O presente estudo tem como objetivo, diferenciar e conceituar os métodos alternativos que visam diminuir a demanda do Poder Judiciário, quais sejam: a conciliação, mediação e a arbitragem.

RESUMO

Pode-se observar que desde que o homem passou a viver em sociedade, ele convive com diferentes conflitos. No âmbito jurídico não é diferente, os conflitos são inúmeros, não sendo diferente no ramo do direito de família. Deste modo, denota-se que o Poder Judiciário está abarrotado e alternativas se fazem necessárias em apresentar aspectos relevantes a um processo célere e eficaz por parte do judiciário, tão questionado pela sociedade. O presente estudo tem como objetivo, diferenciar e conceituar os métodos alternativos que visam diminuir a demanda do Poder Judiciário, quais sejam: a conciliação, mediação e a arbitragem. Além disso, noções históricas, o surgimento recente da Lei da mediação 13140/2015 que depois de muitos anos regulamentou o instituto da mediação “como meio de soluções de controvérsia entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”(art. 1º caput), conceito de família, os tipos de mediador e conciliador, além disso, pretende incentivar a utilização dessas práticas alternativas, com o escopo de fazer as audiências de conciliação e mediação em quantas sessões forem necessárias, assegurar que estas alternativas contribuirão para solução dos reais problemas e não apenas mascará-los.

Palavras-chave: Conflito; Métodos alternativos; Conciliação; Mediação; Arbitragem; Celeridade.

HIGINO, Rafaella Mercedes.  Conciliation and mediation applied in Family courts.  52 Pages. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito).  Centro Universitário Filadélfia – Unifil, Londrina, 2015.

ABSTRACT

It can be observed that since man went to live in society, he lives with different conflicts. In the legal field is no different, conflicts are numerous, no different in the field of family law. Thus, it denotes that the judiciary is crammed and alternatives are necessary to present relevant aspects to a speedy and effective process by the judiciary, as questioned by society. This study aims to differentiate and conceptualize alternative methods aimed at reducing the demand of the judiciary, namely: conciliation, mediation and arbitration. In addition, historical notions, the recent emergence of mediation of Law 13140/2015 that after many years regulated the Mediation Institute "as a means of controversy solutions between individuals and the self composition conflict within the public administration" (art. 1 caput), the concept of family, type of mediator and conciliator in addition, wishes to encourage the use of these alternative practices, with the aim of making the audience of conciliation and mediation in how many sessions are required, ensure that these alternatives will contribute to solution the real problems and not just mask them.

Keywords: Conflict; Alternative Methods; Conciliation; Mediator; Arbitration; Celerity.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.................................................................................................................... 7

2. Dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos.............................................................. 9

2.1 Conciliação..........................................................................................................................9

2.2 Mediação........................................................................................................................... 10

2.3 Arbitragem......................................................................................................................... 11

3. CONCILIAÇÃO................................................................................................................. ...13

3.1 Origem............................................................................................................................... 13

3.2 Natureza jurídica................................................................................................................ 14

3.3 Conceito............................................................................................................................. 15

3.4 Do conciliador e sua atuação.................................................................................. ...........16

4. MEDIAÇÃO.......................................................................................................................... 18

4.1 Origem................................................................................................................................ 18

4.2 Da natureza jurídica............................................................................................................ 19

4.3 Conceito.............................................................................................................................. 20

4.4 Do mediador e sua atuação..................................................................................... ...........21

4.5 Dos conciliadores e mediadores no novo CPC................................................................... 23

4.6 Audiência de conciliação e mediação por meio eletrônico.................................................. 24

4.7 Dos princípios éticos da mediação...................................................................................... 25

4.8 Dos tipos de mediador......................................................................................................... 26

5. DA RESOLUÇÃO 125 CNJ.................................................................................................... 28

5.1 As principais disposições...................................................................................................... 29

6. APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NAS VARAS DE FAMÍLIA........ .................32

6.1 A família...................................................................................................................... ..........32

6.2 Aplicação da mediação familiar............................................................................................. 33

6.3 Mudanças no novo CPC no tocante às ações de família...................................................... 34

6.3.1 Conciliação e mediação nas ações de família............................................. .......................35

6.3.2 Citação nas ações de direito de família......................................................... .....................36

6.3.3 Fracionamento da audiência de conciliação e mediação.................................................... 36

6.3.4 Intervenção do Ministério Público.................................................................. .....................37

7. CONCLUSÃO................................................................................................................... ........38

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................ ............41

 ANEXOS ......................................................................................................................................46

ANEXO A – Lei n° 13.140 de 26 de junho de 2015 – MEDIAÇÃO.............................................47

ANEXO B- Projeto apelo a um acordo......................................................................................51

1 INTRODUÇÃO

As constantes mudanças na sociedade, e necessidade de buscar no judiciário uma solução para os conflitos de interesse, obriga o poder judiciário a se adaptar à nova realidade e a buscar novos meios para solucionar tais conflitos, afastando a atuação jurisdicional e buscando outros meios de satisfação entre os interessados.

A burocracia e a morosidade da justiça, evidencia a cada dia, a grande dificuldade de dar fim ao litigio, pois a lentidão atrapalha muito o andamento dos processos em virtude da numerosa carga de processos que o judiciário possui.

Há expectativa de busca da justiça pela solução mediadora e conciliatória, que propõe divergência de interesses e ideias, diverso ao modelo tradicional, que fomenta a diferença entre as partes. A mediação e conciliação apresentam as partes uma saída alternativa para solução do conflito, mais célere e embasada pelo diálogo recíproco.

O mediador é elemento essencial à caracterização da mediação. Não existe mediação sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo não há mediação em espaços onde as pessoas não legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador.

Já o conciliador, como o próprio nome diz, promove a conciliação, aqui entendida como autocomposição. Não deve o conciliador, porém, limitar-se a, diante das partes, demandando sobre a possibilidade de chegarem a um acordo. É necessário que o conciliador participe ativamente das negociações, sugerindo soluções, ou seja, mediando a solução do conflito.

A conciliação, mediação e a arbitragem, como formas consensuais de solução de conflitos, são diferentes entra si, sendo cabível as pessoas decidirem qual será o método mais adequado ao seu caso.

Diante disso, o presente estudo pretende demonstrar a importância e a necessidade da conciliação, mediação e arbitragem como elementos na tentativa de resolução de conflitos e por consequência evitar que as partes procurem o judiciário.

A escolha pelo tema em análise, além de ser atual, irá também, auxiliar no entendimento acadêmico de estudantes interessados no tema bem como, mostrar a sociedade sobre a real função dos institutos em estudo que por vezes é confundido.

2 Dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos

2.1 Conciliação

A conciliação é umas das formas alternativas de solucionar conflitos, tem se apresentado como um método eficaz no tratamento de conflitos em que as partes não possuam uma relação de pertinência, nesse modo, existe a possibilidade de pôr um fim ao litigio, ou até mesmo ao fim do processo judicial de forma mais sucinta e direta. (SILVA E SPENGLER, 2013, p.135).

Assim, a conciliação é muito utilizada em casos em que as partes necessitam de um terceiro imparcial, que as auxilie nas decisões. Cahali (2012, p. 39), sustenta que este método é o mais adequado à solução de conflitos, nos quais as partes não tiveram convivência ou vínculo pessoal anterior, cujo encerramento se pretende. O conflito é circunstancial, sem perspectiva de gerar ou reestabelecer uma relação.

De acordo com SILVA E SPENGLER, (2013, p.135), a conciliação apresenta um terceiro intermediário, denominado de conciliador, que por sua vez, poderá intervir de forma direta nas decisões, apresentando os pontos positivos e negativos, sempre com o objetivo de solucionar o conflito. O conciliador possui uma função ativa que é de incentivar as partes e onde propõe soluções que lhe sejam favoráveis, desta forma está agindo como auxiliador do Poder Judiciário.

