A justificação das sentenças jurídicas, proposta por Alexy, se coaduna em um grande número de casos, do qual a afirmação normativa singular, visa expressar um julgamento envolvendo uma questão legal que não deve ser considerada como conclusão lógica.

Ricardo Maurício Freire Soares[2]

RESUMO

A problemática em torno da justificação das sentenças jurídicas, proposta por Robert Alexy, se coaduna em um grande número de casos, do qual a afirmação normativa singular trazida pelo doutrinador, visa expressar um julgamento envolvendo uma questão legal que na visão do mesmo não deve ser considerada como uma conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros. O embasamento deve permear pelo menos quatro motivos: a imprecisão da linguagem do Direito, a possibilidade de conflitos entre as normas, o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente, bem como a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. Nesse contexto, é possível, segundo Alexy, que a doutrina de Metodologia Jurídica solucione o problema de como justificar plenamente um julgamento jurídico, através da teoria da argumentação. Assim, este artigo consiste em analisar, em uma breve crítica, a fundamentação racional da decisão jurídica na visão de Robert Alexy, enfatizando a teoria de argumentação.

Palavras-chave: Decisão jurídica. Valor da decisão. Convicções fáticas. Ordem jurídica. Discurso racional e Teoria da Argumentação.

ABSTRACT

The issue around the justification of legal sentences, proposed by Robert Alexy is consistent in a large number of cases, which the singular normative claim brought by the counselor, aims to express a trial involving a legal issue that the same vision should not be considered a logical conclusion derived from presumptively valid standards formulations, taken together with facts proven claims or presumptively true. The basement should permeate at least four reasons: the vagueness of the language law, the possibility of conflict between the rules, the fact that there may be cases that require legal regulations, which do not fit under any existing valid standards and the possibility, in special cases, a decision that goes against a statute verbatim. In this context, it is possible, according to Alexy, that the doctrine of Legal Methodology solves the problem of how to fully justify a legal judgment, through the theory of argumentation. So this article is to examine, in a brief critical, the rational foundation of the legal decision in view of Robert Alexy, emphasizing the argumentation theory.

Keywords: Legal Decision. Decision value. Convictions factual. Law. Rational discourse and Argumentation Theory.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO.  2. A DECISÃO JURÍDICA À LUZ DO CONTEÚDO AXIOLÓGICO.  3. A PROBLEMÁTICA EM TORNO DO VALOR NA DECISÃO. 3.1. Entendimento das Convicções Fáticas. 3.2. A Ordem Jurídica e o Recurso no Sistema de Valores. 3.3. Compreendendo os Princípios suprapositivos. 3.4. O Empirismo como Fundamento da Decisão.  4. TEORIA DO DISCURSO RACIONAL E A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NA VISÃO DE ALEXY.  4.1. A Metodologia para o Discurso Racional. 4.2. A Justificação das Sentenças Jurídicas de Robert Alexy. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1       INTRODUÇÃO

O maior desafio dado ao operador do direito constitui na melhor interpretação: quando advogado ou promotor, na busca dos interesses de seu cliente e da sociedade, respectivamente; quando magistrado, no melhor empenho de adequação objetivando um sentido de correção para atendimento da tutela jurisdicional.

Os novos rumos dados aos princípios como fonte interpretativa acalorou debates na era pós-positivista sob o prisma de se efetivar justiça de forma justa, sempre levando em conta a transcedência da interpretação positivista e cujo teor tentamos estabelecer pelo presente estudo, mormente no estabelecimento dos conflitos dos institutos; regras e princípios.

Entende-se que a Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy bem se presta ao desiderato, sendo desta, que este começa pela constatação de que o silogismo judicial não esgota todo o raciocínio jurídico, ou seja, nem toda decisão jurídica é uma questão de mera subsunção do caso particular a uma norma geral pressuposta.

Esse modelo rigorosamente dedutivo se mostra insuficiente em quatro situações: a primeira quando a linguagem jurídica empregada é imprecisa; a segunda na existência de dúvida sobre a norma a aplicar; a terceira, quando o caso não esta coberto por nenhuma norma; e a quarta, última, que compreende a decisão contraria a norma pressuposta.

Três soluções foram propostas para o problema: a primeira que compreende apelar para os cânones de interpretação; a segunda que consiste em apelar para as proposições da dogmática jurídica; e a terceira, por último, se caracteriza em apelar para os princípios. Nenhuma delas, contudo, pode satisfazer: somente seria conclusivo se os cânones fossem em número definido, contassem com maior precisão e estivessem hierarquizados numa ordem justificada; somente seria satisfatório se as proposições juscientíficas pudessem apresentar uma justificação conclusiva; e somente seria conclusivo se os princípios tivessem significado, conteúdo e limites bastante precisos.

Como nenhum dos recursos da metodologia do direito é capaz de eliminar a margem de alternativas que ainda se abrem para o julgador, é inevitavel que este se sirva de juízos de valor. Abre-se, então, o problema de como tais juízos de valor podem ser racionalmente justificados. E, dentro desse contexto, três também foram as soluções propostas, baseadas no apelo, sendo esta para os valores da comunidade ou de grupos determinados; para os valores extraídos do próprio ordenamento jurídico; e para os valores de uma ordem objetiva.

Segundo os teóricos, inclusive, Alexy, nenhuma destas satisfaz em face de que se expõe a indeterminação, contradição e preconceitos; seria indefinido ou contraditório toda vez que as normas o fossem; e sofre de dois graves problemas: a pressuposição de uma ordem independente de valores e a derivação, a partir dela, de parâmetros normativos dotados de obrigatoriedade jurídica.

A negação dessas alternativas não precisa significar cair no subjetivismo, que comprometeria o caráter científico da jurisprudência. Há uma outra saída, socorrendo-se de uma teoria da argumentação jurídica.

A evolução gradativa e dinâmica do direito trouxe no Século XXI os chamados pós-positivistas, contrapondo-se à teoria kelsiana, entretanto, dela sempre usufruindo de seus conceitos balizares à Teoria Pura do Direito, mister na problemática do juiz político, porque verificada no jusnaturalismo a incompletude do texto legal já sanada por Kelsen quando do conceito estabelecido da diferenciação entre lei e norma, tida esta como qualquer regramento de natureza jurídica, desde que emanada de uma autoridade competente tornado-se gênero da qual a lei seria espécie.

A axiologia e o realismo jurídico (tendo como uma das correntes o direito alternativo) emergem, assim, nessa crítica com base argumentativa dentro de valores sociais comuns e a ideologia política, respectivamente. Todavia, a necessidade de dinamizar a elaboração e aplicação correta da norma bem como a ação do juiz quando da vivificação de uma sentença com métodos de interpretação de tal forma à prática efetiva da justiça, dentro dos moldes do Estado Democrático de Direito, trouxe acalorados debates, vencida, evidentemente como precursora dessa ação, a Escola da Exegese e Histórica (Savigny), cujo conteúdo enfrentava a impossibilidade de o texto legal ser imperativo e absoluto.

Nesse diapasão, os chamados pós-positivistas buscam através da Teoria da Argumentação Jurídica, da Integração e da Tópica Jurídica, respectivamente – Alexy, Dworkin e Perelman – as respostas à adequação da melhor interpretação tendo como fulcro o equilíbrio entre segurança jurídica e justiça, considerando os princípios constitucionais como chave para esta exegese. Entretanto, essa pesquisa consiste apenas na abordagem do contexto que envolve a argumentação jurídica proposta por Alexy.

O ponto de partida foi a identificação no texto constitucional pátrio a relevância dos princípios, mesmo que inseridos não de forma expressa, ou seja, ainda que implicitamente, adotados pela Carta Magna, precisamente no artigo 5º, parágrafo 2º da, Constituição Federal do Brasil vigente.

Ressalta que a proporcionalidade surge, na teoria de Alexy, hoje, não obstante negar-se uma escala hierárquica entre os princípios gerais de direito e até mesmo entre estes, a analogia e os costumes, como o mais importante princípio destinado à solução dos conflitos entre os institutos pricipiológicos.

