Sumário: 1.Introdução; 2.Histórico; 3.Tutela de urgência e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer; 4. Execução específica e execução substitutiva; 5. Evolução da tutela às obrigações de fazer e não fazer e cotejo entre art. 273 e art.461 do Código de Processo Civil; 6. O modelo interdital da antecipação de tutela e as modalidades de execução e sentença; 7. A execução específica do art. 461 do CPC, as medidas sub-rogatórias, as multas ‘astreintes’ como meio de coerção e os meios auxiliares de apoio; 8. Da responsabilidade civil objetiva oriunda de execução de medida cautelar ou de antecipação de tutela e da tutela específica em sede trabalhista; 9. Conclusão; 10. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
O presente texto possui o objetivo de apresentar o histórico, a evolução ou o desenvolvimento, as conseqüências e algumas particularidades da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.
Faz menção, sobretudo, à execução específica e substitutiva intrínseca(s) a relação jurídica (obrigacional de fazer e não fazer). Para isso, apresenta um cotejo entre os Arts. 273 e 461 do CPC, desenvolve a idéia do modelo interdital da antecipação de tutela e traz conceitos das modalidades de execução e sentença vinculados à temática.
Posteriormente, desenvolve vários institutos e aspectos relativos à execução específica do Art. 461, fazendo referência, dentre outras: às medidas sub-rogatórias, às multas astreintes como meio de coerção, ao papel auxiliar dos meios de apoio, à responsabilidade civil objetiva oriunda de execução de medida cautelar ou de antecipação de tutela – e arremata, fazendo uma breve alusão à tutela específica (de fazer e não fazer) em sede trabalhista.
2. HISTÓRICO
Situamo-nos, inicial e historicamente, no contexto da revolução francesa (séc. XVIII e XIX), onde enaltece-se a liberdade como valor extremo. Noutras palavras, momento social no qual a ‘autonomia da vontade’ ganha seu apogeu. Revive-se num certo sentido o ‘pacta sunt servanda’ romano.
Nesta perspectiva toda sanção que se destinava a garantir o cumprimento de uma obrigação teria de recair sobre o patrimônio do devedor, posto que todo aquele que se obrigava, pessoalmente, respondia com seus bens presentes e futuros, particularmente se se tratasse de uma ação pessoal do devedor, isto é, um fazer ou não fazer.
Destaque-se que ninguém poderia ser compelido, contra vontade, a adotar qualquer tipo de comportamento pessoal. Não havia execução forçada em prestações típicas de obrigações de fazer e não-fazer. Assim, na concepção liberal não havia lugar para execução específica das prestações de fazer e não fazer. Por ser intocável a liberdade pessoal do devedor, em não sendo de seu interesse cumprir voluntariamente a obrigação, outro caminho não restava senão conformar-se em perdas e danos.
O século XX pôde mudar de paradigma: de Estado Liberal evoluiu-se para o Estado Social. Na nova ideologia de Estado Democrático –, os Estados deixam de ser meros declarantes de direitos para transformarem-se em agentes realizadores desses direitos. O Estado, então, passa a assumir ou intervir na vida econômica e social das gentes, fazendo-se respeitar direitos ‘coletivos e difusos’, utilizando-se, inclusive, de novos mecanismos processuais para tal fim.
Vale destacar que no ápice do liberalismo não havia direito processual autônomo, mas, tão-só, ritos específicos (ações predeterminadas) para cada tipo de direito subjetivo violado. Era o próprio direito material quem descrevia os procedimentos cabíveis.
Com o enfraquecimento das idéias francesas promoveu-se um amadurecer e um desenvolver processual destacado do direito material que, noutro extremo, de tão formal e burocratizado tornou-se inviável ou ineficaz.
O processualismo moderno, hoje, assume o pensamento de CHIOVENDA [1] no concernente à efetividade processual. Reacendeu-se a indignação do civilista LOUIS JOSSERAND [2] acerca do art.1142 do Código Civil francês que dispõe: "toda obrigação de fazer ou não-fazer se resolve em perdas e danos em caso de inexecução por parte do devedor". Tal posicionamento é inaceitável e frustrante. Não poderia depender da inércia ou da boa-vontade do devedor a troca do objeto da dívida. A força vinculatória dos contratos perderia em boa parte seu sentido. Exemplo clássico de um escultor que se obrigou a confeccionar obra e não cumpre com o acordado. Não há forma alguma que se possa compeli-lo a cumprir como compromisso, senão a conversão em perdas e danos?
