5. O Projeto de Lei 5.139
Dando continuidade ao sistema processual coletivo vigente no Brasil, o Projeto de Lei nº 5.139/2009 manteve a permissão para a propositura de ações coletivas passivas sem, contudo, reconhecê-las de modo sistemático e expresso.
Pode-se depreender do supracitado Projeto de Lei um complexo normativo que rege a utilização da ação coletiva passiva, destaquem-se alguns de seus excertos que revelam isto:
O artigo 3º enfoca a tendência principiológica do Direito moderno, destacando princípios como: amplo acesso à justiça e participação social (inciso I); isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia (inciso III); tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito (inciso IV); exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo (inciso VIII). Assim, entende-se que o artigo 3º visa possibilitar amplamente a defesa dos interesses transindividuais, permitindo, através da não taxatividade do objeto e dos meios de tutela dos interesses e direitos coletivos, que seja feito o uso de todas as ferramentas disponíveis para tal, dentre elas a ação coletiva passiva.
O artigo 6º refere-se, genericamente, “aos legitimados para propor ação coletiva”, não fazendo nenhuma distinção específica entre os pólos passivo e ativo. Assim, embora a idéia de “propor” aponte, instantaneamente, para a ação coletiva ativa, não sendo excluída, expressamente, a possibilidade de tais legitimados ocuparem o pólo passivo, infere-se que o mesmo lhes é permitido.
O artigo 7º ressalva a possibilidade de qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos pólos da demanda coletiva, o que implica a possibilidade dos legitimados tanto ajuizarem demandas quanto exercerem a defesa atuando como em assistência litisconsorcial passiva.
O artigo 23 determina que para a defesa dos direitos e interesses coletivos são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Tal artigo parece ser suficientemente claro no que diz respeito à amplitude da tutela coletiva passiva, carecendo de explicação mínima, afinal, se são admissíveis todas as espécies de ações, aqui incluem-se, logicamente, as ações coletivas passivas.
O artigo 25 trata da ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado. Assim, na hipótese de uma coletividade causar dano à bem indivisível coletivo, não pudesse ser estabelecida ação duplamente coletiva, claro é que a norma de tal projeto, e por conseqüência, a norma geral da responsabilidade civil, estaria sofrendo visível violação, visto que a coletividade do pólo ativo, não podendo acionar a coletividade causadora do dano como ré, quedar-se-ia irresarcida, sem direito pleno de ação.
Por fim, o artigo 39 versa que a ação rescisória objetivando desconstituir sentença ou acórdão de ação coletiva, cujo pedido tenha sido julgado procedente, deverá ser ajuizada em face do legitimado coletivo que tenha ocupado o pólo ativo originariamente, podendo os demais co-legitimados atuar como assistentes. Deste modo, ocorrendo ação rescisória, tratar-se-á de ação coletiva passiva incidente, não existindo dificuldade para identificar o representante passivo jurisdicional adequado, sendo este, em regra, o legitimado que propôs a ação coletiva da qual a ação incidente se originou.
O Projeto de Lei n. 5.139/2009 não traz expressamente o regramento das ações coletivas passivas, fato que destaca uma de suas insuficiências. Mas, apesar disso, não impossibilita o uso das mesmas, visto que, analisando-se o projeto como um todo e seus princípios orientadores, pode-se depreender um sistema que admite posição da coletividade como ré.
6. A necessidade de previsão legal expressa e sistemática das ações coletivas passivas no ordenamento processual coletivo
É fato, como já foi dito anteriormente, que o atual Código de Processo Civil, aliado especialmente às normas processuais coletivas do Código de Defesa do Consumidor, não proíbe a existência de uma coletividade no pólo passivo da ação. Contudo, não é possível entender a possibilidade processual do uso da ação coletiva passiva como sinônimo de ordenamento processual coletivo satisfatório no tocante à tal questão.
As normas brasileiras acerca da ação coletiva passiva são esparsas, desorganizadas, pouco claras, implícitas, são de difícil apreensão e reconhecimento. Não há como exigir que a lei acompanhe passo a passo o a realidade jurídica, mas, nesse caso, os fatos já estão léguas a frente do ordenamento.