É nesse diapasão, considerando a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, que passaremos a discutir uma decisão judicial, tendo em vista que este estudioso entende que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se uma cláusula de exceção, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada nula, possíveis dentro da doutrina jurídica mundial, não se fazendo, portanto, a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Nos casos de decisões jurídicas, em se tratando de princípios, aí sim se utilizaria o critério da proporcionalidade para a solução dos conflitos, o que não gera a exclusão em virtude da não submissão entre um e outro, ao contrário, e aqui em inteiro apoio da maioria doutrinária, antes se complementam e se integram.

Ressalte-se que entre princípios não existe a exclusão da ordem jurídica, pois, quando tal ocorrer, revelar-se-á, tão-somente, uma incompatibilidade de aplicação. Assim, quando tal for entre princípios, entra em tela o princípio da proporcionalidade para atenuar o ferimento ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, evitar que se prejudique ou, se não for possível, que seja lesado o mínimo possível de direitos, não se fazendo mister, portanto, a extirpação de um princípio do ordenamento jurídico.

A norma jurídica, considerada como um gênero, compreende as espécies regras e princípios, como pude expender alhures. Na atualidade, discussões em torno da norma jurídica (fenômeno jurídico nuclear) têm proporcionado debates acalorados, que, reflexamente, culminou no desenvolvimento de uma teoria denominada pós-positivismo que visa a superação do positivismo (ALEXY, 2001).

Esses embates proporcionaram à ciência do direito uma nova concepção estrutural de norma (gênero), regras (espécies) e princípios (espécies). E é dentro dessa nova concepção que os magistrados desenvolvem a decisão jurídica, à luaz da análise das regras como uma espécie normativa diferente dos princípios, na qual a concepção de Robert Alexy extrai o gênero norma, as espécies regras e princípios, não entre princípios.

Necessária se faz a observação de que o presente trabalho não possui meios de encerrar a totalidade da substância contida nas lições de Robert Alexy; mas, sim, a pretensão, em poucas linhas, é de honrar com a complexa tarefa de compilar alguns aspectos característicos da teoria da argumentação jurídica, propiciando ao leitor a compreensão inicial a respeito da mesma, bem como, da forma como esta se relaciona com a decisão jurídica à luz do conteúdo axiológico, quando da problemática existente em torno do valor na decisão, buscando entender as convicções fáticas, trazendo à baila a ordem jurídica e o recurso no sistema de valores, para compreender os princípios suprapositivos, o empirismo como fundamento da decisão, finalizando o artigo com a discussão em torno da teoria do discurso racional e a teoria da argumentação na visão de Alexy, que justifica as sentenças jurídicas.

A metodologia adotada para o desenvolvimento da pesquisa consistiu na pesquisa bibliográfica, tendo como base, o livro de Robert Alexy, “Teoria da argumentação jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica”, trazendo, também, discussões de outros estudiosos no assunto, buscando, com isso, balizar as informações e o pensamento de Alexy sobre a teoria da argumentação nas decisões jurídicas, valendo-se o pesquisador da técnica empregada descritiva e explicativa.

Assim, este artigo tem por objetivo analisar, em uma breve crítica, a fundamentação racional da decisão jurídica na visão de Robert Alexy, enfatizando a teoria de argumentação.

2       A DECISÃO JURÍDICA À LUZ DO CONTEÚDO AXIOLÓGICO

Em face do entendimento acerca da concepção construtivista moderna, a atividade jurídica contemporânea invariavelmente passa pelo esforço argumentativo. É sabido, também, que a doutrina respeitável considera, acertadamente, ser o Direito não “ciência”, mas, sobretudo, “prudência”, na perspectiva de que o jurista não desvenda a norma jurídica, como se houvesse supostamente encerrada no ordenamento, e, sim, à produz, a partir da legitimação do enunciado normativo na proporção da força argumentativa do discurso jurídico.

Na medida em que se entende ser a premissa como verdadeira para a mera emanação opinativa no que concerne à norma, o ponto de partida é a verificação no ato decisório, colocar um fim a um conflito, cujo conteúdo é materialmente norma no caso concreto. Sabe-se, de fato, que existe uma carência de legitimidade na decisão jurídica de fundamento defeituoso, ao passo que a desprovida de motivação sequer validade ostenta.

E, nesse diapasão, entende-se que somente essa constatação já justificaria a preocupação teórica em elaborar um arcabouço metodológico para o trabalho argumentativo. Entretanto, ocorre que diversas outras razões levadas por Robert Alexy (2001), para da ênfase dada ao entendimento de que um grande número de casos, na qual a decisão jurídica que finaliza a uma disputa judicial, tem expressão a partir de um enunciado normativo singular, na qual esta não se segue logicamente das formulações das normas jurídicas vigentes.

A compreensão dessa máxima evidenciada por Alexy (2001) é de que na medida em que se compreendem as decisões, que tenham por fundamento claro dispositivo legal, é verificado, não raramente, decidendum cuja ratio se encontra externa ao ordenamento jurídico.

As razoes elencadas por Alexy (2001) não é difícil vislumbramento, em face de que estas têm imprecisão terminológica nos textos jurídicos e, consequentemente, pode conduzir à diversos fatores dentre eles a lacuna normativa material, em decorrência da obscuridade das fontes formais; antinomias não aparentes que produzem efetivo impasse jurídico; situações específicas e factuais que ainda não foram reguladas, e, dessa forma reclamam de solução judicial praeter legem; e, na prática forense, a ansiedade para que se efetive, nos casos concretos, a justiça, cuja condução desta está na solução judicial contrária à literalidade da norma.

O entendimento do posicionamento em relação a todos esses casos, parte, necessariamente da compreensão de que a decisão jurídica não decorrerá das normas vigentes ou dos axiomas empíricos aplicáveis. O ponto de partida de Alexy (2001) está na força argumentativa que propiciará a indicação da legitimidade da decisão e, nesse diapasão, a apreciação, a partir de uma metodologia, visando a racionalidade do argumento decisório, é colocado pelos estudiosos como verdadeiro instrumento de controle da atividade estatal, tendo em vista que confere não somente a precisão científica, mas, também,a atividade jurídica, da qual se vale do discurso prático.

Nesse diapasão, Alexy, filósofo alemão, apresenta a máxima da proporcionalidade sob uma visão dada pelo Tribunal Constitucional Alemão, traçando métodos para a decisão jurídica que são aparentemente racionais de solução de conflitos, valendo-se da máxima da proporcionalidade a partir da observação de três aspectos, a saber: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Entende-se, assim, que ao considerar, na decisão jurídica, o conceito e a validade do direito, estas devem ser exploradas as dificuldades da decisão judiciária em casos tidos como difíceis, em que paira a dúvida do julgador. Àqueles casos considerados como não existe decisão simples, tendo em vista que a simples leitura da lei não satisfaz ao magistrado e à sociedade na busca da justiça e sendo, por isso, preciso traçar métodos capazes de validar o direito.

A defesa para a decisão jurídica pautada na argumentação, segundo Alexy (2001) parte necessariamente da conexão existente entre direito e moral; o juiz, ao decidir, não deve basear-se pura e simplesmente no direito posto, antes deve buscar elementos na moral, sendo essa moral obrigatoriamente justificável, para que se tenha certeza de que se trata de uma moral correta.

Esse entendimento perpassa pela compreensão primária da evolução da sociedade cabendo ao direito estar atento para acompanhar essas mudanças. O julgador, ao decidir o caso concreto, deve estar embasado em conhecimento e ter um mínimo de “livre arbítrio” para usá-lo, pois o início da análise de Alexy (2001) está no estudo dos princípios.

Sob essa questão, Virgílio Afonso da Silva (2003, p. 4-6), acredita que: “[...] um princípio pode ser um mandamento nuclear do sistema, como pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade”.

Observa-se, no entanto, que Alexy (2001) adentra em sua teoria apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade, na qual acredita que a máxima está na verificação dos meios utilizados para a adequação do caso concreto ao fim, utilizando a ponderação. Para o autor na medida em que existe uma colisão entre direitos fundamentais, deve-se, primeiramente, buscar a solução do conflito de acordo com o meio adequado: valendo-se da adequação dos meios disponíveis; posteriormente, deve ser verificada a exigibilidade do meio escolhido; e, finaliza afirmando que, nos casos em que não se tenha ainda solucionado a colisão, o procedimento a ser utilizado é o da ponderação.