Vivenciamos, no dizer de ARRUDA ALVIM [3], o estágio no qual " a tutela diferenciada deve ser compreendida a partir de uma reaproximação entre direito e processo".
3. TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Esta ênfase na "tutela diferenciada" começou a ser implantada, timidamente, através do poder geral de cautela (CPC, art. 798); com o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330); com o procedimento sumário (CPC, arts. 275 e ss); com a ampliação do rol de títulos executivos, entre outros expedientes manejados pelo Código de 1973.
Mas, foi na década de 90 última que o atual Código de Processo sofreu as mais significativas remodelações na linha das tutelas diferenciadas, dentre elas: criação em caráter geral da tutela antecipada (CPC, art. 273); consagração das garantias da tutela específica para obrigações de fazer e não fazer (CPC, art. 461) e da ação monitória (CPC, art. 1102).
No caso das obrigações de fazer e não fazer desenvolveu-se o cabimento da execução específica, sempre que possível, criando para protegê-la variados mecanismos de antecipação de tutela, de coerção e de sub-rogação.
Deste modo, o art. 461, diferentemente do antigo direito francês do séc. XIX, põe em último plano a conversão da obrigação inadimplida em perdas e danos. Pretende-se garantir ao credor o direito de exigir, em juízo, o cumprimento ‘in natura’ da pretensão devida, ou de algo que praticamente a ela equivalha.
4. EXECUÇÃO ESPECÍFICA E EXECUÇÃO SUBSTITUTIVA
A execução específica pode ser entendida como "processo de execução forçada que afeta a esfera patrimonial do devedor em busca de proporcionar ao credor exatamente o mesmo bem que, segundo vínculo obrigacional, deveria ter sido entregue ou restituído por cumprimento voluntário da prestação devida" [4].
Já a execução substitutiva consiste na "execução forçada que se funda na responsabilidade patrimonial genérica do devedor e que para satisfazer o credor, expropria bens do inadimplente, transformando-os em dinheiro para, com este, indenizar a parte pelo equivalente da prestação devida" [5].
De há muito CHIOVENDA [6] preconizava que o ideal do processo é dar a quem tem direito, quanto possível, e de forma prática, tudo aquilo e exatamente aquilo que tivesse direito, segundo obrigação do devedor.
Neste modo de ver, as medidas cautelares preservariam os bens necessários ao futuro cumprimento da sentença de mérito. E o poder geral de cautela volta-se, em essência, para as providências neutras em face do direito material controvertido, resguardando-se a eficácia prática do processo até o desaguar útil do processo definitivo.
Sentiu-se a necessidade, em determinados casos, de se assegurar a pronta satisfação do direito material da parte, sob pena de se lhe tornar sem valia ou inoperante. Começaram a surgir procedimentos especiais nos quais concediam-se aos demandantes medidas liminares satisfativas.
Em ações ditas ‘comuns’, onde a lei não admitia a possibilidade das liminares, a jurisprudência teve relevante papel, utilizando-se, extensivamente, do poder geral de cautela para fins tanto conservativos quanto satisfativos.
Se na Europa, com ou sem reforma legislativa, a orientação foi no sentido de que o poder geral de cautela compreendia tanto medidas conservativas como satisfativas; entre nós, a reforma do CPC fez inserir no direito positivo: direito da parte à tutela de urgência, seja através do poder geral de cautela (CPC, art. 798); como na antecipação de tutela (CPC, art. 273); ou ainda pela Lei nº 8.952/94, de reforma do CPC, art. 461, assegurando ao credor de obrigação de fazer e não fazer tutela específica, reforçada por medidas antecipatórias e cautelares adequadas a propiciar almejada efetividade.
