Resumo: A problemática em torno da justificação das sentenças jurídicas, proposta por Robert Alexy, se coaduna em um grande número de casos, do qual a afirmação normativa singular trazida pelo doutrinador, visa expressar um julgamento envolvendo uma questão legal que na visão do mesmo não deve ser considerada como uma conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros. O embasamento deve permear pelo menos quatro motivos: a imprecisão da linguagem do Direito, a possibilidade de conflitos entre as normas, o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente, bem como a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. Nesse contexto, é possível, segundo Alexy, que a doutrina de Metodologia Jurídica solucione o problema de como justificar plenamente um julgamento jurídico, através da teoria da argumentação. Assim, este artigo consiste em analisar, em uma breve crítica, a fundamentação racional da decisão jurídica na visão de Robert Alexy, enfatizando a teoria de argumentação.
Palavras-chave: : Decisão jurídica. Valor da decisão. Convicções fáticas. Ordem jurídica. Discurso racional e Teoria da Argumentação.
Sumário: 1. Introdução. 2. A decisão jurídica à luz do conteúdo axiológico. 3. A problemática em torno do valor na decisão. 3.1. Entendimento das convicções fáticas. 3.2. A ordem jurídica e o recurso no sistema de valores. 3.3. Compreendendo os princípios suprapositivos. 3.4. O empirismo como fundamento da decisão. 4. Teoria do discurso racional e a teoria da argumentação na visão de Alexy. 4.1. A metodologia para o discurso racional. 4.2. A justificação das sentenças jurídicas de Robert Alexy. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O maior desafio dado ao operador do direito constitui na melhor interpretação: quando advogado ou promotor, na busca dos interesses de seu cliente e da sociedade, respectivamente; quando magistrado, no melhor empenho de adequação objetivando um sentido de correção para atendimento da tutela jurisdicional.
Os novos rumos dados aos princípios como fonte interpretativa acalorou debates na era pós-positivista sob o prisma de se efetivar justiça de forma justa, sempre levando em conta a transcedência da interpretação positivista e cujo teor tentamos estabelecer pelo presente estudo, mormente no estabelecimento dos conflitos dos institutos; regras e princípios.
Entende-se que a Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy bem se presta ao desiderato, sendo desta, que este começa pela constatação de que o silogismo judicial não esgota todo o raciocínio jurídico, ou seja, nem toda decisão jurídica é uma questão de mera subsunção do caso particular a uma norma geral pressuposta.
Esse modelo rigorosamente dedutivo se mostra insuficiente em quatro situações: a primeira quando a linguagem jurídica empregada é imprecisa; a segunda na existência de dúvida sobre a norma a aplicar; a terceira, quando o caso não esta coberto por nenhuma norma; e a quarta, última, que compreende a decisão contraria a norma pressuposta.
Três soluções foram propostas para o problema: a primeira que compreende apelar para os cânones de interpretação; a segunda que consiste em apelar para as proposições da dogmática jurídica; e a terceira, por último, se caracteriza em apelar para os princípios. Nenhuma delas, contudo, pode satisfazer: somente seria conclusivo se os cânones fossem em número definido, contassem com maior precisão e estivessem hierarquizados numa ordem justificada; somente seria satisfatório se as proposições juscientíficas pudessem apresentar uma justificação conclusiva; e somente seria conclusivo se os princípios tivessem significado, conteúdo e limites bastante precisos.
Como nenhum dos recursos da metodologia do direito é capaz de eliminar a margem de alternativas que ainda se abrem para o julgador, é inevitavel que este se sirva de juízos de valor. Abre-se, então, o problema de como tais juízos de valor podem ser racionalmente justificados. E, dentro desse contexto, três também foram as soluções propostas, baseadas no apelo, sendo esta para os valores da comunidade ou de grupos determinados; para os valores extraídos do próprio ordenamento jurídico; e para os valores de uma ordem objetiva.
Segundo os teóricos, inclusive, Alexy, nenhuma destas satisfaz em face de que se expõe a indeterminação, contradição e preconceitos; seria indefinido ou contraditório toda vez que as normas o fossem; e sofre de dois graves problemas: a pressuposição de uma ordem independente de valores e a derivação, a partir dela, de parâmetros normativos dotados de obrigatoriedade jurídica.
A negação dessas alternativas não precisa significar cair no subjetivismo, que comprometeria o caráter científico da jurisprudência. Há uma outra saída, socorrendo-se de uma teoria da argumentação jurídica.