É preciso reconhecer que existe, no Direito processual coletivo atual, uma necessidade evidente de previsão legal expressa e sistemática das ações coletivas passivas. Serão listadas algumas das razões que desembocam em tal necessidade:
Primeiramente, porque tem de ser decidido se o Direito brasileiro deve proibir ou afirmar a ação coletiva passiva, incabível é a quase estagnação desse tema em torno de discussões vazias da doutrina, é fundamental trazer o mínimo de unificação da doutrina acerca deste tema, que, como defende este trabalho, deve estar no sentido de aceitar, por força literal da lei, a possibilidade da propositura da ação coletiva passiva.
Em segundo lugar, o reconhecimento expresso da ação coletiva passiva proporcionaria aproximação entre o direito posto e a realidade fática. Visto que, apesar de ainda não haver previsão expressa de tal tipo de ação, esta já é largamente utilizada no Direito do Consumidor e, especialmente, no Direito do Trabalho, a partir das inovações jurisprudenciais.
Em terceiro, considerando a fato da ação coletiva passiva já existir claramente na prática, é necessária sua sistematização a fim de possibilitar um aperfeiçoamento desta ferramenta processual, visando sua melhor aplicação e maior independência do processo coletivo ativo, pois erro comum é entender a ação coletiva passiva como ação coletiva ativa reversa, trazendo para o processo coletivo passivo o que lhe é incompatível.
Em quarto, a previsão do processo coletivo passivo é fundamental porque este é tão importante quanto o processo coletivo ativo, guardando princípios fundamentais à justiça que devem ser protegidos ao máximo, sendo aquele menos reconhecido apenas por ser utilizado a menos tempo que este.
Em quinto, deve existir tal previsão para evitar que o dispositivo legal do CC, que determina que aquele que causar dano deve repará-lo, não tenha aplicabilidade quando a responsabilidade civil recair sobre agrupamento social.
Em sexto, é necessária a ação coletiva passiva sistematizada para eficaz resolução de conflitos duplamente coletivas e para frear abusos exercidos por certos agrupamentos, protegendo os direitos transindividuais.
Em sétimo, é urgente a previsão do supracitado instrumento processual por uma questão de respeito aos princípios da inafastabilidade do Judiciário e do acesso à justiça, conduzindo à maior eficiência da prestação jurisdicional do Estado, através da redução do número de processos submetidos à apreciação do Judiciário e de uma gama mais ampla de meios para tutelar direitos.
Finalmente, em oitavo e último lugar, a necessidade de previsão legal expressa e sistemática na nova lei de processos coletivos torna-se óbvia ao avaliar as propostas de Códigos Coletivos. O PL atual representa um retrocesso, quando avaliado a partir das propostas e da jurisprudência atual.
7. Considerações finais
Desde a sua origem, o modelo brasileiro de tutela coletiva foi entendido de modo que no pólo ativo estivesse o representante da coletividade, enquanto no passivo estivesse o possível gerador de prejuízos a bens metaindividuais, não sendo admitida a ideia da coletividade figurar como ré.
Contudo, deve-se perceber que essa visão inicial justifica-se pelo anseio primário de defender ao máximo os direitos coletivos não podendo prosperar pensamento tão restrito. Afinal, basta realizar análise mais profunda sobre o tema para perceber que a possibilidade de uma coletividade ocupar o pólo passivo não representa prejuízo para os direitos coletivos, mas representa, na verdade, o combate aos possíveis abusos que atentem contra a proteção de bens jurídicos transindividuais.
Apesar de parecer bastante óbvia a necessidade de ser admitida a ação coletiva passiva, muitos doutrinadores ainda se mantêm firmes em suas posições ultrapassadas, com interpretações rasas da lei, pondo como principais obstáculos para o uso desse instrumento processual as questões da adequada representação em juízo e da coisa julgada coletiva. São, de fato, aspectos tortuosos que, apesar disso, não podem constituir entrave suficiente para vedar a propositura deste tipo de ação essencial.
No tocante à dificuldade de estabelecer uma adequada representação para atuar em juízo, a adoção do controle judicial de legitimidade é o melhor caminho a ser trilhado. Pois, mais do que uma mera satisfação à tentativa de prevenção de abusos no sentido de “fiscalizar o fiscal da lei”, a medida representa a mobilização de dois grandes segmentos do Poder Judiciário, em busca da concretização de uma via mais efetiva de satisfação de interesses e direitos, buscando a melhor representação possível de acordo com o caso concreto.