5. EVOLUÇÃO DA TUTELA ÀS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER E COTEJO ENTRE ART. 273 E ART.461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Já no sistema codificado de 1939 havia a ação cominatória que visava coagir o devedor a realizar a prestação ‘in natura’ pactuada. Aliás, mesmo antes da Lei nº 8.952/94, a antiga praxe luso-brasileira incorporava no processo executivo procedimento próprio para assegurar ao credor a realização compulsória do fato devido, desde que possível de implementação por terceiro, sem necessidade de coagir o devedor. Distinguiam-se, pois, as obrigações fungíveis das infungíveis. Para aquelas execuções promovia-se a execução forçada ou específica; para estas, conversão em perdas e danos.
Havia, de qualquer modo, grande dificuldade na obtenção da execução específica que apenas poderia dar-se após o trânsito em julgado da sentença condenatória e obedecendo a um prolixo procedimento executivo (CPC arts. 634, 637 e 642-643). Em síntese, era mais viável ao credor contentar-se com a conversão da obrigação original em perdas e danos.
A reforma permitiu a efetivação da execução específica das obrigações de fazer e não fazer.
Fazendo-se um breve cotejo entre os artigos 273 e 461 do CPC, depreende-se que:
O Art. 273 exige que a parte apresente prova inequívoca conducente à verossimilhança do alegado, comprove perigo de dano de difícil reparação e que os efeitos da providência a ser antecipada não sejam irreversíveis.
O Art. 461, por sua vez, apresenta como condição da tutela antecipada a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, caso não se adiante a prestação jurisdicional provisoriamente.
No nosso entender, a "relevância do fundamento" (CPC, art. 461) é igual à "verossimilhança do alegado" (CPC, art. 273), e correspondem ao fumus boni juris.
Quanto à "situação de perigo" é exatamente a mesma nas duas hipóteses:
risco de dano grave e de difícil reparação (CPC, art. 273) é igual ao fundado temor de que o provimento final se torne ineficaz, caso a medida do art. 461 não seja antecipada
periculum in mora.
Consoante KAZUO WATANABE [7]: "estamos diante de tutela antecipatória e não de tutela cautelar".
Por isso, a reversibilidade é necessária, haja vista a índole provisória da medida, de sorte a permitir eventual retorno ao ‘status quo ante’. No entanto, a irreversibilidade como limitação à concessão de tutela antecipada (específica) deve ser interpretada como princípio e não como vedação intransponível.
A antecipação de tutela exige do juiz a cautela de só implementá-la com a garantia de reversibilidade. É que a Constituição Federal de 88 garante o contraditório a todos os litigantes, de modo que ninguém pode ser privado de bens ou direitos se não depois de cumprido o devido processo legal (CF/88, art.5º, LIV e LV).
Só situação anômala em que risco grave de frustração afete a efetividade do processo justifica a tutela antecipada ‘inaudita altera partes’, ou mesmo, após justificação prévia, mitigando ou postergando o contraditório.
6. O MODELO INTERDITAL DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E AS MODALIDADES DE EXECUÇÃO E SENTENÇA
Afora certos procedimentos especiais – como possessório, o despejo, o da ação de depósito etc, em que uma só ação e uma única relação processual se acerta o direito subjetivo da parte e se procede a sua realização forçada – o sistema geral do CPC separava inteiramente a prestação jurisdicional cognitiva da prestação executiva. Retrato romano: ‘actio’ e ‘actio iudicati’. Mas, mesmo em Roma, já se admitiam os interditos, onde se decretavam providências satisfativas imediatas. Foi destes precedentes, inclusive, que herdamos as ações possessórias de força nova.
O art. 273 do CPC, nos seus incisos, é incisivo, in verbis:
(Omissis)
Inc.I: "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
Inc.II: "fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".
No primeiro inciso, como se pôde constatar, há referência à reparabilidade (ou reversibilidade) do dano. No segundo, existe expressa proteção contra a demora, o abuso de defesa ou sua procrastinação.
Duas garantias estarão confrontadas: a efetividade da tutela jurisdicional devida ao autor e acobertada pela medida antecipatória e a intangibilidade da situação do réu, antes do julgamento definitivo, resguardado pela vedação ao autor de obter provimento provisório de efeito irreversível.
Acerca deste particular fazemos nossas as palavras de FAZZALARI e TOMMASEO [8], in litteris:
"Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável. Tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só a lógica, mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem a maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. Como precisamente arremata Tommaseo: "sacrificare l’ improbabile al probabile, in questo consiste l’ etica della giurisdizione d’ urgenza" ".