Nesse sentido é oportuno citar a doutrina de Buitoni:

O conciliador, seja, Juiz ou não, fica na superfície do conflito, sem adentrar nas relações intersubjetivas, nos fatores que desencadearem o litígio, focando mais as vantagens de um acordo onde cada um cede um pouco, para sair do problema. Não há preocupação de ir com maior profundidade nas questões subjetivas, emocionais, nos fatores que desencadearam o conflito, pois isso demandaria sair da esfera de dogmática, dos limites objetivos da controvérsia (BUITONI, 2010, p. 13 apud CAHALI, 2012, p 39)

Pela sua natureza, e principalmente por não se investigar, posto que inexistente, a inter-relação subjetiva das partes, o desenvolvimento da conciliação mostra-se rápido e de menor complexidade em relação à mediação. Outras duas características fundamentais da conciliação mencionada por Cahali (2012, p. 40) onde “são a celeridade do procedimento que, muitas das vezes, se resume a uma única sessão e a desnecessidade de conhecimento profundo da relação das partes pelo conciliador”.

2.2 Mediação

A sociedade encontra-se em constantes transformações, sendo deste modo necessário buscar meios que se adequem e tratem os conflitos de acordo com a atualidade que vivemos. Para Cahali (2012, p.38), “dentre os meios extrajudiciais de solução de conflitos (Mesc), os mais usuais e conhecidos são: conciliação, mediação e arbitragem”.

A mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para proporcionar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. A proposta da técnica é proporcionar um outro ângulo de análise aos envolvidos: em vez de continuarem as partes enfocando suas posições, a mediação propicia que elas voltem sua atenção para os verdadeiros interesses envolvidos (TARTUCE, 2008, p. 208).

Este método alternativo tem por finalidade atingir a definição de justiça para todos os conflitantes que sozinhos e voluntariamente devem propor uma forma para dar fim ao conflito. Desta forma, deve-se destacar que os litigantes cheguem a uma convenção sem a necessidade do mediador, pois o que se busca é a realização dos interesses para as partes envolvidas, o mediador não julga, não intervém nas decisões, o que faz é a “terapia do vínculo conflitivo” (BUITONI, 2010, p.13 apud CAHALI, 2013, p.41).

Em nível de direito Internacional, mediação consiste na interposição amistosa de um ou mais Estados, entre outros Estados, para a solução pacífica de um litígio, podendo ser oferecida ou solicitada; e o seu oferecimento ou sua recusa não deve ser considerada ato inamistoso (ACCIOLY, 1998, p.431-432 apud CACHAPUZ, 2006, p.28).

Para Araújo apud Cachapuz, a mediação é “um mecanismo para solução de conflitos através da gestão do mesmo pelas próprias partes, para que estas construam uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatória para os envolvidos”. (ARAÚJO, 1997, p.442 apud CACHAPUZ, 2006, p.31)

Segundo Cachapuz (2006, p.31), o que se pode concluir é que a mediação consiste num instituto que visa fundamentalmente dar fim efetivo ao conflito, emocional e jurídico, pois ele busca as causas que geraram para encaminhar as partes a detectarem a razão que as levou a chegarem a tal desentendimento para que possam achar a solução mais favorável, sem se sentirem lesadas.

2.3 Arbitragem

A arbitragem, é a alternativa que mais se aproxima do Poder Judiciário tradicional, porém diferencia-se no que diz respeito a obrigatoriedade de participação. Na arbitragem é possível acordar se há ou não interesse em participar de tal método alternativo, entretanto, se os conflitantes adotarem este procedimento deverão ter por obrigatoriedade o que ficou estabelecido entre eles. (SILVA E SPENGLER, 2013, p.136).

Segundo Cahali,

A arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusula contratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá mesma eficácia que uma sentença judicial (CAHALI, 2012, p. 77).

Já Theodoro Junior (2007, p.45) diz que a arbitragem é um meio de solução da lide mediante decisão confiada a “pessoas desinteressadas, mas não integrantes do Poder Judiciário”. Destaca que a instituição do juízo arbitral implica renúncia à via judiciária para solução da lide.

Nesta modalidade alternativa, o terceiro imparcial é denominado árbitro e deve ser indicado pelas partes, tendo que dominar o conteúdo acerca da área litigada, para que nestes moldes, tome decisões que não vão de encontro com as leis e os princípios jurídicos. Conforme estabelece o art. 13, caput, da Lei da Arbitragem “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes”.

Pode-se observar que existem poucos requisitos para ser árbitro: ter capacidade de fato, por consequência não pode ser relativamente ou absolutamente incapaz, e possuir a confiança das partes.

Diferentemente dos outros métodos, aqui não se pretende somente promover acordos, mas também impor uma decisão entre as partes, sendo chamada de sentença arbitral onde é dotada dos mesmos atributos de uma sentença transitada em julgado. Ressaltando que nenhuma decisão do árbitro poderá ser contrária aos princípios do direito e às leis.

Conforme Cahali leciona (2012, p.257) “a sentença arbitral é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal arbitral para encerrar o procedimento. É o ápice do procedimento, pelo qual se realiza a prestação jurisdicional buscada pelas partes”.

3 CONCILIAÇÃO

3.1 Origem

A conciliação não é um instituto novo na história do ordenamento jurídico brasileiro, nem exclusivo do nosso país. “Tem-se notícia de sua existência desde a Constituição do Império, onde era determinado que fosse utilizada antes de todo o processo, como pressuposto para a realização e julgamento da ação” (CACHAPUZ, 2006, p.18).

Interessante se faz mencionar que, a própria Bíblia, no livro do apóstolo Mateus, traz uma passagem tratando da Conciliação, revelando-nos, ao mínimo, que discorria sobre seu uso entre os povos antigos:

Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Eu te garanto: daí não sairás, enquanto não pagares até o último centavo (Capítulo 5, versículo 25 e 26).

No Brasil a Conciliação remonta a época Imperial (século XVI e XVII, mais precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia no seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito: “E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes façam despesas, e sigam entre os ódios e dimensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendo por seguirem suas vontades, porque o vencimento de causa sempre é duvidoso”. [...] (ALVES, 2008, p.3).

No ano de 2006 a conciliação renasce no cenário jurídico, através do Conselho Nacional de Justiça, que lançou a campanha ‘Movimento pela Conciliação’, em vista disso, argumenta o Conselho Nacional de Justiça:

É tendência mundial a busca de alternativas à resolução de controvérsia por meio do processo clássico, instaurado perante o Poder judiciário. Esse sistema de incapacidade do Estado em pacificar todos os conflitos é oriundo do aumento das populações e da litigiosidade decorrente da consolidação de direitos. (PROJETO MOVIMENTO PELA CONCILIAÇÃO, 2006, pag.2)

Como se observa, a conciliação não é algo novo, apenas esteve esquecida por muito tempo em detrimento da falta de esforço e cuidado do judiciário e do formalismo processual, mas que se vê ressurgindo com força, pelo Conselho Nacional de Justiça.

3.2 Natureza jurídica

A natureza jurídica da conciliação é bastante controvertida. De acordo com (GIGLIO,1997, apud VOLP, 2011, p. 4) pode-se avistar duas correntes: a que classifica a conciliação como um ato jurisdicional normal, por considerar a conciliação como ponto de partida e de chegada; para essa corrente seria uma atividade do juiz e das partes prevista em lei; a segunda, que vê a conciliação como um ato intermediário entre o administrativo e o jurisdicional, uma vez que a lide seria sanada sem a intervenção do juiz, mas com resultado semelhante ao que seria alcançado por seu intermédio.

Já para a explicação da teoria jurisdicionalista da conciliação utiliza o critério da verificação dos poderes e deveres do juiz, assim, essa teoria equipara-se aos efeitos da conciliação a anuência da jurisdição contenciosa. Em resumo, “a conciliação é um instituto do processo, pois é um dos seus momentos, e produz efeitos processuais, privilegia o princípio inquisitório e o papel do juiz interventor na formação da vontades das partes”. (NASSIF, 2005, p.113).