Já no que refere-se à atual lacuna acerca do regime da coisa julgada coletiva passiva, a melhor opção se dá ao estabelecer para os direitos difusos e coletivos coisa julgada pro et contra (existente quer seja a decisão procedente ou improcedente) e erga omnes (vinculando todos os integrantes do grupo ao resultado do processo). Devendo inexistir processo coletivo passivo quando se tratar de direitos individuais homogêneos, visto que a coisa julga deste não conseguiria atingir efeitos práticos.
Assim, até o presente momento, a negação, por uma parte da doutrina, da propositura de ações coletivas passivas tem se mostrado entrave muito maior para a tutela eficaz de direitos coletivos do que os próprios obstáculos e lacunas referentes ao multicitado instrumento processual.
Destaque-se, inclusive, que, buscando superar as dúvidas acerca da possibilidade da propositura de ações coletivas passivas, surgiram alguns modelos de Código Coletivo tais como: o “Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América” que aborda o tema expressamente em seu capítulo VI, o “Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos” que o faz em seu capítulo III e o Anteprojeto elaborado no âmbito dos programas de pós-graduação da EURJ e da UNESA, que faz o mesmo na sua parte III, e o “Código de Processo Civil Coletivo” idealizado por Antonio Gidi, que aborda o tema em seu título V.
Infelizmente, se, por um lado, há avanços na discussão deste tema processual, por outro, há retrocessos. Neste tocante, destaque-se o Projeto de Lei 5.139/2009. Isto porque, ignorando esforços e estudos de diversos doutrinadores e estudiosos do tema, tal Projeto de Lei nada versa de maneira clara, sistemática e expressa sobre a normatização da ação coletiva passiva.
Finalmente, saliente-se que, apesar desta decepcionante insuficiência legislativa, não está impossibilito o uso do processo coletivo passivo. Pois, mesmo que não existisse em tal projeto um sistema que admitisse a posição da coletividade como ré, o uso dessa ferramenta processual não poderia ser afastado, já que sua utilização incorporou-se à realidade fática jurídica, sendo tão necessária quanto a ação coletiva ativa para que haja uma proteção ampla dos direitos transindividuais.
Notas
[1] MAIA, Diogo Campos Medina. A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico de uma necessidade presente. In: Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de código brasileiro de Processos Coletivos. Coord. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 335.
[2] JR-ZANETI, H.; JR-DIDIER, F. Processo coletivo passivo. Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 2, p. 719-736, jul./dez. 2008. p.719-729
[3] MAIA, Diogo Campos Medina. Fundamentos da ação coletiva passiva. Dissertação de mestrado. Universidade do Estado do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 2006, p. 71.
[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 361, 2002.
[5] Art. 81, CDC: “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.” GRINOVER, Ada; BENJAMIN, Antonio H.V.; FINK, Daniel; FILOMENO, José; WATANABE, Kazuo; JR-Nelson; DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitário, 2007.
[6]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 44
[7] MAZZILLI, Hugo. A defesa dos interesses difusos em juízo. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 374.
[8] Art. 83, CDC: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. GRINOVER, Ada; BENJAMIN, Antonio H.V.; FINK, Daniel; FILOMENO, José; WATANABE, Kazuo; JR-Nelson; DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitário, 2007.
[9] Destaquem-se os modelos: “Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América”; “Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos” ; Anteprojeto elaborado no âmbito dos programas de pós-graduação da EURJ e da UNESA; e “Código de Processo Civil Coletivo”.
[10] DIDIER JR., Fredie, p. 211.
[11] VIOLIN, p. 80.
[12] Destaquem-se os modelos: “Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América”; “Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos” ; Anteprojeto elaborado no âmbito dos programas de pós-graduação da EURJ e da UNESA; e “Código de Processo Civil Coletivo”.
[13] JR-ZANETI, Hermes; JR-DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil – Processo coletivo. 5 ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. 422
[14] Deve ser observado o artigo 34 do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivo para Ibero-América: “Quando se tratar de interesses ou direitos inividuais homogêneos, a coisa julgada atuará erga omnes no plano coletivo, mas a sentença de procedência não vinculará os membro do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias ou defender-se no processo de execução para afastar a eficácia da decisão na sua esfera jurídica individual”.
[15] ZUFELATO, Camilo. Ação coletiva passiva no direito brasileiro: necessidade de regulamentação legal. In: GOZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrônio; QUARTIERI, Rita. (Org.). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 135
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