No que concerne às modalidades de execução, podemos dizer, ab initio, que o processo executivo objetiva proporcionar ao credor a satisfação efetiva de seu direito subjetivo, mediante resultados e atuações práticas que correspondam à prestação descumprida pelo devedor, ou que a compensem por equivalentes econômicos.
De um lado temos a execução própria que visa a resultados materiais satisfativos diretamente por obra dos agentes executivos estatais; de outro, as execuções impróprias como atos que não compreendem realização direta da satisfação do direito subjetivo do credor, mas apenas exercem coação para levar o devedor a adimplir.
Na execução própria pode ocorrer a execução específica (entrega do bem devido ‘in natura’), ou execução sub-rogatória, quando se proporciona algo diverso ao credor, mas que equivalha, em sentido prático, à prestação devida, ou que, pelo menos, indenize a falta de prestação devida.
O procedimento da execução se caracteriza pela preocupação de proporcionar, sempre que possível, a execução específica e, para tanto, são previstos: medidas sub-rogatórias; multas astreintes (sendo o procedimento para exigir-se tal multa cominatória o da execução por quantia certa) e meios de apoio (aplicável de forma mandamental).
Quanto às sentenças, estas podem ser satisfativas ou não-satisfativas. As últimas comportam as sentenças ditas condenatórias, isto é, precisam de meios de coerção ou de sub-rogação para que o direito assegurado possa ser realizado efetivamente; aquelas primeiras tratam-se de sentenças declaratórias ou constitutivas (positivas ou negativas), bastando-se por si só.
As técnicas usadas para promover a efetivação das sentenças não satisfativas classificam-se em mandamental e executiva, conforme os meios subsidiários utilizados.
Em síntese, o que diferencia as duas técnicas é o fato de que nas sentenças mandamentais utiliza-se da coerção indireta (imposição de multa em caso de descumprimento); já nas executivas, faz-se uso de meios de coerção direta ou de sub-rogação. É neste contexto que urgem os conceitos de tutela inibitória positiva – que compele o réu a realizar determinada atitude, evitando omissão ilícita; e de tutela inibitória negativa – tencionando fazer com que determinado sujeito se abstenha de praticar determinado ilícito.
Hodiernamente, para as obrigações de fazer e não fazer, temos, em termos processuais, a concomitância de dois regimes paralelos: o do reformulado art. 461, fundado, por sua vez, no art. 84 da Lei nº 8078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) e o do art. 632 e ss do CPC.
Devemos, portanto, entender que, em certos casos, produz-se sentença essencialmente condenatória (não deságua em mandamental e/ou executiva), mas que se constitui em título executivo que se submete à execução ex intervallo. Ou que, pelo menos, presume-se a existência de situações nas quais não se confere tutela específica, recaindo-se no procedimento de execução padrão (ou normal). Entendimentos que visam preservar a sistemática e a coerência do sistema processual. Considerações relevantes à medida que justamente estas diferenças provocam diversos caminhos procedimentais e recursais que se mostram próprios a cada uma das situações. Questões de competência para promover atos de execução, por exemplo, ou relativa às defesas do devedor são constantes.
7. A EXECUÇÃO ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC, AS MEDIDAS SUB-ROGATÓRIAS, AS MULTAS ASTREINTES COMO MEIO DE COERÇÃO E OS MEIOS AUXILIARES DE APOIO
O Art. 461 não teria evoluído se tivesse sido concebido somente como meio de garantir acesso à complicada execução forçada dos Arts. 634 e ss do CPC.
Procurou o legislador, ao contrário, assegurar para o credor um julgamento que propiciasse, dentro do possível, a prestação ‘in natura’ e ainda no âmbito do processo de conhecimento obter tutela diferenciada, que, diante de particularidades do caso concreto, pudessem reforçar a exeqüibilidade da prestação específica e, se necessário, abreviar o acesso à satisfação de seu direito material.
A feição interdital do processo de conhecimento autorizada genericamente pelo Art. 273 e, especificamente pelo Art. 461, traz como corolário a possibilidade de as duas funções jurisdicionais (conhecimento e execução) fundirem-se num mesmo processo. Numa mesma relação processual o juiz acerta o direito da parte e o realiza, de sorte que a sentença, diante da tutela executiva antecipada, em sendo procedente a demanda, limitar-se-á a tornar definitiva a providência satisfativa já concedida em favor do autor. Desaparecerá a ‘actio iudicati’ por falta de objeto.