Já a teoria contratualista privilegia a vontade das partes. Como explica a já mencionada autora:

Ao contrário da jurisdicionalista, o poder dispositivo das partes é privilegiado, o documento produzido não é uma sentença, mas um negócio jurídico reconhecido pelo poder público para fazer valer título executivo, que não produz coisa julgada. Pode ser modificado com os atos jurídicos em geral. (NASSIF, 2005, pg.113).

Ao analisar, observa-se que a corrente contratualista parece ser a melhor que se ajusta ao nosso sistema jurídico. Isso porque a conciliação depende da vontade das partes seja para sujeitar ao procedimento, ou para determinar os acordos entre as partes. Para o entendimento de Volp, (2011 p.143) “são consequências que estão muito além de mera vontade das partes e que são chanceladas pelo Estado-Juiz ao conceder status de definitividade (próprio da jurisdição) ao negócio jurídico. Daí sua natureza contratualista”.

3.3 Conceito

É como um processo técnico (não intuitivo), desenvolvido pelo método consensual, na forma autocompositiva, em que um terceiro imparcial, após ouvir as partes, orienta-as, auxilia, com perguntas, propostas e sugestões e encontrar soluções (a partir da lide) que possam atender aos seus interesses e as materializa em um acordo que conduz à extinção do processo judicial.

Para ressaltar essa ideia Cahali (2012, p.39) afirma que:

A conciliação tem, historicamente, intimidade com o Judiciário, verificada sua incidência no curso do processo, por iniciativa do próprio magistrado, diante da determinação legal para se tentar conciliar partes, com previsão, inclusive de audiência para esta finalidade. Porém, ganha cada vez mais espaço a utilização deste meio alternativo de solução de conflito extrajudicialmente, através de profissionais independentes ou instituições próprias.

A criação dos Juizados Especiais pelos Estados e pela União foi prevista na Constituição da República, no art. 98, inciso I.

Esses Juizados são providos por juízes togados, ou togados e leigos, com competência: a) no cível para conciliação, julgamento e a execução de causas no valor de até 40 salários mínios; b) no crime para conhecer, promover composição civil e transacionar a respeito de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo.

Só após sete anos de promulgada a Constituição da República, é que sobreveio a Lei n. 9.099/95, que dispôs sobre o os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, prevendo os critérios da oralidade, celeridade, economia processual, simplicidade com objetivo primordial de promover solução pacífica da controvérsia.

Está exatamente na autocomposição o eixo central dos Juizados Especiais, que estão estruturados sobre tríplice fundamento das chamadas vias conciliatórias (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JUNIOR, 2011, p.71):

  1. Funcional, na qual reside o eficientíssimo, como política judiciaria, considerada equivalente jurisdicional (prestação da tutela com resolução do mérito pela autocomposição-art. 269, III, CPC)
  2. Pacificação ou coexistência, fundamento assim, concebido para resolução de conflitos de maneira consensual (não adversarial), eliminando os reflexos sempre nefastos das sentença de procedência ou improcedência do pedido.
  3. Participação, que significa o envolvimento das pessoas integrantes da comunidade em que ocorreu o conflito, a fim de se ter resolução, ou seja, a participação popular do leigo na solução da controvérsia, sobretudo em fase conciliatória.

Na concepção de Bacellar (2003, p.72), a conciliação é o carro-chefe dos Juizados Especiais, e a presença dos conciliadores e juízes leigos, que dobram a capacidade produtiva dos magistrados, é o segredo do sucesso.

A conciliação é o valor maior nos Juizados Especiais, e por isso, nos termos do art. 58 da Lei n. 9.099/95, as leis locais têm papel importantíssimo na efetivação dos Juizados Especiais, eis que darão vida, energia e força à consecução dessas unidades, na medida em que poderão inclusive entender a conciliação às hipóteses não abrangidas e não obstadas por essa lei. (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JUNIOR, 2011, p.72)

3.4 Do conciliador e sua atuação

Seu dever é, como o próprio nome diz, promover a conciliação, aqui entendida como autocomposição. Não deve o conciliador, porém, limitar-se a, diante das partes, demandando sobre a possibilidade de chegarem a um acordo. É necessário que o conciliador participe ativamente das negociações, sugerindo soluções, ou seja, mediando a solução do conflito.

Nesse sentido, oportuna a lição de Cahali:

O conciliador intervém com o propósito de mostrar às partes as vantagens de uma composição, esclarecendo sobre os riscos de a demanda ser ajuizada. Deve, porém, criar ambiente próprio para serem superadas as animosidades. Como terceiro imparcial, sua tarefa é incentivar as partes a propor soluções que lhe sejam favoráveis. Mas o conciliador deve ir além para se chegar ao acordo: deve fazer propostas equilibradas e viáveis, exercendo, no limite razoável, influência no convencimento aos interessados (CAHALI, 2012, p.39 40).

Recomenda-se na conciliação que ocorra, pelo conciliador, a descrição das etapas do processo judicial, demonstrando para as partes os riscos e as consequências do litígio. (BACELLAR, 2012, p.69):

a)  a demora e a possibilidade recursos das decisões;

b) o risco de ganhar ou perder, que é ínsito a qualquer demanda;

c)  a imprevisibilidade de resultado e de seu alcance;

d)  dificuldade na produção e o subjetivismo na interpretação das provas;

e)  os ônus da eventual perda (despesas, honorários advocatícios, sucumbência).

Após falar sobre os riscos do litigio, deve destacar algumas das muitas vantagens da conciliação, dentre elas:

a)  propiciar, no ato, a extinção do processo, sem recursos e sem demora;

b)  total independência e autonomia das partes em relação ao mérito do acordo;

c)  possibilidade de prever, discutir suas consequências e seus resultados;

d)  desnecessidade de provar fatos, embora a parte até possa ter condições de produzir a prova;

e)  ausência de ônus ou minoração das custas em relação à continuidade do processo pela forma heterocompositiva e método adversarial.

A criatividade deve ser um dos principais atributos do conciliador; dele espera-se talento na condução das tentativas e na oferta de diversas opções de composição equilibrada, para as partes escolherem, dentre aquelas propostas, a mais atraente à solução de conflito. “O conciliador efetivamente faz propostas de composição, objetivando a aceitação pelas partes e a celebração do acordo”. [...] (CAHALI, 2012, p.40).

Destaca-se, portanto, a ideia de que o conciliador, no sentido da legislação brasileira, e principalmente o Código do Processo Civil e os códigos de organização judiciaria, venham apreciar o cargo de conciliador extrajudicial como forma de aperfeiçoar e apressar a prestação jurisdicional.

4 MEDIAÇÃO

4.1 Origem

Desde os povos primitivos, existia a mediação, como forma de solução para os litígios, resolvendo assuntos cíveis e religiosos onde os conflitos eram solucionados por seus líderes mais velhos. Sua existência remonta os idos do 3000 a.C. na Grécia, bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre Cidades – Estados. “Desde a criação do mundo o homem busca formas de resolver seus conflitos, pois a paz é uma necessidade intrínseca para a sobrevivência do ser humano equilibrado e de uma sociedade pacifica”. (CACHAPUZ, 2006, p.14).

Interessante mencionar que, na religião podemos encontrar diversas passagens em que se menciona a figura do mediador sendo Jesus seu percursor: “[...] porque há um só Deus, e um só Mediador entre Deus e os homens, Cristo Jesus, homem [...]” (I Timóteo 2:5).

A primeira manifestação que ocorreu no Brasil da mediação desde o século XII, decorrente das Ordenações Filipinas e posteriormente regulamentada, em 1824, com a Carta Conciliatória do Juiz de Paz, na Carta Constitucional do Império. Com o passar do tempo, surgiu a necessidade de uma maior organização da sociedade, os conceitos primitivos foram se tornando ultrapassados e os costumes se tornaram a principal fonte para o surgimento das primeiras leis que passariam a dividir a sociedade, com o objetivo de adequar as condutas em busca do Direito e da Justiça. (BEDÊ; FERENC; RUIZ, 2008, p.167).