A evolução gradativa e dinâmica do direito trouxe no Século XXI os chamados pós-positivistas, contrapondo-se à teoria kelsiana, entretanto, dela sempre usufruindo de seus conceitos balizares à Teoria Pura do Direito, mister na problemática do juiz político, porque verificada no jusnaturalismo a incompletude do texto legal já sanada por Kelsen quando do conceito estabelecido da diferenciação entre lei e norma, tida esta como qualquer regramento de natureza jurídica, desde que emanada de uma autoridade competente tornado-se gênero da qual a lei seria espécie.
A axiologia e o realismo jurídico (tendo como uma das correntes o direito alternativo) emergem, assim, nessa crítica com base argumentativa dentro de valores sociais comuns e a ideologia política, respectivamente. Todavia, a necessidade de dinamizar a elaboração e aplicação correta da norma bem como a ação do juiz quando da vivificação de uma sentença com métodos de interpretação de tal forma à prática efetiva da justiça, dentro dos moldes do Estado Democrático de Direito, trouxe acalorados debates, vencida, evidentemente como precursora dessa ação, a Escola da Exegese e Histórica (Savigny), cujo conteúdo enfrentava a impossibilidade de o texto legal ser imperativo e absoluto.
Nesse diapasão, os chamados pós-positivistas buscam através da Teoria da Argumentação Jurídica, da Integração e da Tópica Jurídica, respectivamente – Alexy, Dworkin e Perelman – as respostas à adequação da melhor interpretação tendo como fulcro o equilíbrio entre segurança jurídica e justiça, considerando os princípios constitucionais como chave para esta exegese. Entretanto, essa pesquisa consiste apenas na abordagem do contexto que envolve a argumentação jurídica proposta por Alexy.
O ponto de partida foi a identificação no texto constitucional pátrio a relevância dos princípios, mesmo que inseridos não de forma expressa, ou seja, ainda que implicitamente, adotados pela Carta Magna, precisamente no artigo 5º, parágrafo 2º da, Constituição Federal do Brasil vigente.
Ressalta que a proporcionalidade surge, na teoria de Alexy, hoje, não obstante negar-se uma escala hierárquica entre os princípios gerais de direito e até mesmo entre estes, a analogia e os costumes, como o mais importante princípio destinado à solução dos conflitos entre os institutos pricipiológicos.
É nesse diapasão, considerando a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, que passaremos a discutir uma decisão judicial, tendo em vista que este estudioso entende que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se uma cláusula de exceção, que remova o conflito, for introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada nula, possíveis dentro da doutrina jurídica mundial, não se fazendo, portanto, a aplicação do princípio da proporcionalidade.
Nos casos de decisões jurídicas, em se tratando de princípios, aí sim se utilizaria o critério da proporcionalidade para a solução dos conflitos, o que não gera a exclusão em virtude da não submissão entre um e outro, ao contrário, e aqui em inteiro apoio da maioria doutrinária, antes se complementam e se integram.
Ressalte-se que entre princípios não existe a exclusão da ordem jurídica, pois, quando tal ocorrer, revelar-se-á, tão-somente, uma incompatibilidade de aplicação. Assim, quando tal for entre princípios, entra em tela o princípio da proporcionalidade para atenuar o ferimento ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, evitar que se prejudique ou, se não for possível, que seja lesado o mínimo possível de direitos, não se fazendo mister, portanto, a extirpação de um princípio do ordenamento jurídico.
A norma jurídica, considerada como um gênero, compreende as espécies regras e princípios, como pude expender alhures. Na atualidade, discussões em torno da norma jurídica (fenômeno jurídico nuclear) têm proporcionado debates acalorados, que, reflexamente, culminou no desenvolvimento de uma teoria denominada pós-positivismo que visa a superação do positivismo (ALEXY, 2001).
Esses embates proporcionaram à ciência do direito uma nova concepção estrutural de norma (gênero), regras (espécies) e princípios (espécies). E é dentro dessa nova concepção que os magistrados desenvolvem a decisão jurídica, à luaz da análise das regras como uma espécie normativa diferente dos princípios, na qual a concepção de Robert Alexy extrai o gênero norma, as espécies regras e princípios, não entre princípios.