Compreende-se, então, que deve ser usado o meio mais adequado para a persecução do fim almejado, sem infringir nenhum dos princípios. Alexy, discorrendo sobre o Tribunal Constitucional Alemão, salienta que quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção. E, dessa forma, o entendimento é de que na ponderação existe o sopesamento que consiste na definição racional de quais os princípios em conflito deverá ter o maior peso no caso concreto em tela.

Nesse diapasão, tem-se que o problema da justificação das sentenças jurídicas, segundo Alexy (2001, p. 17), está:

Em um grande número de casos, a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é uma conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros.

Ao considerar a conclusão lógica que é derivada das formulações de normas que são possivelmente consideradas como válidas, compreende-se, pelo menos, a existência de no mínimo quatro motivos: o primeiro, relacionado com a imprecisão da linguagem do Direito; o segundo que se traduz na possibilidade de conflitos entre as normas; o terceiro que parte do fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; e, por fim, a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto (ALEXY, 2001).

Nesse diapasão, considerando a decisão jurídica à luz do conteúdo axiológico, a primeira questão pontuada por Alexy (2001) diz respeito às valorações presentes na fundamentação da decisão jurídica. Quando os “cânones de interpretação” não são suficientes para que do ordenamento decorra logicamente a decisão, sua fundamentação deve conter, prioritariamente, elementos valorativos.

Segundo Carlos Maximiliano (2007, p. 7), deve-se entender por “Cânones de interpretação” as regras para compreensão e aplicação do direito, pois essa definição consiste em:

Interpretar é explicar, esclarecer, dar o sentido de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma tudo o que na mesma se contém.

Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2008, p. 252), a interpretação, necessariamente deve permear a doutrina hermenêutica, sendo o discurso baseado no poder de violência simbólica, que não se constrói como teoria descritiva, mas, sim, busca explicar o sentido do direito, expressando-se na forma de teoria dogmática, mas, sendo indicativa de como deve ser o direito interpretado, pois que:

O consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justiça ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiológicos do direito. Em função deles, podemos falar em métodos lógico-sistemático, sociológico e histórico e teleológico-axiológico. [...] Como, além disso, o poder de violência simbólica se exerce por paráfrases que acrescem a força normativa das relações de autoridade, liderança ou reputação conforme decodificações consoante um código forte ou código fraco, é possível, didaticamente, distinguir tipos básicos de interpretação: a especificadora, a restritiva e a extensiva.

O entendimento de Ferraz Júnior (2008) para a denominação de “código forte” e “código fraco” têm correspondência direta à forma como a norma jurídica é apresentada pelo legislador ao destinatário. Diferente do pensamento de Ágatha Gill Barbosa Passos (2010), quando afirma ser necessário fazer uma diferenciação de ambos os códigos, tendo em vista que:

O código forte consiste na disposição textual da norma de forma restritiva, fechada; o legislador dá à norma um sentido preciso, o que engessa a ação do destinatário, o qual tem a tendência – dependendo do caso concreto – de buscar uma decodificação da norma em um código fraco, que favorece maior liberdade de ação e se traduz por meio de estratégias que visam a alargar o sentido dos termos prescritos na norma. O oposto também ocorre: uma norma pode ser disposta com base num código fraco, de forma flexível, dada a ambiguidade e a vagueza dos signos insertos no texto normativo, o que faz com que o receptor fique imobilizado por todos os lados, por não saber qual atitude tomar.

Sob o código fraco o entendimento é de que existe uma tendência para decodificar a norma tendo como base um código forte, visando precisar de forma mais efetiva os significados, pois para Alexy (2001, p. 19):

O sistema axiológico-teleológico em si não permite decisão única sobre o peso e o equilíbrio dos princípios jurídicos em dado caso ou sobre a quais valores particulares devem ser dada prioridade em qualquer situação particular.

Muitos foram os questionamentos feitos, pois para Alexy (2001, p. 20):

A pergunta é, onde e até que ponto são necessários os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relacionamento entre esses julgamentos de valor e os métodos de interpretação jurídica, bem como as proposições e conceitos da dogmática jurídica, e como esses julgamentos de valor podem ser racionalmente fundamentados ou justificados. A resposta a essas perguntas é de grande significado teórico e prático. Dela, no mínimo, depende a decisão sobre o caráter científico da jurisprudência. Ela tem um grande peso para o problema da legitimidade da regularização de conflitos sociais através das sentenças judiciais [...].

A compreensão é de que se os julgamentos têm como base julgamentos de valor, dessa forma, esses julgamentos de valor não são racionalmente fundamentados.

Complementando, Alexy (2001, p. 21), enfatiza em sua tese que a jurisprudência não passa sem os julgamentos de valor, não significa que não existam casos, em que não haja nenhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja com base nas normas válidas pressupostas, seja com referência a proposições da dogmática ou os precedentes, pois que:

[...] Pode-se inclusive aceitar que esses casos são muito mais numerosos do que os duvidosos. A clareza de um caso, seja como for, não é algo tão simples assim. Quem afirma que uma decisão é clara, dá a entender que não há argumentos que dêem motivo a dúvidas sérias.

Saliente-se, no entanto, que esses argumentos sempre são concebíveis, mesmo porque na medida em que se entende que o sistema axiologio-teleológico não permite a decisão unia, o ponto de partida é a interpretação para equilíbrio dos princípios jurídicos, pois na visão de K. Larenz (apud ALEXY, 2001, p. 35), são cinco os critérios de interpretação:

A busca pelo sentido literal, o significado da lei segundo o contexto, as intenções e metas normativas do legislador (mens legislatoris, a ‘vontade do legislador’), os critérios objetivos e finalísticos da norma (mens legis, ‘a vontade da lei’) e a interpretação conforme a constituição.

As regras de interpretação falham na tarefa de produzir critérios lógicos de formulação da decisão jurídica basicamente por duas razões: a primeira porque ainda não se chegou a um consenso quanto à ordem hierárquica dos cânones interpretativos. Em verdade, nem mesmo sua quantidade é definida. Como cânones diferentes podem conduzir a resultados distintos, não se pode considerá-los critério seguro para a dedução puramente lógica da decisão jurídica. E, a segundo que parte da imprecisão na definição dos cânones os coloca como de pouca utilidade à construção avalorativa da decisão.

Entende-se, portanto, que as regras interpretativas não raro são vagas e ambíguas, o que deixa margem para a introdução de critérios subjetivos na fundamentação. E, assim, a alternativa proposta consiste em vez de se buscar regras de fundamentação, deve se estabelecer um sistema de enunciados do qual se possam deduzir as premissas normativas ausentes, necessárias à fundamentação.

É fato de que essa proposta esbarra no simples fato de que, se o sistema de enunciados não for dedutível das normas pressupostas, a decisão deles decorrente não terá fundamentação lógica ante as normas do ordenamento; se, por outro lado, o sistema axiológico proposto se puder extrair das normas pressupostas, estar-se-á diante do caso comum, em que as regras de interpretação bastam à construção silogística da decisão.

É sabido, dessa forma, que quando a solução justa de um caso concreto exigir uma decisão que não decorra logicamente do ordenamento, nem puder ser fundamentada com a ajuda das regras de interpretação, restará ao aplicador escolher qual o enunciado normativo singular será afirmado (porque selecionado por volição) ou construído (porque embasado em argumentos extrajurídicos) na decisão. Visto que o decidir envolverá o ato de preferir um comportamento a outro, na base de tal ação estará a alternativa eleita como melhor em algum sentido; a necessária escolha encerra, portanto, um juízo de valor, que será o núcleo da fundamentação.

Para Alexy (2001, p. 25):

[…] a decisão jurídica não pode ser justificada firmemente em termos da coerência da ordem jurídica, por outro lado também não pode haver dúvidas de que as perspectivas de avaliação formuladas na constituição, bem como em outras leis ou incorporadas numa variedade de normas e decisões são relevantes para qualquer tomada de decisão [...].

O entendimento do autor é de contemplação do discurso jurídico de modos bem diferentes, que pode ser do ponto de vista empírico, analítico ou normativo.