Enfatiza Cachapuz (2006, p.14) em relação à busca de meios para a resolução de conflitos na vida em sociedade:

Inicialmente os conflitos eram solucionados pela atuação das divindades, quando os “deuses” por meio dos sacerdotes, pelas suas reações místico-religiosas, resolviam as contendas. Passa-se pela “autotutela”, denominação preferida por Conture, ou “defesa privada” como se refere Carnelutti, onde o próprio homem resolve sua situação, muitas vezes utilizando-se do uso da força, prevalecendo a vitória do mais forte. (CACHAPUZ, 2006, p.14).

A mediação teve sua importância reconhecida, na legislação brasileira, inicialmente na reforma do Código do Processo Civil de 1994, com a introdução das audiências de conciliação prévia e igualmente na Lei. 9.099/95 dos Juizados Especiais (BEDÊ; FERENC; RUIZ, 2008, p.167).

A mediação se difundiu por todo o mundo e seu progresso tem sido relevante em vários países, como na América do Norte e Europa, onde é usada há mais de 50 anos, com objetivo de solucionar os litígios de uma forma não coercitiva, sempre respeitando a vontade das partes.

Recentemente foi promulgada a Lei 13140/2015 de 28/06/15 que trata da mediação como meio de solução de controvérsia entre particulares e sobre a autocomposição no âmbito da administração pública.

4.2 Da natureza jurídica

A mediação é um direito concreto, um direito material, sempre se manifestou através de um contrato, pois ela é realizada na soberania da vontade das partes, podendo extinguir, modificar, ou criar direitos. Para Cachapuz (2006, p.35), a natureza jurídica da medição pode também ser analisada como jurisdicional porque se trata de uma forma de jurisdição, quando o Estado estabelece a “resolução de conflitos através dos meios pacíficos de controvérsias”.

Referente ao mesmo assunto, ainda destaca Cachapuz (2006, p.35) “firmada na soberania da vontade das partes, criando, extinguindo, ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto ilícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores de contrato”.

Para (BRAGA NETO, 1999, p.26 apud CACHAPUZ, 2006, p. 35), afirma que a natureza jurídica da mediação “... duas ou mais vontades orientadas para um fim comum de produzir consequências jurídicas, extinguindo ou criando direitos”. O referido autor fundamenta seu entendimento nos princípios da boa-fé e autonomia da vontade, adotando a natureza contratual.

4.3 Conceito

A mediação é um processo que busca soluções de situações de conflito, é um meio alternativo de solução de controvérsias, através do qual uma terceira pessoa neutra, o mediador, encaminha as partes a chegarem a um acordo, vislumbrando-se a satisfação real no termino do desajuste. Para Cachapuz (2006, p.28), “a mediação é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, onde um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo”.

A lei 13140/2015 em seu artigo 1º, § único trouxe um conceito legal de mediação: “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

A mediação, no Brasil, alicerça seus fundamentos básicos no princípio da soberania da vontade, propondo-se a uma reorganização e reformulação da situação geradora da controvérsia. A liberdade das partes de procurarem o instituto, já produz a sua primeira tendência de resolução, pois partiu delas a ideia de rever a causa que veio provocar o desajuste, possibilitando a autodeterminação de cada indivíduo. Segundo (WARAT, 1999, p.15 apud CACHAPUZ, 2006, p.29), “... mediação é uma forma de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal”.

Segundo enfatiza Six (2001, p.02), a mediação “deve ser um espaço de criatividade pessoal e social, em acesso à cidadania”. Tal cidadania é reconhecida a partir do momento em que o próprio indivíduo pode dirimir seus conflitos e gerencia-los.

A mediação é fundamental na resolução de conflitos. Através dela é que se pode vislumbra a satisfação real no termino do desajuste, pois é enfatizada que não há culpa nem culpados, e que as partes, conjuntamente, devem buscar uma solução com a ajuda do mediador, que segundo a doutrina de Serpa, tem papel de relevo:

Um processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste (a)os disputantes na resolução de suas questões. O papel do interventor é ajudar na comunicação através de neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalizador de disputas, ao conduzir na substancia destas”. (SERPA, 1999, p.90, apud CACHAPUZ, 2006, p. 30).

A mediação tem por finalidade a sinalização para um novo contexto, diante das divergências e dos conflitos, possibilitando a expansão de novos entendimentos, tanto no sentido emocional, como na forma de convivência.

4.4 Do mediador e sua atuação

O mediador é o elemento essencial no que diz respeito à caracterização da mediação. Não existe mediação sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo não há mediação em espaços onde as pessoas não legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador, o que pode ser visto nas palavras de Sales:

O condutor da mediação de conflitos é denominado mediador- terceiro imparcial que auxilia o diálogo entre as partes com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, possibilitando o encontro de uma solução satisfatória pelas próprias partes do conflito. (2004, p.79)

A respeito do papel dos mediadores, Garcez (2003, p.38) estabelece que a “meta dessas pessoas não é levar adversários às barras dos tribunais e triunfar sobre os oponentes”, e sim contribuir para que estas possam satisfazer as suas necessidades.

Já para Azevedo:

Um mediador habilidoso aumenta e enriquece a base de informações a partir da qual as partes tomam as suas decisões. Dessa forma, ele garante um maior entendimento entre as partes e assegura que as soluções melhores sejam encontradas. Na polarização e no isolamento criado pela dinâmica adversaria, as partes frequentemente não compreendem as percepções, atitudes, ações, interesses e valores sustentados pelo outro lado envolvido na questão. Mediadores aumentam a quantidade de informação e elevam o grau de confiança a ela conferido, utilizando sua neutralidade e os benefícios de uma solução “ganha-ganha” como argumento para estimular uma maior abertura das partes. Eles também reduzem as barreiras estratégicas e cognitivamente que pode impedir um acordo (AZEVEDO, 2004, p.127).

Para Cachapuz (2006, p.51), “o mediador é um indivíduo especializado em resolver conflitos, tendo caráter de interventor imparcial, escolhido pelos mediandos, atuando entre eles, como facilitador do diálogo”.

Utiliza-se da mediação para conflitos com marcantes elementos subjetivos como nas relações familiares e na dissolução de empresas, sugerindo-se igualmente em outras relações continuadas, como relações de vizinhança, contratos de franquia etc.

Segundo Cahali (2014, p.41), “a principal função do mediador é conduzir as partes ao seu aponderamento, ou seja, à conscientização de seus atos e condutas, induzindo-as, também ao reconhecimento da posição do outro”.

O mediador deve ter qualificação e aperfeiçoamento, possuindo técnicas próprias para que possa detectar o conflito, auxiliando as partes mas não interferindo na decisão, para que estas possam decidir possíveis impasses existente.

O mediador, sendo um interventor neutro, nada pode fazer, senão encorajar os cônjuges a perceberem e administrarem as necessidades de um relativamente às necessidades do outro, pois uns são receptivos, e outros são totalmente radicais em suas posições. Resta ao mediador avaliar essa possibilidade, tornando viáveis as discussões, auxiliando a formulação da linguagem, com o objetivo de resultados a contento de todos” (CACHAPUZ, 2006, p.51).

Com a Lei 13.140 de 25/06/2015 a figura do mediador passou a ter regimento legal, especificamente nos artigos 4º a 13, cuja íntegra da disposições encontram-se no anexo A deste trabalho.

4.5 Dos conciliadores e mediadores no novo CPC

De acordo com o § 1º do novo CPC, o conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o dispositivo neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.570).