Necessária se faz a observação de que o presente trabalho não possui meios de encerrar a totalidade da substância contida nas lições de Robert Alexy; mas, sim, a pretensão, em poucas linhas, é de honrar com a complexa tarefa de compilar alguns aspectos característicos da teoria da argumentação jurídica, propiciando ao leitor a compreensão inicial a respeito da mesma, bem como, da forma como esta se relaciona com a decisão jurídica à luz do conteúdo axiológico, quando da problemática existente em torno do valor na decisão, buscando entender as convicções fáticas, trazendo à baila a ordem jurídica e o recurso no sistema de valores, para compreender os princípios suprapositivos, o empirismo como fundamento da decisão, finalizando o artigo com a discussão em torno da teoria do discurso racional e a teoria da argumentação na visão de Alexy, que justifica as sentenças jurídicas.
A metodologia adotada para o desenvolvimento da pesquisa consistiu na pesquisa bibliográfica, tendo como base, o livro de Robert Alexy, “Teoria da argumentação jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica”, trazendo, também, discussões de outros estudiosos no assunto, buscando, com isso, balizar as informações e o pensamento de Alexy sobre a teoria da argumentação nas decisões jurídicas, valendo-se o pesquisador da técnica empregada descritiva e explicativa.
Assim, este artigo tem por objetivo analisar, em uma breve crítica, a fundamentação racional da decisão jurídica na visão de Robert Alexy, enfatizando a teoria de argumentação.
2. A DECISÃO JURÍDICA À LUZ DO CONTEÚDO AXIOLÓGICO
Em face do entendimento acerca da concepção construtivista moderna, a atividade jurídica contemporânea invariavelmente passa pelo esforço argumentativo. É sabido, também, que a doutrina respeitável considera, acertadamente, ser o Direito não “ciência”, mas, sobretudo, “prudência”, na perspectiva de que o jurista não desvenda a norma jurídica, como se houvesse supostamente encerrada no ordenamento, e, sim, à produz, a partir da legitimação do enunciado normativo na proporção da força argumentativa do discurso jurídico.
Na medida em que se entende ser a premissa como verdadeira para a mera emanação opinativa no que concerne à norma, o ponto de partida é a verificação no ato decisório, colocar um fim a um conflito, cujo conteúdo é materialmente norma no caso concreto. Sabe-se, de fato, que existe uma carência de legitimidade na decisão jurídica de fundamento defeituoso, ao passo que a desprovida de motivação sequer validade ostenta.
E, nesse diapasão, entende-se que somente essa constatação já justificaria a preocupação teórica em elaborar um arcabouço metodológico para o trabalho argumentativo. Entretanto, ocorre que diversas outras razões levadas por Robert Alexy (2001), para da ênfase dada ao entendimento de que um grande número de casos, na qual a decisão jurídica que finaliza a uma disputa judicial, tem expressão a partir de um enunciado normativo singular, na qual esta não se segue logicamente das formulações das normas jurídicas vigentes.
A compreensão dessa máxima evidenciada por Alexy (2001) é de que na medida em que se compreendem as decisões, que tenham por fundamento claro dispositivo legal, é verificado, não raramente, decidendum cuja ratio se encontra externa ao ordenamento jurídico.
As razões elencadas por Alexy (2001) não é difícil vislumbramento, em face de que estas têm imprecisão terminológica nos textos jurídicos e, consequentemente, pode conduzir à diversos fatores dentre eles a lacuna normativa material, em decorrência da obscuridade das fontes formais; antinomias não aparentes que produzem efetivo impasse jurídico; situações específicas e factuais que ainda não foram reguladas, e, dessa forma reclamam de solução judicial praeter legem; e, na prática forense, a ansiedade para que se efetive, nos casos concretos, a justiça, cuja condução desta está na solução judicial contrária à literalidade da norma.
O entendimento do posicionamento em relação a todos esses casos, parte, necessariamente da compreensão de que a decisão jurídica não decorrerá das normas vigentes ou dos axiomas empíricos aplicáveis. O ponto de partida de Alexy (2001) está na força argumentativa que propiciará a indicação da legitimidade da decisão e, nesse diapasão, a apreciação, a partir de uma metodologia, visando a racionalidade do argumento decisório, é colocado pelos estudiosos como verdadeiro instrumento de controle da atividade estatal, tendo em vista que confere não somente a precisão científica, mas, também,a atividade jurídica, da qual se vale do discurso prático.