Assim, complementando, Alexy (2001, p. 26), afirma que:

Ele é empírico, quando descreve ou busca explicar a frequência relativa de dado tipo de argumentos, a correlação entre determinados grupos de oradores, situações de discurso e o uso de determinados argumentos ou sua aplicação; a força dos argumentos, a motivação para usar determinados argumentos ou as concepções predominantes em determinados grupos sobre a validade dos argumentos [...]. A contemplação é analítica, quando nela se trata da estrutura lógica encontrada de fato ou nos possíveis argumentos. [...] é normativa, quando propõe e justifica os critérios para a racionalização do discurso jurídico. [...] a abordagem empírica pressupõe ao menos uma classificação grosseira dos diversos tipos de argumentos. A perspectiva normativa exige conhecimentos das estruturas lógicas dos possíveis argumentos. Mais problemática é a relação entre as abordagens normativa e a empírica [...].

Entende-se que a teoria deve propiciar três aspectos diferentes:

  1. o primeiro relacionado à uma técnica de buscar premissas para um argumento;
  2. o segundo, no qual existe uma teoria quanto a natureza das premissas;
  3. o terceiro, uma teoria sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei, caracterizando-se como uma teoria tópica, para contemplação do discurso jurídico.

Alexy (2001, p. 26), define o papel da teoria tópica em relação à metodologia jurídica, pois que:

[…] a teoria tópica como teoria sobre a aplicação das premissas na justificação de decisões individuais também é problemática. O importante papel apoiado pela teoria aqui é a exigência de se considerar todos os aspectos. Mas isso nada diz sobre a questão de qual aspecto é decisivo, nem mesmo diz o que deve contar como um ponto de vista em primeiro lugar [...].

A teoria da argumentação jurídica defendida aqui pode ser entendida como uma extensão e desenvolvimento de muitos pontos mencionados na literatura sobre a metodologia jurídica, mesmo quando salienta Alexy (2001, p. 34) que Esser e Kriele, em especial, advogam a possibilidade da argumentação jurídica racional relevante.

Para Kriele, o conceito de razão é um dos conceitos centrais da ciência jurídica: considerações de razão correta governam toda a lei. Deliberar sobre as conseqüências das máximas que subjazem a um julgamento representa o papel decisivo nos tipos de argumentação racional que Kriele considera serem possíveis e necessários. Essas consequências devem ser abordadas do ponto de vista do interesse geral, ou, em casos de um conflito de interesses, do ponto de vista do interesse mais fundamental [...] (grifos nossos).

Vale salientar que, segundo Alexy (2001), o próprio Kriele aponta o caminho para sua descoberta, na medida em que clama por uma troca recíproca mais intensa de idéias entre a ética contemporânea e a teoria jurídica, incidindo na problemática em torno do valor da decisão, como se verá a breve discussão que se segue.

3       A PROBLEMÁTICA EM TORNO DO VALOR NA DECISÃO

Para Alexy (2001), a doutrina de Metodologia Jurídica pode solucionar o problema de como justificar plenamente um julgamento jurídico, em face de a doutrina já ter reconhecido que não é possível ao legislador prever toda situação fática possível de modo fechado e perfeito. Um “fetiche pela lei”, tal como se verificou nos primórdios do positivismo (Escola da Exegese) conduz à injustiça na solução conferida a determinados casos e, frequentemente, ao impasse decorrente da ausência de previsão normativa expressa.

Para Cláudia Toledo (2005):

O modelo clássico do silogismo jurídico pelo qual se subsume um fato a uma norma, encontrando-se a decisão jurídica (jurídica, em sentido lato, envolvendo tanto a decisão resultante do desenvolvimento abstrato, teórico, do Direito, como a decisão judicial, na jurisprudência), não se efetiva mediante a utilização apenas dos princípios da lógica deôntica (com a cópula hipotético-condicional ‘deve ser’, diferentemente da lógica apofântica, que tem como cópula ‘é’) e seus modalizadores deônticos é ordenado, é proibido, é permitido. Soma-se à tradicional lógica deôntica a lógica do discurso, que, embora formal, adentra o aspecto pragmático do enunciado jurídico apresentado como argumento da discussão.

Desse modo, intérpretes como juízes e membros da Administração Pública não ordenam e fundamentam suas decisões mediante pura subsunção lógica, mas têm de valorar autonomamente e “decidir como colegisladores” (ALEXY, 2001).

Entende-se, portanto, que uma consideração realista pode vim a afirmar que o julgador poderá se valer de qualquer valor como fundamento de sua decisão, mascarando-o pela argumentação jurídica.

E, neste caso, na medida em que se aplica o Direito não necessariamente terá por fundamento a moral objetiva, mas se pode embasar em uma moral específica, visando à satisfação de um interesse individual específico.

Outrossim, é passível de entendimento, também, que essa constatação não venha significa a existência de um campo livre para convicções morais subjetivas dos aplicadores do direito, mas, sobretudo, de possibilitar uma apreciação racional da argumentação contida na decisão jurídica de conteúdo axiológico, tendo em vista que a teoria do discurso tentou de diversos modos estabelecer mecanismos para limitar a fundamentação dita racional a ordens objetivas de valores.

Em um grande número de casos, a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é uma conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiras (ALEXY, 2001).

Nesse sentido, Alexy (2001, p. 17) informa que quatro seriam os fatores determinantes quando das bases tomadas a uma interpretação equivocada do texto normativo no momento da sentença, a saber:

a) a imprecisão da linguagem do Direito; b) a possibilidade de existência de conflitos entre as normas integrantes do ordenamento jurídico; c) a possibilidade da criação de uma nova regulamentação jurídica objetivando a complementação do sistema, considerando a falta de previsão do fato a uma norma efetivamente válida; e por fim, d) considerando casos especiais, a possibilidade de contrariedade de decisões ao estatuto vigente.

Como mencionado anteriormente, ter-se-ia, dessa forma, como reguladores de um sistema interpretativo, os denominados cânones da interpretação, que direcionam regras supostamente exaustivas à solução e justificação das sentenças através de elementos gramaticais, históricos, morais, lógico, teleológicos dentre outros aspectos.

Outrossim, vale salientar a existência e o surgimento de problemas, no entanto, não só nos inúmeros cânones destinados a interpretação, mas, sobretudo, à sua ordem hierárquica de utilização dos métodos para justificar as decisões a uma satisfação generalizada, pois impossível a plenitude nesse sentido.

Todavia, existem casos em que tais justificações fogem aos métodos delineados na ordem jurídica, com o quê, impõem-se a quem decide, um juízo de valor diante do fato apresentado objetivando solucionar a problemática para satisfação dos anseios sociais.

E, nesse diapasão, outros questionamentos permeiam a discussão, principalmente porque é necessário responder: Quais os limites entre tais julgamentos de valor e os métodos apresentados? Como dever ser este relacionamento de tal forma a validar uma justificação ou fundamentação como racionais? À questão impõe-se o fato de este julgamento ser de valor moralmente correto.

Alexy (2001), assim, informa algumas tentativas de solução da problemática do julgamento de valor, destacando três de maior importância à necessidade do entendimento de sua tese argumentativa que se exporá posteriormente.

A primeira consiste no aspecto universal ou direcionado a um grupo específico onde se esbarra, de pura evidência, na impossibilidade de satisfação plena quanto à universalidade, uma vez que o juízo de valor não se apresenta suficientemente concreto para servir de base a quem efetivamente há de decidir, ainda que tomando emprestado metodologias da ciência social (ALEXY, 2001).

Entende-se que a aplicabilidade de decisões universalizadas geram certamente juízos de valores não convergentes face a necessidade de inclusão de todos os casos a serem apreciados com a obrigatoriedade do conhecimento de cada caso por todos de forma individual. Ademais, ainda que assim o fosse, é questionável se esta convicção normativa de conhecimento geral seria o sustentáculo de justificação às decisões jurídicas simplesmente porque de conhecimento geral e se quem as decide assim o faz em nome do povo indiferentemente àqueles submetidos à apreciação da decisão.

Dessa observação fica claro que não se pode tratar de uma questão de alternativas estritas, pois Alexy (2001, p. 23) afirma que:

Deve ser orientada pelas próprias convicções ou pelas pessoas em nome de quem é feita a justiça, ou respectivamente pelas daqueles que há muito tempo debatem problemas jurídicos. Necessário é muito mais um modelo que, por um lado, permita as convicções comumente aceitas e os resultados de prévias discussões jurídicas, e, por outro, deixe espaço aberto para os critérios de correção.