Sabe-se que a prática do incentivo a conciliação é da tradição de nosso direito. Mas, é entendimento de parte da doutrina que está-se diante de fenômeno de algo diverso. Não se trata de atividade normalmente atribuída ao juiz, que envolve diálogo com as partes, que é, via de regra, bastante rápido e superficial, e não consiste em trabalho psicológico com autor e réu, que implica envolvimento maior com a psique destes sujeitos, e, conhecimento de técnicas psicológicas e negociais especificas. De fato, a conciliação de que hoje tanto se fala, não é aquela com que estamos todos acostumados que se insere nos poderes-deveres tradicionalmente concebidos como sendo judiciais (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.570)

Da diferenciação entre conciliação e mediação trata a própria Lei nos §§ 2º e 3º do art. 165 do NCPC. Conciliador poderá sugerir soluções ao conflito, desde que não gere em qualquer tipo de constrangimento ou intimidação. Atuará, preferencialmente, nos casos em que não haja prévio vínculo entre as partes (§ 2º do art. 165 do NCPC).

Já o § 3º dispõe sobre os mediadores, personagens cuja função é instruir as partes, de modo que possam chegar à solução consensual, por si próprias. Os mediadores atuarão, preferencialmente, nas hipóteses em que já há histórico de conflito entre as partes e em que existe entre elas um liame que deve substituir o conflito (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.570).

Assim, a regra prevista no § 1º do art. 334 deverá ser interpretada em conjunto com o art. 166 e seus parágrafos do NCPC, observando-se as normas de organização da mediação e conciliação nos tribunais (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.570).

4.6 Audiência de conciliação e mediação por meio eletrônico

A exemplo do previsto no § 2ª do art. 185 do CPP, o NCPC passa a disciplinar a possibilidade de realização da audiência de conciliação e mediação por meio eletrônico (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.571).

No Processo Penal a regra foi introduzida através da Lei 11.900/2009 e dispõe que “excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades”. A medida teve como escopo gerar mais praticidade, racionalidade e celeridade processual, principalmente quando o réu está preso (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.571).

No NCPC, a finalidade é a mesma: a utilização do meio eletrônico como forma de agilizar o trâmite processual, quando não for possível sua realização, com a presença física de todos os interessados (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.572).

A medida já está sendo adotada, por exemplo, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, onde várias audiências de conciliação são realizadas através de videoconferências. Nas subseções judiciárias existem salas de vídeo para a realização desses atos e quando a audiência é realizada no próprio TRF4, são utilizadas as salas de sessões de julgamento (WAMBIER; CONCEIÇÃO; SILVA RIBEIRO; MELLO, 2015, p.572).

4.7 Dos princípios éticos da mediação

Como toda a ciência, a mediação tem seus princípios que a fundamentam, pois são eles os formadores das diretrizes básicas em que se respalda o instituto.

Os princípios éticos que regem a mediação fundamentam-se na imparcialidade, flexibilidade, aptidão, sigilo, credibilidade, diligência.

O Mediador somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes (MEDIAR, 2015).

Conforme ensinamentos de Cachapuz:

O mediador só deve aceitar o compromisso de mediar, se entender que possui capacitação suficiente que lhe permita levar as partes a um acordo promissor. A aptidão não se adquire pela prática somente; ela deve fazer parte do próprio ser, adquirida pela teoria e conhecimento do assunto, para que, somente dessa forma, possa se considerar apto, ou melhor, com maturidade suficiente para poder entender os desajuste dos outros. (CACHAPUZ, 2006, p.38)

Os fatos, situações e propostas, ocorridos durante a mediação, são sigilosos e privilegiados. Aqueles que participam do Processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre o conteúdo a ele referente, não podendo ser testemunhas do caso, respeitando o princípio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não contrarie a ordem pública (MEDIARE, 2015).

Cachapuz (2008, p.38) ensina que a segurança de que o problema não será exposto, proporciona a sua transformação sem que ninguém fique sabendo, poderá despertar maior interesse na mediação.

A diligência deve ser observada para que se obtenha qualidade no processo, garantindo uma solução mais rápida o possível para as partes. “O mediador deve seguir rigidamente as normas impostas pela instituição de que faz parte, cooperando e auxiliando para manter, em grau de excelência, a qualidade dos serviços prestados” (CACHAPUZ, 2006, p.39).

4.8 Dos tipos de mediador

Segundo o entendimento de Cachapuz (2006), pode ser mediador o advogado, terapeutas, assistentes sociais e profissionais com duplo grau de jurisdição.

Os Mediadores em maioria são advogados de formação. Na mediação as partes podem estar na companhia de assessores ou por advogados, consultores ou psiquiatras ou como conselheiros.

O advogado tem como função de representar as partes perante o Poder Judiciário e exercer as atividades de consultoria, direção jurídica e acessória.

O advogado deve reformular sua visão adversarial que o faz ignorar o discurso inconsciente, que advém dos conflitos relacionais, pois ele é o agente indispensável à administração da justiça, razão pela qual deve compreender o desafio da mudança, no sentido de atribuir às ciências jurídicas um novo modo de ser, facultando ás partes a possibilidade de diálogo e obtenção de acordo adequado e satisfatório a ambas (CACHAPUZ, 2006, p.63).

De acordo com o posicionamento do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, na 500ª Sessão de 22 de Junho de 2007:

O advogado ao atuar como conciliador e/ou mediador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário, sujeito, portanto, ás previsões de impedimento e suspeição expressas no CPC, estará comprometido, por completo, a cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, pugnando e divulgando, inclusive, que esta cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva ás partes e aos advogados. Restringindo-se a comunicar ao Juiz de causa apenas a realização ou não de acordo, reduzindo, a termo, em caso positivo, os seus termos.

Portanto a presença do advogado é indispensável ao acesso à justiça, sendo dessa forma extremamente importante a todo tipo de processo como até mesmo nos pactos extrajudiciais possibilitando-se assim, uma forma viável de acesso entre as partes.

O mediador não é um parceiro do advogado nem um doméstico de serviços rudimentares, ele é estritamente independente do advogado, ele não tem um trabalho de jurista, nem o de desbastar o terreno para o advogado e o juiz. Que o mediador, que não tem poder, receba conselho de um advogado ou um especialista, sim; que ele saiba que não é sua atribuição realizar uma regulamentação legal, sim, é claro e evidente. Mas é necessário evitar toda confusão, é preciso agir com precisão, de modo que aqueles que se engajam em uma mediação não possam, em momento algum, pensar que o mediador e o advogado, ou o mediador e o juiz, sejam parceiros em convivência, parceiros que encontrariam a vítima. É estritamente necessário evitar a fluidez que daria a sensação de se estar ao léu (SIX, 2001, p. 149).

Ainda a respeito da postura dos profissionais do direito perante a mediação, elucida Cachapuz (2006, p. 149):

Não apenas os advogados devem mudar sua visão estritamente adversarial, mas também todos os operadores da lei. Juízes, Promotores, além de beneficiar-se com essa nova direção que estará diminuindo os impasses relacionais, poderão realmente cumprir missão que lhes é designado pelo Estado: de dar fim ao conflito.

Felizmente já se pode verificar uma nova releitura do direito, onde a interdisciplinaridade é uma realidade que está sendo desenvolvida no contexto social e cabe aos profissionais de área adequarem-se aos novos rumos do direito.

Já a lei 13140/2015 traz de forma expressa dois tipos de mediadores. O primeiro, cujo suporte está nos artigos 9º e 10, são os mediadores extrajudiciais.

A citada lei também traz nos artigos 11 a 13 a figura do mediador judicial.

5 DA RESOLUÇÃO 125 CNJ

A preocupação com a efetividade da prestação jurisdicional originária de uma verdadeira crise provocada no Judiciário pelo excessivo acúmulo de demandas, vem há tempos embasamento reformas legislativas e tantas outras medidas, até mesmo de caráter administrativo na tentativa de ao menos amenizar o problema (SCHRODER; PAGLIONE, p.8).

