreve o caput do art. 313. Propomos aqui a inversão da leitura dos artigos. Ao invés do magistrado ler o art. 312 primeiro e lê o art. 313 e seus incisos e, somente depois, remete ao art. 312 do CPP.
Chegamos a conclusão, ainda, de que a ordem pública deve ser vista como a possibilidade concreta de continuidade da cadeia delitiva.
Desta forma, a preventiva serve como uma prisão necessária e adequada àquela ocasião para frear a prática criminosa, prevenindo à sociedade de ser vítima de posteriores delitos praticados pelo autor do fato.
A ordem pública deve ser vista sob o aspecto objetivo, cuidando o máximo possível de ser fundamentada nos aspectos subjetivos do agente, assim como: o dolo, comportamento, intenção, vontade etc. Ela deve ser vista sob o ponto de vista social.
A ordem pública pode ser então estabelecida objetivamente como sendo a possibilidade do infrator continuar delinquindo se solto permanecer.
Pode-se concluir que ordem pública é também sinônimo de tranquilidade e paz social, do normal funcionamento das instituições públicas ou privadas, da credibilidade do judiciário e das forças de segurança pública, tudo isso aliado ao sentimento de segurança coletiva, que, uma vez quebrada essa ordem pelo cometimento do delito, necessária sua restauração, com a finalidade de promover a coesão social e manter o senso de credibilidade que os indivíduos tinham, até então, antes do cometimento do delito.
A consequência de tudo isso é os reflexos na superpopulação carcerária. Em virtude da discrepância de se definir o conceito de ordem pública, magistrados insistem em manter provisoriamente preso mesmo quem não responde por um delito que não comporta esta modalidade de prisão processual.
Em dados recentes do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, verificou-se que, atualmente encontra-se recolhidas no sistema prisional cerca de 563.526 (quinhentos e sessenta e três mil quinhentos e vinte e seis) pessoas presas no sistema. [1]
Esse número vai para 711.463 (setecentos e onze mil quatrocentos e sessenta e três) presos, caso seja levado em consideração o número de pessoas presas no sistema, mas que cumprem prisão domiciliar mediante monitoramento eletrônico.
O Brasil possui a 4ª (quarta) maior população carcerário do mundo, ficando atrás dos Estados Unidos com 2.228.424 presos; China com 1.701.344 presos e Rússia com 676.400 detentos.
Detalhe, de acordo com dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão – BNMP existem 373.991 (trezentos e setenta e três mil novecentos e noventa e um) mandados de prisão à serem cumpridos!
Somando-se o total de mandados de prisão em aberto com o número efetivo de presos (presos no sistema + prisão domiciliar) chega-se ao total de 1.085.454.
Mas, o dado mais importante é este: da totalidade de presos no Brasil, os presos provisórios representam 41% da população carcerária.
Ou seja, do total de presos no Brasil, incluindo os que cumprem prisão domiciliar, temos 291.700 (duzentos e noventa e um mil e setecentas) pessoas presas, aguardando sentença!
A conclusão é que deste total, todas estas prisões foram fundamentadas pelos magistrados por todo o país como a “garantia da ordem pública”.
Os indivíduos que cumprem pena privativa de liberdade mesmo à lei admitindo a liberdade provisória. Muitas destas pessoas são presos que não oferecem risco à sociedade, ás instituições. Uma vez pressas num sistema carcerário falido a pena acaba influindo negativamente no caráter e na personalidade, que, ao invés de recuperar pioram cada vez mais.
São pessoas que, ao saírem, voltarão a delinquir, contribuindo com o aumento do índice de reincidência.
Muitas das vezes as prisões preventivas não foram observadas os critérios objetivos estabelecidos neste trabalho.
O resultado é a superpopulação carcerária, aumento dos gastos dos sofres públicos com agentes, seguranças, câmeras, novas celas, alimentação que essa população carcerária gera.
Por todo o exposto, conclui-se que, embora seja de difícil conceituação, a expressão ordem pública deve ser definida pelo legislador.