O processo civil moderno compromete-se com a execução específica das obrigações de fazer e não-fazer. Neste contexto, a lei haverá de propiciar à parte meios imperativos para buscar o resultado prático a que corresponde o direito subjetivo do credor.
Vários serão estes expedientes, se a obrigação for fungível, isto é, puder ser realizada por terceiro. Ficarão restritos à cominação de multas (astreintes) se forem infungíveis.
Por vezes, não se alcançará com exatidão a prestação devida, mas chega-se a resultado prático ainda equivalente. Fala-se então em meios sub-rogatórios que venha a ser todo e qualquer procedimento adotado pelo juiz para alcançar (com ou sem a cooperação do devedor) o resultado correspondente à prestação devida.
Exemplos de meios sub-rogatórios utilizados nas execuções de obrigação de fazer foi a substituição da declaração de vontade nos compromissos de contratar pela sentença judicial. A lei (ou sentença judicial que tem força de lei) passou a conferir a outrem (Estado) a função de declarar a vontade em lugar do devedor.
Outro exemplo nesta linha é a ação de adjudicação compulsória que permite ao juiz profirir sentença que substitua a recusa do promitente em outorgar o contrato definitivo em favor do promissário, garantindo ao último todos os efeitos jurídicos que deveriam ser gerados pela declaração sonegada.
No referente às multas astreintes como meio de coerção, podemos, sinteticamente, fazer as seguintes considerações:
Sempre que "suficiente e compatível com a obrigação" deverá o juiz aplicá-la (CPC, Art. 461, § 4º);
Não depende de requerimento da parte para aplicá-la;
Deve o juiz sempre fixar "prazo razoável para cumprimento da obrigação", somente após isto estará o devedor sujeito à pena cominada;
A multa pode ser aplicada tanto em medida de antecipação de tutela como pela sentença final de mérito;
A multa uma vez fixada não se torna imutável, podendo o juiz mantê-la sempre dentro de parâmetros de compatibilidade. Sua revisão pode ocorrer mesmo em sede de execução, pois ela não integra o mérito da sentença, mas simples medida executiva indireta que não se recobre do manto da ‘res judicata’;
Exigibilidade da multa: se sua imposição se der na sentença, sua exigência dar-se-á na execução do mesmo julgado. Dependerá, no entanto, de liquidação, estabelecendo-se o inadimplemento com respectivos valores de duração, aperfeiçoando-se o título executivo judicial (liquidez, certeza e exigibilidade).
Mas e quando se pretender cobrar a multa advinda de antecipação de tutela?
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e ADA PELLEGRINI GRINOVER [9] crêem que tal multa só se torna exigível depois do trânsito em julgado da sentença definitiva. Já para EDUARDO TALAMINI [10], ainda que reconheça o caráter provisório da execução (CPC, Art. 588 c/c Art. 273, §3º), admite que se a multa tencionou assegurar, de logo, o provimento antecipado poderia, então, ser exigível de pronto.
Devemos ressaltar que o caráter mandamental aplica-se às medidas e não à sentença final condenatória. As medidas cautelares e antecipatórias são exigidas sob a forma mandamental, mas não a sentença final que se submete aos efeitos da apelação e não é capaz de autorizar sempre execução provisória antes do julgamento do referido recurso.
Quanto aos meios de apoio, podemos subdividi-los em: busca e apreensão (exemplo: fornecedor de automóvel que não realiza a contento garantia de funcionamento da máquina. O juiz pode transformar obrigação de fazer, in casu, consertar veículo, em obrigação de entregar outro em condições adequadas de operação); remoção de pessoas e coisas (exemplos: retirada de placa que viola marca ou nome comercial. Remoção de grevistas que se recusam a deixar recinto de trabalho); desfazimento de obras (seja em cumprimento de sentença ou antecipação de tutela); impedimento de atividade nociva (também em caráter preventivo ou repressivo) e força policial.
Deve-se ter sempre em mente a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, guardando adequação ao fim perseguido, evitando-se para o réu sacrifícios desnecessários.