Quando de sua posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, ocorrido em 23 de abril de 2010, o Ministro Cezar Peluso expressamente manifestou sua preocupação com este cenário. Pontou que uma causas dessa sobrecarga está na falta de uma política pública menos ortodoxa para o tratamento dos conflitos (PELUSO, 2010).

Nesta mesma ocasião destacou ainda o eminente Ministro sobre o mecanismo atuais disponíveis para a resolução de conflitos:

O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses. (PELUSO, 2010, p. 10).

Após 07 meses da posse do referido Ministro o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 125, juntamente com a finalidade de institucionalizar a Política Judiciária Nacional de Tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. E já em sua introdução a Resolução traz como uma das justificativas a questão do acesso à ordem jurídica justa, preconizada pelo professor Kazuo Watanabe ((SCHRODER; PAGLIONE, p.9).

Assim, nas pertinentes palavras do Prof. Kazuo Watanabe:

O objetivo primordial que se busca com a instituição de semelhante política pública é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca de resultado que satisfaça seus interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca de resultado que satisfaça seus interesses, o que preservará o relacionamento delas, proporcionando a justiça coexistencial. A redução de volume de serviços do judiciário é mera consequência desse importante resultado social (WATANABE, 2005, p.684).

E desta forma, Cahali (2012, p.45) prestigia-se a conciliação e a mediação não apenas como instrumento de pacificação da sociedade, mas também como “filtro” para processos judiciais. A Resolução propõe um verdadeiro divisor de águas na história do judiciário, onde até então sempre teve suas raízes fincadas nas sentença, na resolução adjudicada dos conflitos.

5.1 As principais disposições

Para o fim a que se propõe, de representar um marco no acesso à justiça e ensejar uma mudança de mentalidade, a Resolução mostra-se relativamente curta. Compõe-se de 19 artigos que se distribuem em quatro capítulos. Os capítulos tratam da instituição da política pública para tratamento adequado dos conflitos, das atribuições do Conselho Nacional de Justiça, das atribuições dos Tribunais, dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e do Portal da Conciliação. Como anexo a Resolução traz um Código de Ética de Conciliadores e Mediadores (SCHRODER; PAGLIONE, p.11).

Sem pretender analisar individualmente os artigos da Resolução, cabe no presente destacar suas principais premissas e inovações.

A primeira delas, conforme indicado, e a adoção expressa do conceito de acesso à ordem jurídica justa, já há tempos defendidas pelo professor Kazuo Watanabe já citado anteriormente, assim compreendido aquele que propicie um tratamento e resolução adequados a cada tipo de conflito, e não apenas um acesso meramente formal. Neste desiderato, o próprio CNJ se atribuiu a obrigação de fixar diretrizes para o desenvolvimento dessa nova política pública.

Quanto aos conciliadores e mediadores, a Resolução é incisiva ao exigir capacitação por meio de cursos específicos com conteúdo programático detalhadamente por ela estabelecido (art. 12 e Anexo I), sujeitando-os, tal como os demais facilitadores do entendimento entre as partes, ao Código de Ética estabelecido pelo Conselho (Anexo III). (CAHALI, 2012, p.51)

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania também representam outra relevante inovação. A Resolução determina a criação e instalação destes Centros, nas Comarcas onde tenha mais de um Juízo, Juizado ou Vara, aos quais incumbe a realização de todas as sessões de conciliação e mediação, tanto processuais, ou seja, todos os processos em tramite serão encaminhados aos Centros quando chegarem à fase de conciliação, quanto pré-processuais. A previsão se destina aos âmbitos federal, estadual e trabalhista (SCHRODER; PAGLIONE, p.12).

Cria-se, com isso, a possibilidade de que o jurisdicionado se dirija até estes Centros e, de forma gratuita e sem a exigência de representação por advogado, a presente sua reclamação, seu conflito. E esta reclamação será possível para todos os direitos disponíveis, independentemente da natureza e do valor envolvido.

Como esclarece Mariella Ferraz de Arruda Police Nogueira:

A reclamação colhida não se assemelha a uma petição inicial, mesmo que com a simplicidade daquelas realizadas junto aos Juizados Especiais, mas se trata de simples informação quanto à natureza do conflito e seus envolvidos e o propósito de composição quanto ao tema. O registro que gerará é o de mera anotação sobre o caso na pauta de sessões e matéria a ser conciliada ou mediada. Não se trata de processo a ser autuado, mas simples controle para efeito de movimentação e estatística, valendo observar que os documentos não são arquivados, cabendo à parte trazê-los para a sessão de conciliação ou mediação. (NOGUEIRA, 2011, p. 267).

Muito embora a Resolução determine como prazo máximo para a instalação dos Centros o de doze meses após a sua edição, ou seja, 29 de novembro de 2011, sabe-se que na prática ainda não houve a devida instalação em todas as Comarcas, muito em razão de entraves orçamentários e mesmo falta de espaço físico (SCHRODER; PAGLIONE, p.13).

A própria possibilidade prevista pela Resolução de se firmarem parcerias com as Universidades já é uma iniciativa de grande potencial. Além de facilitar, e de certa forma informalizar o acesso à população, propicia aos acadêmicos de direito, futuros operadores, um contato próximo com essa nova realidade. Sendo por si só pode contribuir para a desconstrução da sentença adjudicada como objetivo máximo do processo, tão tradicionalmente difusas nas grades curriculares (SCHRODER; PAGLIONE, p. 13).

6 APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NAS VARAS DE FAMÍLIA

6.1 A família

O direito de família, em seu conceito mais usual, pode ser entendido como um conjunto de normas que regem as relações de família, no seu aspecto pessoal e patrimonial, ou seja, trata das relações que se formam na esfera da vida familiar (CACHAPUZ, 2006, p. 79).

Para Pontes de Miranda, o conceito de família no Código Civil, é apresentado da seguinte maneira:

Ainda modernamente, há multiplicidade de conceitos das expressão “família”. Ora significada o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos; ora o conjunto das pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços consanguíneos ou de parentesco civil; hora o conjunto das mesmas normas, mais ou afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outra (MIRANDA, 2001, p. 59).

O espaço das Varas de Família tem se revelado um campo de análise privilegiada para observação do funcionamento de uma política da identidade que atua no sentido de regular as relações entre homens e mulheres e entre pais e filhos. Em outros termos, os dramas vivenciados nas Varas de Família revelam, de muitas formas, o mal estar produzido por práticas normativas que impõem lugares sociais, psicológicos e afetivos para os indivíduos, limitando assim as múltiplas possibilidades de criação de novos arranjos afetivos e familiares (REIS, 2009, p. 103).

O escoadouro das desavenças familiares são as varas de família, que superlotam. Quem atua nessas varas deveria fazer especialização para ouvir a parte, constatar a veracidade dos fatos e, não conseguindo aparar arestas, reconciliar ou conciliar, desapaixonadamente, sem agressividade, sem macular o caráter e a honra; restringir o odioso e ampliar o favorável, preferindo sempre as soluções mais benignas (SIMÃO, 2009, p.38).

6.2 Aplicação da mediação familiar

Nas controvérsias de Direito de família, o conflito envolve muito mais do que menores interesses patrimoniais ou rupturas jurídicas; trazem a subjetividade, a individualidade da pessoa (LANGOSKI, 2010, p.15).

No que concerne ás questões de família, a solução dos conflitos exige da justiça a necessidade de uma análise, uma atenção e uma assistência diferenciada que consiga, de fato e de direito, resolver a divergência e pacificar as partes, levando em conta os sentimentos e os valores abarcados por esta relação desgastada e prejudicial aos envolvidos e à própria sociedade (LANGOSKI, 2010, p.15)

Segundo o entendimento de João Roberto da Silva:

A mediação em matéria de família, sobretudo, tem por objeto a família em crise, quando seus membros se tornam vulneráveis, não para invadir ou para dirigir o conflito, mas para oferecer-lhes uma estrutura de apoio profissional, a fim de que lhes seja aberta a possibilidade de desenvolverem, através de confrontações, a consciência de seus direitos e deveres, criando condições para que o conflito seja resolvido com o mínimo de comprometimento da estrutura psico-afetiva de seus integrantes, podendo também ser vista como uma técnica eficiente para desobstruir os trabalhos nas varas de família e nas de sucessões, influindo decisivamente para que as demandas judiciais tenham uma solução mais fácil , rápida e menos onerosa. É uma maneira nova de abordar a separação e o divórcio (SILVA, 2004, p.53).