Em segundo lugar expressa como recurso a “coerência estimada interior da ordem jurídica” ou o “sentido da ordem jurídica tomado em sua totalidade”, constituindo-se, para Alexy (2001), não obstante atendido a obtenção de uma correção, contudo, inadequado em virtude de nem sempre a coerência jurídica indicar um juízo de valor único e determinado. Isso porque, inúmeras normas originam-se em diferentes perspectivas, dirigindo, por conseguinte, a inúmeros e diferentes valores.

O terceiro plano consiste na obtenção de uma ordem objetiva de valores com base em uma ordem autônoma já existente integrante de todo o ordenamento jurídico, seja na Constituição, seja no aspecto doutrinário etc., aceitas ao final, embora de conteúdo filosófico vago, lhes faltando, por isso, fundamentação satisfatória a sua existência.

Encontra-se, assim, três grupos de proposições para objetivação dos problemas de valores como aqueles que tomam por partida convicções atuais existentes e pontos de consenso realmente válidos ou normas não jurídicas aceitas; a que se refere a valores que de algum modo podem ser extraídos da estrutura existente da lei (inclusive decisões prévias); e finalmente a proposições que envolvam princípios que ultrapassam a lei positiva, na qual a Teoria da Argumentação Jurídica, proposta por Alexy (2001), perpassa por uma passando construção histórica, discurso da argumentação prática geral e discurso jurídico para ao final estabelecer conceito de princípios, diferenciação entre estes e regras e estratégia de solução de seus conflitos.

3.1    Entendimento das Convicções Fáticas

A primeira das estratégias de objetivação do universo de valores a ser utilizado na decisão é a noção de que a argumentação deve ter por fundamento os “valores da coletividade” ou de “círculos determinados” (ALEXY, 2001). Trata-se da regra segundo a qual deve o intérprete fundar-se na moral objetiva que permeia uma sociedade determinada no tempo e no espaço ou nas convicções éticas de um determinado grupo, considerado de autoridade para a solução do problema em análise.

Critica-se essa posição, primeiramente, pelo fato de que os valores da coletividade não podem ser determinados com exatidão. Em verdade, a sociedade contém um emaranhado de valorações divergentes e mesmo contraditórias entre si. Não se poderia, então, aceitar como critério de racionalidade da argumentação a exigência de fundamentação em uma noção que não passa de um conceito ideal.

Por sua vez, os valores de “círculos determinados”, como os doutrinadores do direito e a classe dos juízes, também não raro se mostram sob concepções divergentes. Ademais, uma fundamentação assim, para que se pudesse considerar legítima, teria de demonstrar por que o valor ali representado é decisivo.

Sem embargo desse fato, considerando a atua preocupação com a legitimidade democrática dos julgados, entende-se que deve o juiz, na medida do possível, tomar por base as convicções daqueles em nome de quem decide. Paralelamente, não deve desconsiderar as reflexões realizadas por gerações de juristas antes de si ou pela jurisprudência, tendo em vista que uma metodologia de argumentação apropriada, portanto, deve ser capaz de abarcar ambas essas pretensões.

3.2    A Ordem Jurídica e o Recurso no Sistema de Valores

Uma segunda alternativa seria, citando Franz Wieacker, a consideração de forma racional, a decisão que se fundamentasse no “sistema interno de valorações da ordem jurídica” (ALEXY, 2001). Consiste em julgar válida a argumentação quando realize referência expressa aos valores que se podem extrair do ordenamento.

Formalmente correta, essa concepção traduz o verdadeiro ideal. Os valores que permeiam a ordem jurídica não se encontram perfeitamente determinados a partir dos princípios que os informam. Deve-se isso, em parte à necessária forma abstrata da principiologia jurídica, que se exterioriza por completo somente diante do caso concreto, ante a conformação por que passa um princípio quando tomado em confronto com os demais, pois segundo Alexy (2001, p. 42):

O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo será realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e realidades existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais sendo também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos (grifos nossos).

Entende-se, portanto, que se os princípios jurídicos se cumprem “na maior medida possível”, podem cumprir-se no todo ou em parte, o que acaba por deixar o problema do valor inerente ao seu comando uma questão em aberto. É o aplicador que acabará por o definir. 

Outra razão para considerar-se impraticável a tentativa de recurso aos valores da ordem jurídica é que esta é construída a partir de uma “luta” (Jhering) em que são cristalizadas valorações distintas, e, assim, contraditórias. Dessa forma, decidir com base na axiologia do ordenamento, portanto, envolve atribuir um peso aos valores que dela se podem extrair, o que significa julgar subjetivamente.

3.3    Compreendendo os Princípios Suprapositivos

Em relação aos princípios suprapositivos, entende-se que para que a decisão de cunho axiológico seja racionalmente construída, deve se valer de uma ordem objetiva de valores, ainda que não expressa na Constituição, como enunciados de direito natural, objetivamente reconhecíveis. Assim, a tese está sujeita a todas as críticas de cunho filosófico dirigidas às premissas a ela pertinentes: a existência de um direito natural e a legitimidade de um institucionalismo meta-ético, na qual para Alexy (2001, p. 44), tendo em vista que:

Nas últimas décadas, a análise da linguagem normativa em geral, e da linguagem moral em particular, têm sido o tema de numerosas investigações dentro do enquadramento mais amplo da filosofia analítica. O resultado foi o desenvolvimento de uma meta-ética como um campo especial de estudo. Como uma teoria da linguagem normativa forma a base de qualquer teoria da justificação de sentenças normativas, proposições etc. será necessário começar as várias teorias meta-éticas [...].

A par delas, cabe a reflexão de que, ainda que fosse possível falar em uma ordem objetiva de valores, transformá-los em enunciados capazes de solucionar os problemas normativos específicos seria tarefa de cunho subjetivo.

Conforme coloca Cláudia Toledo (2005, p. 3):

A teoria da verdade aristotelicamente formulada é assim superada, pois não mais se considera a verdade como a correspondência da asserção à realidade, mas algo construído discursivamente, o que significa ser científico o resultado do consenso fundado, alcançado em relação ao objeto estudado. A verdade não está no mundo presente, na natureza, mas é produção cultural humana. É subordinada, assim, à refutabilidade, conforme expõe Karl Popper, a qual é necessariamente inerente à ciência, sob pena de suas conclusões tornarem-se dogmas (inquestionáveis, portanto).

A objetividade do discurso, portanto, não está em sua correlação com uma “verdade” no sentido aristotélico, que seria a referida ordem axiológica universal, mas, sobretudo, no respeito sistemático de uma série de condições ou regras de caráter formal. E, dessa forma, a obediência aos critérios lógicos de estruturação do discurso é o que confere a medida da racionalidade para a argumentação.

3.4    O Empirismo como Fundamento da Decisão

De acordo com essa orientação, a decisão pode fazer referência ao conhecimento empírico de mundo para fundamentar os valores que acate.

O empirismo pode ser definido como a asserção de que todo conhecimento sintético é baseado na experiência. Assim, a decisão fundada no saber empírico é basicamente a que se vale de constatações sensoriais. Os sentidos, contudo, não raro contrariam a razão. Desse modo, a decisão que apele à evidência ou a ordens naturais preexistentes utiliza um procedimento no mínimo duvidoso do ponto de vista metódico.

Entende-se que as diferentes estratégias apontadas não solucionam a questão da delimitação racional do conteúdo da decisão. E, muito menos, a mera soma delas alcançaria o desiderato. Não significa isso, contudo, que não é possível estabelecer justificações psicológicas ou sociológicas para a decisão. A tese de Alexy (2001) é no sentido de preencher essa lacuna.

4       TEORIA DO DISCURSO RACIONAL E A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NA VISÃO DE ALEXY

Considerando os resultados da Filosofia da Linguagem, a Teoria da Argumentação de Alexy (2001), que com ela converge em muitos pontos, trata da metodologia adequada para a atividade linguística de correção dos enunciados normativos, que consiste no denominado discurso jurídico.