Nesse diapasão, Alexy, filósofo alemão, apresenta a máxima da proporcionalidade sob uma visão dada pelo Tribunal Constitucional Alemão, traçando métodos para a decisão jurídica que são aparentemente racionais de solução de conflitos, valendo-se da máxima da proporcionalidade a partir da observação de três aspectos, a saber: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Entende-se, assim, que ao considerar, na decisão jurídica, o conceito e a validade do direito, estas devem ser exploradas as dificuldades da decisão judiciária em casos tidos como difíceis, em que paira a dúvida do julgador. Àqueles casos considerados como não existe decisão simples, tendo em vista que a simples leitura da lei não satisfaz ao magistrado e à sociedade na busca da justiça e sendo, por isso, preciso traçar métodos capazes de validar o direito.
A defesa para a decisão jurídica pautada na argumentação, segundo Alexy (2001) parte necessariamente da conexão existente entre direito e moral; o juiz, ao decidir, não deve basear-se pura e simplesmente no direito posto, antes deve buscar elementos na moral, sendo essa moral obrigatoriamente justificável, para que se tenha certeza de que se trata de uma moral correta.
Esse entendimento perpassa pela compreensão primária da evolução da sociedade cabendo ao direito estar atento para acompanhar essas mudanças. O julgador, ao decidir o caso concreto, deve estar embasado em conhecimento e ter um mínimo de “livre arbítrio” para usá-lo, pois o início da análise de Alexy (2001) está no estudo dos princípios.
Sob essa questão, Virgílio Afonso da Silva (2003, p. 4-6), acredita que: “[...] um princípio pode ser um mandamento nuclear do sistema, como pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade”.
Observa-se, no entanto, que Alexy (2001) adentra em sua teoria apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade, na qual acredita que a máxima está na verificação dos meios utilizados para a adequação do caso concreto ao fim, utilizando a ponderação. Para o autor na medida em que existe uma colisão entre direitos fundamentais, deve-se, primeiramente, buscar a solução do conflito de acordo com o meio adequado: valendo-se da adequação dos meios disponíveis; posteriormente, deve ser verificada a exigibilidade do meio escolhido; e, finaliza afirmando que, nos casos em que não se tenha ainda solucionado a colisão, o procedimento a ser utilizado é o da ponderação.
Compreende-se, então, que deve ser usado o meio mais adequado para a persecução do fim almejado, sem infringir nenhum dos princípios. Alexy, discorrendo sobre o Tribunal Constitucional Alemão, salienta que quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção. E, dessa forma, o entendimento é de que na ponderação existe o sopesamento que consiste na definição racional de quais os princípios em conflito deverá ter o maior peso no caso concreto em tela.
Nesse diapasão, tem-se que o problema da justificação das sentenças jurídicas, segundo Alexy (2001, p. 17), está:
Em um grande número de casos, a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é uma conclusão lógica derivada de formulações de normas pressupostamente válidas, tomadas junto com afirmações de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros.
Ao considerar a conclusão lógica que é derivada das formulações de normas que são possivelmente consideradas como válidas, compreende-se, pelo menos, a existência de no mínimo quatro motivos: o primeiro, relacionado com a imprecisão da linguagem do Direito; o segundo que se traduz na possibilidade de conflitos entre as normas; o terceiro que parte do fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; e, por fim, a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto (ALEXY, 2001).
Nesse diapasão, considerando a decisão jurídica à luz do conteúdo axiológico, a primeira questão pontuada por Alexy (2001) diz respeito às valorações presentes na fundamentação da decisão jurídica. Quando os “cânones de interpretação” não são suficientes para que do ordenamento decorra logicamente a decisão, sua fundamentação deve conter, prioritariamente, elementos valorativos.
Segundo Carlos Maximiliano (2007, p. 7), deve-se entender por “Cânones de interpretação” as regras para compreensão e aplicação do direito, pois essa definição consiste em:
Interpretar é explicar, esclarecer, dar o sentido de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma tudo o que na mesma se contém.
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2008, p. 252), a interpretação, necessariamente deve permear a doutrina hermenêutica, sendo o discurso baseado no poder de violência simbólica, que não se constrói como teoria descritiva, mas, sim, busca explicar o sentido do direito, expressando-se na forma de teoria dogmática, mas, sendo indicativa de como deve ser o direito interpretado, pois que:
O consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justiça ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiológicos do direito. Em função deles, podemos falar em métodos lógico-sistemático, sociológico e histórico e teleológico-axiológico. [...] Como, além disso, o poder de violência simbólica se exerce por paráfrases que acrescem a força normativa das relações de autoridade, liderança ou reputação conforme decodificações consoante um código forte ou código fraco, é possível, didaticamente, distinguir tipos básicos de interpretação: a especificadora, a restritiva e a extensiva.