Neste sentido, a autocomposição dos conflitos, por meio da mediação mostra-se como instrumento mais eficaz a ser utilizado nas controvérsias familiares, pois vai muito além de resolver legalmente o conflito; interessa o bem-estar das pessoas envolvidas, incluindo aqui filhos, os enteados, os demais familiares que têm relação com o impasse (LANGOSKI, 2010, p.16).

Em especifico, a aplicação da mediação, que, em controvérsias de disputas familiares, é entendido como forma mais salutar a ser adotada, uma vez que:

É uma forma de favorecer, promover e facilitar o alcance dos objetivos constantes na legislação constitucional e infraconstitucional, buscar o entendimento das partes sem levar em conta unicamente as provas e alegações constantes no processo, sem precisar ficar atrelado ao “culpado”, definição um tanto ultrapassado no que diz respeito às verdades relativas e ao relacionamento entre pessoas, ligadas tanto pelo sentimento de amor quanto pelo desamor (BRAGANHOLO, 2005, p.73, apud LANGOSKI, p.16)

Os estudos sociais e as avaliações psicológicas estão se tornando ferramentas indispensáveis no julgamento das questões que envolvem vínculos interpessoais. As peculiaridades do direito das famílias, que diz com a vida afetiva das pessoas, impõem a criação judiciária de formas de busca de solução que melhor atendam os anseios da população (DIAS, 2013, p.87).

Alguns tribunais também já contam com câmeras especializadas em direito de família e com o apoio de mediadores, que realizam sessões de conciliação, na instancia recursal, na busca se soluções que melhor atendam aos interesses das partes (PROJETO “APELO A UM ACORDO”, 2007)

A proposta conciliatória, no segundo grau, tem bem mais chance de sucesso, pois as partes, sabedoras do resultado da ação na primeira instância, conseguem avaliar a situação de forma mais realista.

6.3 Mudanças no novo CPC no tocante às ações de família

O novo CPC, que entrará em vigor no início de 2016, acabou por criar o procedimento especial epigrafado “das ações de família”, enfatizando que tais conflitos envolvem relacionamentos interpessoais continuados, com uma maior conotação psicológica, daí porque deu prioridade aos meios extrajudiciais de solução de conflitos, especialmente à mediação, como técnica a ser utilizada para a solução consensual dessas controvérsias (SOARES, 2014, p.12)

A primeira consideração a ser feita sobre as ações de direito de família é que o art. 693 do novo CPC estabelece que ele deve ser aplicado nos processos contenciosos relativos aos divórcio, separação, reconhecimento e extinção da união estável, guarda, visitação e filiação. Assim, o divórcio e a separação judicial consensual, judicial ou extrajudicial, estão elencadas pelos arts. 731 a 734 do novo CPC, apesar dessa última figura jurídica ter sido abolida do ordenamento, por conta da alteração do § 6º do art. 226 da CF, que trata somente o divórcio como forma de dissolução da sociedade e vínculo conjugal (SOARES, 2014, p. 13).

Ressalta-se que o divórcio consensual, atualmente previsto nos arts. 1.120/1.124-A do CPC, passará a ser classificado como procedimento não contencioso, que poderá ser judicial ou extrajudicial. No entanto, no que tange ao procedimento extrajudicial é importante destacar que haverá a necessidade de participação de um advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial, bem como o pagamento de emolumentos, o que pode trazer maiores custos para os que pretendem separar ou se divorciar, mesmo com a previsão àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei (SOARES, 2014, p.13).

O novo CPC inova no que concerne à separação e ao divórcio, ao equiparar o procedimento extrajudicial para os que vivem em união estável e que querem se separar de forma consensual, com a partilha de bens, não havendo nascituro ou filhos incapazes (SOARES, 2014, p.14).

A nova Lei de mediação traz em seu artigo 3º que a mediação pode ser por objeto conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. 

O § 1o autoriza que a mediação verse sobre todo o conflito ou parte dele e § 2o que havendo consenso sobre direitos indisponíveis que admitem transação, que a homologação seja judicial e com a oitiva do Ministério Público.

6.3.1 Conciliação e mediação nas ações de família

Outro ponto que merece uma maior consideração é sobre o art. 694 do novo CPC, que assim dispõe:

Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual de controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar à suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

Lado outro, o art. 694 do novo CPC, enaltece as técnicas alternativas de resolução de conflitos, com incentivo à realização de conciliação e mediação, como forma de solução célere e equânime com menor desgaste psicológico para os conflitantes nos conflitos familiares. As vantagens da conciliação e mediação nos processos de família são enormes, tanto para as partes, como para o judiciário e interessados, familiares e a própria sociedade.

6.3.2 Citação nas ações de direito de família

A terceira consideração sobre o procedimento contencioso de direito de família é o estabelecido no art. 695 do novo CPC, que no § 1º estabelece que o mandado de citação conterá apenas os dados necessários para a audiência de conciliação e mediação, sendo que deverá estar desacompanhado da cópia da petição inicial, sendo garantido ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

Segundo o ex-relator do novo CPC, Deputado Sérgio Barradas, a ausência de petição inicial no instrumento de mandado é para que não haja a necessidade de apresentação de contestação em audiência de conciliação. Segundo ele “a novidade é que até o momento da audiência de conciliação não será exigida a contestação da parte ré, justamente para evitar o litigio embutido nestas peças compostas de raiva e restos de amor” (BARRADAS, 2011).

6.3.3 Fracionamento da audiência de conciliação e mediação

Outra modificação nas ações de família é a prevista no art. 696 do novo CPC, que estabelece:

A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providencias jurisdicionais para evitar o perecimento do direito (grifo nosso).

Este artigo estabelece a possibilidade de dividir a audiência de mediação e conciliação em vários dias diferentes, no objetivo de buscar a composição consensual.

6.3.4 Intervenção do Ministério Público

Diferentemente do que acontece hoje, com o CPC atual, nos termos do art. 82, em que o Ministério Público tem a obrigação de intervir nas causas de direito de família, obrigatoriamente, sob pena de nulidade, nos termos do art. 84 do novo CPC, o que ocorre é que o art. 698 estabelece que o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapazes e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo, e conforme já exposto, quando houver consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público, conforme previsão do § 2º do artigo 3º da Lei 13140/2015.

7 CONCLUSÃO

A conciliação e mediação por diversas vezes se confundem, mas existem diferenças aparentes entre esses dois conceitos. A mediação permite as partes chegarem a um acordo com auxílio de um terceiro. Logo a tarefa do mediador é auxiliar o diálogo entre as partes, não cabendo a este opinar acerca da controvérsia. Nota-se assim, que a resolução do conflito será sempre proveniente dos conflitantes.

Na conciliação há a presença de um terceiro, que poderá sugerir soluções, propostas equilibradas e viáveis para que haja um acordo entre as partes. A grande diferença entre esses métodos é a forma em que o terceiro atua, um interferindo mais na busca de soluções (conciliador) e o outro com intervenção mais sutil, abrindo caminho para que as próprias partes estabeleçam o entendimento (mediador).

Outro ponto importante é que a mediação é adequada em situações em que as pessoas em conflito irão manter um relacionamento futuro (relações familiares, societárias, empresariais, condominiais).

Já na conciliação, por sua vez, é mais adequada para situações que possam dar fim imediato ao conflito, não existindo convivência posterior entre os envolvidos na controvérsia.