Nesse diapasão, entende-se que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Diz-se “prático” o discurso relativo à conduta humana, consoante as mais variadas ordens normativas (moral, religião, direito, etc.), que na visão de Cláudia Toledo (2005, p. 5):

O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico, reduzem consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que delimitam mais precisamente de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos argumentos jurídicos.

Diante disso, é possível estabelecer pelo menos três perspectivas de análise para o discurso jurídico:

  1. Empírica: descreve e explica a frequência de determinados argumentos, a correlação entre determinados grupos de falantes, situações linguísticas, o uso de determinados argumentos, o efeito dos argumentos, a motivação para seu uso e as concepções de determinados grupos sobre a validade de argumentos específicos. Utiliza-se de métodos das ciências sociais.
  2. Analítica: verifica a estrutura lógica dos argumentos efetuados ou possíveis. Tem por escopo a determinação do tipo de silogismo apresentado (se apofântico/apodítico, erísitico ou entinemático).
  3. Normativa: estabelece critérios para a racionalidade do discurso jurídico.

Por sua vez, a racionalidade do discurso pode ser observada sob dois ângulos, formal, quando é verificada a racionalidade procedimental dos argumentos, condizente no atendimento das regras da lógica discursiva; e material, quando esta adentra no conteúdo das normas, estabelecendo uma análise quanto ao conteúdo ético dos argumentos.

A proposta de Alexy (2001) para a racionalidade pode ser considerada “analítico-normativa”. Tendo em vista os requisitos formais para a lógica do discurso, o autor propõe um conjunto de regras a partir das quais é possível afirmar ser o discurso “racional”, o que difere do discurso prático geral, as regras de validade do discurso jurídico levam em conta limitadores especiais (norma jurídica, dogmática e precedentes).

E, utilizando-se da Ética Analítica de Stevenson, da Teoria Consensual da Verdade de Habermas e da Teoria da Argumentação de Perelman, Alexy (2001) constrói uma Teoria do Discurso Prático Racional Geral, que servirá de base para sua Teoria do Discurso Jurídico Racional, na qual segundo Cláudia Toledo (2005, p. 6), este coloca, dentre outras, as seguintes regras para qualificação de um discurso jurídico como racional:

1) Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer asserção (uma das regras de razão de Alexy – chamada por Habermas de ‘princípio D’, princípio da concreção); 2) Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a qualquer outro objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais de Alexy – chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – é regra expressa no Direito, tanto pelo princípio da isonomia, quanto pela analogia como método de integração do ordenamento jurídico); 3) O falante não pode se contradizer (princípio da não-contradição tanto da lógica formal – envolvendo então, o princípio da identidade e do terceiro excluído – quanto da lógica do discurso, determinando a não-contradição performativa); 4) O falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita (pretensão de veracidade habermasiana); 5) O falante não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas); 6) O falante deve fundamentar o que afirma se lhe for pedido (regra geral da fundamentação).

Alexy (2001) pretende não fazer confundir sua Teoria da Argumentação com a Tópica Jurídica, de Viehweg, anteriormente, mencionada, na qual a Tópica pode ser vista como uma técnica para a busca de premissas, uma teoria sobre a natureza das premissas e uma teoria do uso das premissas na fundamentação jurídica.

4.1    Metodologia para o Discurso Racional

A considerar no mínimo indesejável a imposição de decisões jurídicas de caráter subjetivo, entende-se que de fato, se o juiz não pode decidir apenas com base na capacidade de extrair logicamente conclusões válidas, deve ser capaz de argumentar racionalmente quando não houver pressupostos para a demonstração lógica. O método para essa “racionalidade” é, portanto, uma preocupação legítima.

Visto que a lei escrita não cumpre o papel de resolver um problema jurídico de forma justa, a decisão judicial tem de preencher essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as concepções de justiça consolidadas na coletividade (ALEXY, 2001).

A teoria, contudo, não é imune a críticas. Como coloca Claudia Toledo (2005, p. 9):

Há a crítica de que a teoria da argumentação jurídica não se aplicaria ao Direito no momento do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das partes. Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de possibilidade do discurso. Ocorre que algumas das regras do discurso são passíveis de cumprimento de forma apenas aproximada, como a exigência de participação de todos na discussão, de absoluta inexistência de coação no debate etc.. A regra que demanda a simetria entre os falantes é mais um exemplo de prescrição cuja concretização, na realidade, é feita, muitas vezes, de modo somente aproximado, ou seja, na maior medida possível, o que não retira o caráter de racionalidade da conclusão do discurso.

Muito debatida também é a questão da consideração do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Nesse sentido, Habermas (apud ALEXY, 2001 p. 93) afirma:

[...] nem o primado heurístico dos discursos prático-morais, nem a exigência segundo a qual regras de direito não podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais nem menos, que os discursos jurídicos constituem uma parte das argumentações morais. Contra esta tese do caso especial, de Alexy (defendida inicialmente de modo não específico com relação a discursos de fundamentação e de aplicação), levantou-se uma série de objeções [...]. A verdade é uma condição da validade que anexamos aos atos constativos de discurso. Uma afirmação é verdadeira quando afirma a condição de validade implícita no ato de discurso, com o que confirmamos que a afirmação feita por meio das sentenças é justificada.

Entende-se que a justificação de uma afirmação, portanto, não deve mais depender da verdade do que é afirmado, como se supunha tradicionalmente, porém, ao contrário, a verdade do que está sendo afirmado depende da justificação da afirmação. Por assim dizer, o conceito de verdade é enviado do nível da semântica para o nível da pragmática. Complementando, alexy (2001, p. 93), salienta que:

Se essa solução for possível, teremos alcançado dois objetivos: Primeiro, poderíamos mostrar que a verdade não consiste de uma relação problemática entre as sentenças e o mundo. Em segundo lugar, dar-se-ia um passo importante rumo a colocar as afirmações normativas e não-normativas em condições de igualdade no que se refere ao seu valor de verdade.

Entende-se que um passo decisivo da teoria de Habermas consiste no fato de que a teoria dos atos de discurso faz parte de uma teoria geral da comunicação que distingue duas formas fundamentalmente diferentes de comunicação: ação e discurso. E, a relação entre ação e discurso apresenta uma série de problemas. Um problema é o das simples afirmações de observação. Já a discussão entre ação e discurso seria supérflua, ao menos no que se refere às simples afirmações de observação.

A tese do caso especial é plausível sob pontos de vista heurísticos; porém ela sugere uma falsa subordinação do direito à moral, porque ainda não está totalmente liberta de conotações do direito natural. A tese pode ser superada a partir do momento em que levamos a sério a diferenciação paralela entre direito e moral, a qual surge no nível pós-convencional (TOLEDO, 2005).

Assim, tem-se que a regra de justificação geral está intimamente relacionada com a condição da situação de discurso ideal. Quem apresenta motivos para justificar algo, ao menos pretende aceitar o outro como parceiro de discurso com direitos iguais, ao menos no que se refere ao processo de justificação, e, nem pratica coerção nem depende de meios coercivos praticados pelos outros (ALEXY, 2001).

Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é fundada no argumento pragmático-transcendental (TOLEDO, 2005). Tal noção é rebatida pela concepção dupla da validade da ação, a saber, a validade subjetiva (motivação) e a validade objetiva (conduta externa). Em que pese subjetivamente o indivíduo encerre regra inválida, o simples fato de respeitar a validade objetiva já pode ser considerado uma vitória para a Democracia, do ponto de vista da controlabilidade das decisões.

Parece coerente que se busque, primeiramente, entender a respeito da necessidade da argumentação jurídica, buscar o porquê do desenvolvimento de tal teoria. No intuito de alcançar tal entendimento, trazem-se as palavras de Anizio Pires Gavião Filho (2011, p. 143), que explica:

Em uma grande quantidade de casos de aplicação das normas jurídicas resultantes do procedimento da criação do Direito, para uma mesma questão jurídica particular, várias proposições normativas são possíveis. Com isso, está colocada a necessidade de uma teoria da argumentação jurídica para dar conta de que a proposição normativa particular seja acompanhada das melhores razões e, assim, melhor justificada racionalmente. Isso somente pode ser alcançado no marco do discurso jurídico racional entendido, então, como um caso especial (Sonderfall) do discurso prático geral.