Uma solução seria criar critérios legais e objetivos tendo explicar o que quer dizer referida expressão, levando-se em consideração os critérios hermenêuticos e à luz da Constituição.
A preventiva, sem dúvida, é uma antecipação da pena. Os efeitos estigmatizadores do delito não podem ser suportados pelo infrator, caso o seu direito de liberdade for viável e possível.
[1] Disponível: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf. Acesso em 03.09.2015.
[1] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Editora JusPodvim, 2012, p. 581.
[2] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Editora JusPodvim, 2012, p. 581.
[3]TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Editora JusPodvim, 2012, p. 581.
[4]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 554.
[5]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 555.
[6] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 556.
[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 553.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 553/554.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 547.
[10] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 337.
[11] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 337.
[12]RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 807.
[13]RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 807.
[14] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 549.
[15] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 549.
[16] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 552.
[17] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 391.
[18] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 391.
[19] PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 20016. p. 679.
[20] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal Esquematizado. Coordenação Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381/382.
[21] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 549/550.
[22]Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em 11.08.2015. Informativo STF nº. 374, 2.2.2005.
[23]Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79647. Acesso em 13.08.2015.
[24]Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+85298%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+85298%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ag5de49. Acesso em 12.08.2015.
[25]Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia. Acesso em 13.08.2015.
[26]Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79830. Acesso em 13.08.2015.
[27]Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+92735%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+92735%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cmjffu6. Acesso em 14.08.2015.
[28] Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em 14.08.2015.
[29]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=50242205&num_registro=201500594027&data=20150813&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 18.08.2015.
[30]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=48960645&num_registro=201500955664&data=20150812&tipo=5&formato=HTML. Acesso em 19.08.2015.
[31]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=50083709&num_registro=201501367956&data=20150812&tipo=5&formato=PDF. Acesso em 19.08.2015.
[32]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49844931&num_registro=201501137408&data=20150812&tipo=5&formato=HTML. Acesso em 19.08.2015.
[33]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49939329&num_registro=201501212940&data=20150812&tipo=5&formato=HTML. Acesso em 22.08.2015.
[34]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49772294&num_registro=201501212940&data=20150812&tipo=51&formato=PDF. Acesso em 22.08.2015.
[35]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=50152346&num_registro=201501152324&data=20150813&tipo=5&formato=HTML. Acesso em 22.08.2015.
[36]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49447127&num_registro=201500955336&data=20150812&tipo=91&formato=HTML. Acesso em 25.08.2015.
[37]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49447127&num_registro=201500955336&data=20150812&tipo=91&formato=PDF. Acesso em 25.08.2015.
[38]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49161645&num_registro=201500320169&data=20150804&tipo=5&formato=HTML. Acesso em 25.08.2015.
[39]Disponível:https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=49161625&num_registro=201500320169&data=20150804&tipo=51&formato=HTML. Acesso em 25.08.2015.
[40]Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114631991/habeas-corpus-hc-10000121320790000-mg/inteiro-teor-114632041. Acesso em 29.08.2015.
[41]Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114631991/habeas-corpus-hc-10000121320790000-mg/inteiro-teor-114632041. Acesso em 29.08.2015.
[42] Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114631991/habeas-corpus-hc-10000121320790000-mg/inteiro-teor-114632041. Acesso em 29.08.2015.
[43]Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/118696989/habeas-corpus-hc-10000130875388000-mg. Acesso em 29.08.2015.
[44] Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119564199/habeas-corpus-hc-10000140079633000-mg. Acesso em 29.08.2015.
[45]Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119564199/habeas-corpus-hc-10000140079633000-mg. Acesso em 29.08.2015.
[46]Disponível: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/124689490/habeas-corpus-hc-10000140337627000-mg. Acesso em 29.08.2015.
[47] BRASIL. Vade Mecum. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.632.
[48]Disponível:http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10967&revista_caderno=3. Acesso em 01.09.2015.