A arbitragem, por fim, é o meio de solução de conflitos que mais se aproxima do Poder Judiciário tradicional, porém, diferencia-se no que diz respeito à obrigatoriedade de participação. Na arbitragem é possível acordar se há ou não interesse em participar de tal método, entretanto, se os conflitantes vierem a optar por este procedimento, a jurisdição estatal ficará afastada e deverão obrigatoriamente resolver o conflito pela arbitragem.

A Resolução 125 do CNJ veio dar mais força à conciliação e mediação, ampliando as opções de acesso à justiça e fomentando uma cultura de pacificação do conflito por meio dos métodos consensuais. Seria o contraponto da “cultura da sentença”, expressão utilizada por Kazuo Watanabe e que segundo ele traz como resultado o aumento cada vez maior de recursos e consequentemente o congestionamento das instâncias ordinárias, de segundo grau e também Superiores como STF, STJ, TST. Isso sem falar na quantidade de execuções judiciais, que sabidamente são morosas, ineficazes e constituem o calcanhar de Aquiles da Justiça.

 A Resolução ainda prevê a criação e instalação de Centros de Resolução de Conflitos nas Comarcas onde tenha mais de um Juízo, Juizado ou Vara, aos foi dada a incumbência da realização de todas as sessões de conciliação e mediação, tanto processuais, ou seja, todos os processos em tramite serão encaminhados aos Centros quando chegarem à fase de conciliação, quanto pré-processuais.

Em se tratando especificamente dos institutos da conciliação e mediação no Direito de Família, a solução dos conflitos exige da justiça a necessidade de uma análise, uma atenção e uma assistência diferenciadas que consigam, de fato e de direito, resolver a divergência e pacificar as partes, levando em conta os sentimentos e os valores abarcados por esta relação desgastada e prejudicial aos envolvidos e à própria sociedade.

Neste sentido, a autocomposição dos conflitos, por meio da mediação mostra-se como instrumento mais eficaz a ser utilizado nas controvérsias familiares, pois vai muito além de resolver legalmente o conflito; interessa o bem-estar dos envolvidos, incluindo-se os filhos, os enteados, bem como os demais familiares que têm relação com o impasse.

Vale reforçar que a essência do Novo Código de Processo Civil buscou a valorização da conciliação reforçando-a ainda mais, criando procedimentos especiais nas ações de família. Este é o um dos maiores benefícios apontados no decorrer deste trabalho, onde a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providencias jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

E caso esse acordo não venha a acontecer, aí sim, depois de esgotadas todas as possibilidades de solução pacifica de conflito, as partes poderão se valer do direito de ação no judiciário.

Assim, em arremate ao que foi mostrado no presente estudo, o destaque é que a sociedade, nos dias atuais, necessita de uma observação contemporânea e panorâmica no que tange a resolução dos conflitos envolvendo direito de família, pois com a demanda cada vez maior de processos à espera de julgamento, a mediação e a conciliação são peças fundamentais e caminham paralelamente de mãos dadas com o judiciário, não só para desafogar o judiciário e a quantidade de processos, mas para dar uma solução mais adequada e eficaz aos conflitos, preferencialmente construída pelas próprias partes.

Assim, mesmo o Estado sendo responsável por dirimir conflitos sociais, cabe a ele, contudo, abreviar e se manifestar apenas quando a mediação e conciliação não forem suficientes para a resolução do problema.

A mudança deve iniciar com a introdução obrigatória das disciplinas de conciliação, mediação e arbitragem nas grades curriculares das universidades e faculdades de direito e fomentar o acesso aos profissionais do direito a cursos de formação de mediadores, conciliadores e árbitros, que preparados, não ficarão apenas cercados pela letra fria da lei e poderão tratar os conflitos de forma mais eficiente e eficaz.

Por fim, oportuno mencionar que há pouco mais de um mês foi promulgada a Lei 13140/2015 que trata da Mediação como meio de solução de controvérsia e que entrará em vigor em 26/12/2015.

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ANEXOS

ANEXO A

LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015.

Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. 

Parágrafo único.  Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. 

CAPÍTULO I

DA MEDIAÇÃO 

Seção I

Disposições Gerais 

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 

I - imparcialidade do mediador; 

II - isonomia entre as partes; 

III - oralidade; 

IV - informalidade; 

V - autonomia da vontade das partes; 

VI - busca do consenso; 

VII - confidencialidade; 

VIII - boa-fé. 

§ 1o Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. 

§ 2o Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. 

Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. 

§ 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. 

§ 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. 

Seção II

Dos Mediadores 

Subseção I

Disposições Comuns 

Art. 4o O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes.  

§ 1o O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.  

§ 2o Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação. 

Art. 5o Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. 

Parágrafo único.  A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. 

Art. 6o O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. 

Art. 7o O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. 

Art. 8o O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. 

Subseção II

Dos Mediadores Extrajudiciais 

Art. 9o Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. 

Art. 10.  As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. 

Parágrafo único.  Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. 

Subseção III

Dos Mediadores Judiciais 

Art. 11.  Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. 

Art. 12.  Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. 

§ 1o A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação. 

§ 2o Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores. 

Art. 13.  A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2o do art. 4o desta Lei. 

ANEXO B

PROJETO APELO A UM ACORDO

O Projeto “Apelo a um acordo” foi criado como um espaço de conciliação para atender às Câmaras Especializadas em Direito de Família do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, mediante a realização de sessões conciliatórias por profissional da área do serviço social ou da psicologia.

O Projeto se destina a auxiliar o Relator em processos nos quais seja verificada a possibilidade de acordo ou quando entender necessários mais subsídios para o julgamento do recurso. Seus objetivos são:

  • Oferecer aos litigantes mais uma oportunidade de encaminhamento consensual para a solução do conflito.
  • Caso não seja realizado acordo ou este seja parcial, colher subsídios adicionais e atualizados para o julgamento do recurso.
  • Reduzir o tempo de permanência do processo na segunda instância;
  • Atuar no sentido de uma mudança de mentalidade, considerando a judicialidade plena sob uma perspectiva conciliatória.

A principal inovação é oportunizar aos litigantes, no segundo grau de jurisdição, uma possibilidade de composição de litígios que envolvam interesses de ordem familiar, fundada na cultura da pacificação e da preservação do bem estar social. Ao mesmo tempo, re-personaliza o direito de família, dando voz aos litigantes em uma instância da Justiça na qual originariamente eles somente participariam por meio de seus procuradores.

PROCESSO DE IMPLEMENTAÇÃO DA PRÁTICA

 Ao analisar o recurso do qual é Relator, o Desembargador verifica a possibilidade da utilização da sessão de conciliação no litígio apresentado. Assim, o processo é encaminhado ao Projeto, havendo a possibilidade da equipe interdisciplinar realizar, antes da sessão de conciliação, a seu critério, procedimentos para melhor esclarecimento da situação.

  • Na sessão de conciliação, a ser realizada nas dependências do Tribunal de Justiça, o profissional designado para o atendimento ouvirá as partes visando à composição do litígio. Com base no conhecimento da situação, o conciliador tanto poderá orientar os litigantes a elaborarem suas propostas de composição, como poderá apresentar alternativas para encaminhamento consensual.
  • Viabilizado o acordo, o Relator comparecerá à sessão e, ouvindo as partes, os procuradores e o Ministério Público, homologará o acordo.
  • Caso contrário, o conciliador apresentará o resultado do trabalho desenvolvido, de modo a alcançar subsídios ao julgamento do recurso.

OS FATORES DE SUCESSO NA PRÁTICA

A receptividade tanto das partes, que de modo geral se mostram surpresas com a possibilidade de serem ouvidas como sujeitos ativos no contexto judicial, quanto dos operadores do Direito que acreditam na efetividade de uma Justiça não-adversarial no contexto do Direito de Família. Ademais, a utilização das sessões de conciliação possibilitam a minoração dos efeitos causados pela tramitação de uma demanda judicial nos conflitos familiares.

Disponível em: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/apelo-a-um-acordo-362/>. Acesso em: 24 mai 2015


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