A necessidade de justificar as razões da aplicação de determinada proposição normativa, quando houver a possibilidade de aplicação de mais de uma, parece, partindo da explicação acima (GAVIÃO FILHO, 2011), revelar o porquê da argumentação jurídica.

Nas lições de Robert Alexy (2001), convém mencionar que, de acordo com o autor, existem diversas formas de discussão jurídica (como debates jurídicos e discussões em torno de questões legais), sendo que estas diversas formas de discussão possuem suas diferenças e suas semelhanças, porém, o seu traço mais importante é a existência, mesmo que parcial, de argumentos jurídicos.

Robert Alexy (2001, p. 212) trata da dificuldade de distinção entre o argumento jurídico e o argumento geral:

A questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática é um dos problemas centrais da teoria do discurso jurídico. [...] No contexto da discussão jurídica nem todas as questões estão abertas ao debate. Essa discussão ocorre com certas limitações.

Porém, para o momento, em não havendo como aprofundar todos os pontos mencionados por Alexy (2001), tal questão não será aqui aprofundada, bastando apenas a complementação ora realizada, mesmo porque este entende que o discurso jurídico seria um caso especial do discurso prático geral, a partir da constatação de três pontos:

  1. as discussões jurídicas se dedicam a questões práticas;
  2. exigência de correção; e
  3. as discussões jurídicas encontra limites “do tipo escrito”.

Importante mencionar que já na introdução de sua obra (Teoria da Argumentação Jurídica), o autor menciona a respeito da “correção”: “Terá de ser fundamentado que tanto na afirmação de uma constatação prática geral, como na afirmação ou apresentação de uma constatação jurídica se propõe a reivindicação da correção, na qual:

[...] A reivindicação de correção jurídica, implícita no enunciado de qualquer constatação jurídica é a reivindicação de que, sujeita às limitações estabelecidas por essas condições limitadoras, a afirmação é racionalmente justificável (ALEXY, 2001, p. 27).

Assim, para Alexy (2001, p. 218): “os discursos jurídicos se relacionam com a justificação10 de um caso especial de afirmações normativas, isto é, aquelas que expressam julgamentos jurídicos”; nota-se, que o autor busca explicar que em vez de falar de ‘justificação’ aqui também se pode falar de “fundamentação”. Sobre o fato de esses conceitos serem permutáveis entre si.

Desta forma, dois aspectos da justificação podem ser observados: a justificação interna e a justificação externa. De forma bastante simplista, mencione-se que a justificação interna relaciona-se às premissas aduzidas, e a justificação externa, relaciona-se à correção de tais premissas. (ALEXY, 2001).

A fim de melhor esclarecer a respeito da justificação interna e externa, recorra-se às explicações de Alice Leal Wolf Geremberg (2006, p. 85), que menciona a argumentação jurídica deve ser estudada a partir de duas etapas:

(a) a primeira etapa é denominada ‘justificação interna’, fase de descoberta das premissas, quando a estrutura argumentativa é organizada segundo as estruturas formais das regras ou dos princípios; (b) a segunda etapa é denominada ‘justificação externa’, fase de justificação das premissas, quando as premissas elencadas na etapa anterior serão fundamentadas.

É na justificação externa que a relação entre fato e norma é completada, sendo esta brevemente discutida a seguir.

4.2    A Justificação das Sentenças Jurídicas de Robert Alexy

A respeito da justificação, seguem os esclarecimentos de Galvão Filho 92011, p. 164), referindo-se a Alexy (2001), afirma que:

Segundo Alexy, uma exigência mínima para a justificação de uma decisão judicial é que ela possa ser reconstruída de tal modo que a proposição normativa definidora do dever jurídico particular concreto siga logicamente das proposições apresentadas na justificação da mesma, juntamente com outras proposições pressupostas, resultando um conjunto todo de premissas livres de contradições. Esse, contudo, é somente um lado da justificação das decisões judiciais, pois a sua correção não deve ser limitada à correção lógica da sua cadeia de proposições. O outro lado da justificação das decisões judiciais consiste na análise da verdade, correção ou aceitabilidade das proposições apresentadas como premissas.

Neste ponto, o estudo da teoria da argumentação jurídica deve se deter no sentido de verificar mais pormenorizadamente a respeito da justificação interna e externa, razão pela qual estes tópicos serão abordados separadamente, na sequência da presente pesquisa.

Na justificação interna, Alexy (2001, p. 218) apresenta algumas estruturas que demonstram a justificação interna, sendo a primeira, e mais simples a que segue abaixo:

De acordo com o autor:

‘x’ é uma variável individual sobre o campo das pessoas naturais e jurídicas, ‘a’ é uma constante individual, por exemplo, um nome próprio; ‘T’ é um predicado em qualquer nível escolhido de complexidade apropriado para abranger os fatos operativos da norma (1) como uma característica das pessoas; e ‘R’ é um predicado analogamente complexo que expressa o que o implicado na questão tem que fazer (ALEXY, 2001, p. 218).

A fórmula acima, (J. 1.1.) pode não ser suficiente para aplicação em casos mais complexos. Estes casos mais complexos, podem se dar quando, as expressões abrangidas pela norma permitem mais de uma interpretações, ou a aplicação da norma envolve outras normas esclarecedoras, limitadoras ou referenciais, entre outros exemplos trazidos pelo autor (ALEXY, 2001).

Ao longo de sua obra, Alexy (2001) traz diversos exemplos de como proceder quanto aos casos mais complexos, traçando estruturas bastante complexas, a fim de elucidar suas explicações. Porém, para o estudo aqui proposto basta que se verifiquem os traços mais básicos da teoria da argumentação jurídica, conforme vem sendo realizado, inclusive, para que se mantenha a clareza nas explicações.

Assim, realizada uma breve abordagem a respeito da justificação interna, no sentido de proporcionar o entendimento do papel desempenhado por esta na argumentação jurídica, passa-se, na sequência, à verificação no que tange à justificação externa.

Em relação à justificação externa, na obra “Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito” Alexy (2010, p. 20), menciona que “pode designar-se a justificação externa, com bons fundamentos, como o verdadeiro campo da argumentação jurídica ou do discurso jurídico”.

Disto não se deduz que a justificação interna não seja significante ou que possua somente significado técnico, pois complementando, Alexy (2010, p. 20), afirma que:

Isso, porque os pressupostos da teoria da justificação interna são tão fracos que não facilmente se deixa fundamentar uma teoria da justificação externa que a contradiz. Segundo a proposição geral, que ‘uma teoria [...] (é) tanto mais forte quanto mais fracas são as premissas das quais ela deriva seus teoremas’, é essa fraqueza, simultaneamente, sua fortidão.

Ao se falar em justificação externa, trata-se da justificação de premissas que não são regras de lei positiva nem tampouco são afirmações empíricas. Alexy (2001) classifica em seis grupos as formas de argumento e as regras de justificação externa. Estes grupos serão abordados abaixo, de forma sucinta, porém, importante ressaltar a explicação trazida pelo autor, no sentido de que a primeira tarefa da teoria da justificação externa é a análise lógica das formas de argumento juntas nesses grupos, sendo que o resultado mais importante dessa análise é o entendimento da necessidade de e das possibilidades de ligá-los.

O que leva ao entendimento de que, embora ocorra esta classificação, deve haver uma correlação entre todos os grupos que encontram-se inseridos na justificação externa. Necessário, ainda, explicar que cada um destes grupos, possui suas subdivisões, não sendo possível analisá-las de maneira aprofundada, tampouco não sendo este o objetivo deste trabalho.

São seis grupos de formas e regras de justificação externa.

Na argumentação empírica, Alexy (2001) não examina em detalhes a argumentação empírica, bastando, para fins de alcançar um entendimento inicial, a menção (feita pelo autor) de que a argumentação empírica possui grande importância, ao passo que praticamente a totalidade de formas de argumento jurídico são dotados de afirmações empíricas. Recorre à literalidade explicando que as formas de argumento pressupõem afirmações sobre fatos particulares, sobre ações individuais, motivos dos agentes, eventos, ou estados de coisas. Isso torna claro que uma teoria exaustiva da argumentação empírica relevante para a justificação jurídica teria de lidar com quase todos os problemas do conhecimento empírico.

Além disso, Alexy (2001) menciona ainda, a respeito do problema na incorporação do conhecimento empírico na argumentação jurídica, que somente poderia ser resolvido através de uma “cooperação interdisciplinar”.