O entendimento de Ferraz Júnior (2008) para a denominação de “código forte” e “código fraco” têm correspondência direta à forma como a norma jurídica é apresentada pelo legislador ao destinatário. Diferente do pensamento de Ágatha Gill Barbosa Passos (2010), quando afirma ser necessário fazer uma diferenciação de ambos os códigos, tendo em vista que:
O código forte consiste na disposição textual da norma de forma restritiva, fechada; o legislador dá à norma um sentido preciso, o que engessa a ação do destinatário, o qual tem a tendência – dependendo do caso concreto – de buscar uma decodificação da norma em um código fraco, que favorece maior liberdade de ação e se traduz por meio de estratégias que visam a alargar o sentido dos termos prescritos na norma. O oposto também ocorre: uma norma pode ser disposta com base num código fraco, de forma flexível, dada a ambiguidade e a vagueza dos signos insertos no texto normativo, o que faz com que o receptor fique imobilizado por todos os lados, por não saber qual atitude tomar.
Sob o código fraco o entendimento é de que existe uma tendência para decodificar a norma tendo como base um código forte, visando precisar de forma mais efetiva os significados, pois para Alexy (2001, p. 19):
O sistema axiológico-teleológico em si não permite decisão única sobre o peso e o equilíbrio dos princípios jurídicos em dado caso ou sobre a quais valores particulares devem ser dada prioridade em qualquer situação particular.
Muitos foram os questionamentos feitos, pois para Alexy (2001, p. 20):
A pergunta é, onde e até que ponto são necessários os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relacionamento entre esses julgamentos de valor e os métodos de interpretação jurídica, bem como as proposições e conceitos da dogmática jurídica, e como esses julgamentos de valor podem ser racionalmente fundamentados ou justificados. A resposta a essas perguntas é de grande significado teórico e prático. Dela, no mínimo, depende a decisão sobre o caráter científico da jurisprudência. Ela tem um grande peso para o problema da legitimidade da regularização de conflitos sociais através das sentenças judiciais [...].
A compreensão é de que se os julgamentos têm como base julgamentos de valor, dessa forma, esses julgamentos de valor não são racionalmente fundamentados.
Complementando, Alexy (2001, p. 21), enfatiza em sua tese que a jurisprudência não passa sem os julgamentos de valor, não significa que não existam casos, em que não haja nenhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja com base nas normas válidas pressupostas, seja com referência a proposições da dogmática ou os precedentes, pois que:
[...] Pode-se inclusive aceitar que esses casos são muito mais numerosos do que os duvidosos. A clareza de um caso, seja como for, não é algo tão simples assim. Quem afirma que uma decisão é clara, dá a entender que não há argumentos que dêem motivo a dúvidas sérias.
Saliente-se, no entanto, que esses argumentos sempre são concebíveis, mesmo porque na medida em que se entende que o sistema axiologio-teleológico não permite a decisão unia, o ponto de partida é a interpretação para equilíbrio dos princípios jurídicos, pois na visão de K. Larenz (apud ALEXY, 2001, p. 35), são cinco os critérios de interpretação:
A busca pelo sentido literal, o significado da lei segundo o contexto, as intenções e metas normativas do legislador (mens legislatoris, a ‘vontade do legislador’), os critérios objetivos e finalísticos da norma (mens legis, ‘a vontade da lei’) e a interpretação conforme a constituição.
As regras de interpretação falham na tarefa de produzir critérios lógicos de formulação da decisão jurídica basicamente por duas razões: a primeira porque ainda não se chegou a um consenso quanto à ordem hierárquica dos cânones interpretativos. Em verdade, nem mesmo sua quantidade é definida. Como cânones diferentes podem conduzir a resultados distintos, não se pode considerá-los critério seguro para a dedução puramente lógica da decisão jurídica. E, a segundo que parte da imprecisão na definição dos cânones os coloca como de pouca utilidade à construção avalorativa da decisão.
Entende-se, portanto, que as regras interpretativas não raro são vagas e ambíguas, o que deixa margem para a introdução de critérios subjetivos na fundamentação. E, assim, a alternativa proposta consiste em vez de se buscar regras de fundamentação, deve se estabelecer um sistema de enunciados do qual se possam deduzir as premissas normativas ausentes, necessárias à fundamentação.
É fato de que essa proposta esbarra no simples fato de que, se o sistema de enunciados não for dedutível das normas pressupostas, a decisão deles decorrente não terá fundamentação lógica ante as normas do ordenamento; se, por outro lado, o sistema axiológico proposto se puder extrair das normas pressupostas, estar-se-á diante do caso comum, em que as regras de interpretação bastam à construção silogística da decisão.
É sabido, dessa forma, que quando a solução justa de um caso concreto exigir uma decisão que não decorra logicamente do ordenamento, nem puder ser fundamentada com a ajuda das regras de interpretação, restará ao aplicador escolher qual o enunciado normativo singular será afirmado (porque selecionado por volição) ou construído (porque embasado em argumentos extrajurídicos) na decisão. Visto que o decidir envolverá o ato de preferir um comportamento a outro, na base de tal ação estará a alternativa eleita como melhor em algum sentido; a necessária escolha encerra, portanto, um juízo de valor, que será o núcleo da fundamentação.
Para Alexy (2001, p. 25):
[…] a decisão jurídica não pode ser justificada firmemente em termos da coerência da ordem jurídica, por outro lado também não pode haver dúvidas de que as perspectivas de avaliação formuladas na constituição, bem como em outras leis ou incorporadas numa variedade de normas e decisões são relevantes para qualquer tomada de decisão [...].
O entendimento do autor é de contemplação do discurso jurídico de modos bem diferentes, que pode ser do ponto de vista empírico, analítico ou normativo.
Assim, complementando, Alexy (2001, p. 26), afirma que:
Ele é empírico, quando descreve ou busca explicar a frequência relativa de dado tipo de argumentos, a correlação entre determinados grupos de oradores, situações de discurso e o uso de determinados argumentos ou sua aplicação; a força dos argumentos, a motivação para usar determinados argumentos ou as concepções predominantes em determinados grupos sobre a validade dos argumentos [...]. A contemplação é analítica, quando nela se trata da estrutura lógica encontrada de fato ou nos possíveis argumentos. [...] é normativa, quando propõe e justifica os critérios para a racionalização do discurso jurídico. [...] a abordagem empírica pressupõe ao menos uma classificação grosseira dos diversos tipos de argumentos. A perspectiva normativa exige conhecimentos das estruturas lógicas dos possíveis argumentos. Mais problemática é a relação entre as abordagens normativa e a empírica [...].
Entende-se que a teoria deve propiciar três aspectos diferentes:
o primeiro relacionado à uma técnica de buscar premissas para um argumento;
o segundo, no qual existe uma teoria quanto a natureza das premissas;
o terceiro, uma teoria sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei, caracterizando-se como uma teoria tópica, para contemplação do discurso jurídico.
Alexy (2001, p. 26), define o papel da teoria tópica em relação à metodologia jurídica, pois que:
[…] a teoria tópica como teoria sobre a aplicação das premissas na justificação de decisões individuais também é problemática. O importante papel apoiado pela teoria aqui é a exigência de se considerar todos os aspectos. Mas isso nada diz sobre a questão de qual aspecto é decisivo, nem mesmo diz o que deve contar como um ponto de vista em primeiro lugar [...].
A teoria da argumentação jurídica defendida aqui pode ser entendida como uma extensão e desenvolvimento de muitos pontos mencionados na literatura sobre a metodologia jurídica, mesmo quando salienta Alexy (2001, p. 34) que Esser e Kriele, em especial, advogam a possibilidade da argumentação jurídica racional relevante.
Para Kriele, o conceito de razão é um dos conceitos centrais da ciência jurídica: considerações de razão correta governam toda a lei. Deliberar sobre as conseqüências das máximas que subjazem a um julgamento representa o papel decisivo nos tipos de argumentação racional que Kriele considera serem possíveis e necessários. Essas consequências devem ser abordadas do ponto de vista do interesse geral, ou, em casos de um conflito de interesses, do ponto de vista do interesse mais fundamental [...] (grifos nossos).
Vale salientar que, segundo Alexy (2001), o próprio Kriele aponta o caminho para sua descoberta, na medida em que clama por uma troca recíproca mais intensa de idéias entre a ética contemporânea e a teoria jurídica, incidindo na problemática em torno do valor da decisão, como se verá a breve discussão que se segue.