Na argumentação dogmática, Alexy (2001) sugere a adoção de uma visão instrumental da dogmática jurídica, de forma que este instrumento poderia proporcionar resultados inatingíveis apenas pelo uso do discurso prático geral, caracterizando, assim, a dogmática jurídica como uma atividade racional. O objetivo da dogmática jurídica é apresentar o Direito como um sistema coerente fundamentado por meio de razões gerais.

Em relação ao uso de precedentes, de acordo com Alexy (2001), a importância dos precedentes é amplamente reconhecida, sendo que a discussão se concentra em torno de sua posição teórica, ou seja, se deve ser considerado com uma fonte de lei ou não. A utilização do precedente seria um método de argumentação “requerido por motivos práticos gerais (o princípio da universalizabilidade/a regra sobre o encargo do argumento) e é racional até esse ponto.

Quanto às formas especiais de argumentos jurídicos, estas são entendidas como aquelas utilizadas na metodologia jurídica. Alexy (2001, p. 262), menciona a analogia, “argumentum e contrario, argumentum a fortiori, e argumentum ad absurdum”.

Quanto aos argumentos práticos gerais estes desempenham um papel relacionado ao discurso jurídico. De maneira sucinta, este papel é explicado a partir do discurso prático racional geral, no qual respeita seus princípios e bases e, por conseguinte, em diversos momentos, a argumentação prática geral, será utilizada na argumentação jurídica, atuando como um reforço e complemento desta.

Deste modo, pelas palavras acima colacionadas, revela-se clara a complementaridade existente entre a argumentação geral e a argumentação jurídica.

E, por fim, a interpretação, que visa manter a clareza da pesquisa, recorra-se a explicação de Gavião Filho a respeito da interpretação. Alexy (2001), trata, neste ponto, do que chama de “Cânones da Interpretação”, anteriormente mencioandos, porém, para o estudo aqui proposto, as explicações acima trazidas cumprem com a proposta de alcançar uma ideia inicial sobre o tema.

Saliente-se que na não seria possível verificar sobre uma questão normativa, a respeito do que esta ordena, proíbe ou permite sem que para isso se realize a sua interpretação, pois a interpretação e a argumentação estariam ligadas intimamente, posto que a escolha por uma interpretação no lugar de outra, pressupõe a escolha entre os argumentos favoráveis e contrários concernentes à interpretação das expressões encerradas nas normas jurídicas.

Desta forma, realizados os aportes iniciais em torno da teoria da argumentação jurídica (bem como da justificação interna e externa), de maneira a demonstrar os seus aspectos básicos, o estudo prossegue para a análise da chamada “pretensão de correção”, de forma que se possa, assim, encerrar satisfatoriamente a primeira parte do objeto da pesquisa ora em desenvolvimento.

Primeiramente, revela-se necessário situar o presente estudo no momento vivido contemporaneamente pelo direito, mais especificamente, no caso do ordenamento jurídico brasileiro. A partir desta compreensão, restará devidamente esclarecido o porquê da teoria da argumentação jurídica possuir tamanha importância nos dias atuais.

O que se chama aqui de “constitucionalização do direito” nada mais é do que a constatação de que as normas constitucionais inundam a todo o ordenamento jurídico com as suas disposições, visando explicar que a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico.

Desta forma, a compreensão de que as normas constitucionais se expandem, conforme acima mencionado, por sobre a totalidade do ordenamento jurídico, leva ao reconhecimento de que pode haver as colisões mencionadas quando da abordagem da ponderação, o que por sua vez, leva à teoria da argumentação jurídica.

A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação, na qual se chega à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas, mediante ponderações nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável.

Entende-se, portanto, que o discurso prático diz respeito à justificação das afirmações das sentenças normativas. Ao discutir essas afirmações, novas afirmações são criadas e assim por diante. As afirmações também são necessárias para refutar algo, para responder perguntas e para justificar sugestões. Não é possível haver um discurso prático sem afirmações.

Para Alexy (2001) a argumentação no tribunal é fundamentalmente diferente daquela que acontece numa negociação que visa um acordo. Se os argumentos que apresentarem tanto suas partes quanto seus advogados dão origem à exigência de correção, mesmo que subjetivamente estejam apenas visando seus interesses. As razões que apresentam a favor de certa decisão poderia, ao menos em princípio, serem incluídas nos tratados científicos jurídicos. Não é comum, principalmente nos procedimentos no tribunal superior, tirar os argumentos justificativos das discussões apreendidas.

Fica claro que a teoria do discurso racional como teoria de argumentação jurídica não só pressupõe que todas disputas jurídicas devem ser vistas com discursos no sentido de comunicação direta não coercitiva, mas apenas que, em disputas jurídicas, a discussão procede sob a exigência de correção e, segundo isso, por referência à situação ideal.

A argumentação jurídica pode ser de decisivo significado não só na interpretação da norma válida mas também ao estabelecer sua validade. Certamente, isso também é verdadeiro para o estabelecimento de fatos empíricos. Assim, o que é admitido na justificação como um fato pode depender da interpretação de uma regra com valor de prova. E justamente por causa desse cruzamento que, a menos que alguém queira juntar algo, há necessidade de distinguir cuidadosamente entre os três métodos antes mencionados de justificação. Somente desta maneira se torna possível analisar o inter-relacionamento entre eles.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, pode-se compreender que toda decisão jurídica é passível de encerrar conteúdo axiológico. Especialmente nos casos “difíceis”, em que, para que se faça justa a solução do caso concreto, a decisão não decorre silogisticamente do ordenamento jurídico, haverá eleição de um critério de avaliação da conduta humana, quanto a ser obrigatória, proibida ou permitida, o que significa realizar um juízo de valor.

As estratégias da fundamentação em convicções fáticas, do recurso ao sistema de valores da ordem jurídica, da argumentação com base em princípios suprapositivos e do uso de conhecimentos empíricos como fundamento da decisão não se prestam, nem isolada nem cumulativamente, a solucionar a questão da objetividade da decisão nos casos complexos.

Isso se dá porque os valores do sistema jurídico não são claros na ordem formal e as convicções axiológicas da coletividade ou de um grupo são contraditórias entre si. Ademais, ainda que fosse possível falar em uma ordem objetiva fechada de valores, o papel de transformá-los em enunciados normativos específicos capazes de solucionar um caso concreto ainda seria do aplicador, que o faria com base em seu sistema psicológico, subjetivo.

Ante essa problemática, Robert Alexy, pautado na Filosofia da Linguagem do século XX, construiu sua Teoria da Argumentação Jurídica, cuja finalidade consistiu na elaboração de uma metodologia capaz de possibilitar o julgamento da fundamentação de uma decisão jurídica quanto à racionalidade, de sorte a elucidar engodos erísticos ou entinemáticos mascarados por uma retórica sedutora.

A teoria de Alexy considera o racional jurídico como razoável e processualizável discursivamente. Trata-se de projeto neokantiano na medida em que trata a conduta humana como possível de ser tutelada racionalmente e estabelece critérios para a consecução da intervenção justificada argumentativamente na estrutura dos direitos fundamentais existentes em determinado ordenamento jurídico. Numa perspectiva política, favorece a democracia.

Entende-se que a argumentação jurídica possui um papel fundamental no sentido da busca por uma solução que se entenda como acertada, através do desenvolvimento de uma atividade racional, de forma que se trata de um instrumento importante não só a ser utilizado por parte dos juízes, como acima mencionado, mas também, pelos demais operadores do direito.

E, dessa forma, a função da teoria do discurso jurídico racional como definição de um ideal não deve ser subestimada. Como tal, ela ultrapassa o âmbito da ciência jurídica. Os advogados, naturalmente, podem contribuir para a realização da racionalidade e da justiça, no entanto, isso não se conquista através de um isolamento dentro de sua própria esfera de competência profissional. Isso pressupõe uma ordem social racional e justa.

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[2] Professor, Doutor. Mestrado em Direito Público. Docente do Curso de Pós-Graduação Disciplina Teoria Geral do Direito. Faculdade de Direito. Universidade Federal da Bahia – UFBA. E-mail: ric.mauricio @ig.com.br. Junho/2015.


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