1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 2. Requisitos para a desconsideração da personalidade Jurídica; 3. Teoria maior e teoria menor; 4. Desconsideração inversa; 5. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito

Emerson Espigariol Caxias

Yasmin Tereza Delazaro Araújo Espigariol[1]

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 2. Requisitos para a desconsideração da personalidade Jurídica; 3. Teoria maior e teoria menor; 4. Desconsideração inversa; 5. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

             O presente artigo pretende apresentar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como seus efeitos e previsão legal no atual sistema jurídico brasileiro.

             A pessoa jurídica é um ente fictício desvinculado da pessoa física e de seus sócios, com autonomia própria, foi criada para formalizar a realização de atividade econômica organizada, com o fim de facilitar a associação com outras pessoas e a seriedade do negócio.

Por sua vez, possui grande importância social, econômica e cultural, sendo indispensável à sociedade como um todo, com patrimônio próprio e autonomia personificada, onde não se confundem os bens dos sócios com o da pessoa jurídica criada, possibilitando assim maior segurança aos seus sócios e investimentos ousados.

Diante de tal separação patrimonial, ficou constatado o uso das pessoas jurídicas por seus sócios de maneira indevida, de encontro ao ordenamento jurídico, afetando diretamente seus credores. Daí a necessidade de uma norma reguladora para impor limites àqueles que usavam da pessoa jurídica como meio de fraudar suas obrigações.

           Portanto, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica originou-se da necessidade de garantir que as sociedades comerciais não fossem utilizadas por seus sócios de maneira inidônea, a fim de coibir fraudes e abusos de direito que tinham respaldo atrás da pessoa jurídica.

          Originou-se na Inglaterra, no século XIX, mas não teve a merecida importância, passando então a ser vista com mais interesse na Alemanha, devido à predominância de fraudes praticadas pelas pessoas jurídicas. Foi o renomado jurista alemão Rolf Serick que elaborou a sistematização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. No Brasil o pioneiro foi Rubens Requião, trazendo a teoria como sendo aquela que autoriza o juiz a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que utilizada para fraude ou abuso de direito.

Se tornando de suma importância para o Direito Empresarial, haja vista que a pessoa jurídica estimula e desenvolve a atividade econômica. Todavia, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se torna um necessário instrumento regulador.

A sociedade empresária deve ter sua autonomia patrimonial respeitada, devendo ser aplicado o instituto da desconsideração apenas quando estiver dentro do limite legal.

              A metodologia utilizada para a elaboração do presente artigo foi a revisão bibliográfica, buscando conceitos junto a diversas Doutrinas, Leis e sites de busca. O conteúdo foi dividido em cinco tópicos, sendo apresentado no primeiro tópico a teoria desconsideração da personalidade jurídica (Disregard Doctrine), quando pode ser desconsiderada a personalidade jurídica, sua importância e utilidade, etapas e exceções; no segundo tópico trata dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica; o terceiro tópico da teoria maior e teoria menor, distinções e eficácia de cada uma; o quarto tópico trata da desconsideração inversa, aspectos gerais, requisitos para sua configuração, e, por último, no quinto tópico, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro.

  1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Disregard Doctrine)

          

A pessoa Jurídica é um instituto criado para facilitar a circulação de riquezas e potencializar os empreendimentos. Ao contrário da pessoa natural que existe por criação da natureza, a pessoa jurídica só existe em razão da Lei, que a considera ficticiamente, um ser inexistente.

          Dessa forma, foi criada para o bem daqueles que exercem de forma organizada atividade empresária, mas é constante sua utilização de forma desvirtuada, contrária à sua criação, ofendendo direitos de terceiros de boa-fé, tornando-se, portanto, atrativo para a prática de atos fraudulentos e abusivos.

         Nesse sentido, são comuns situações em que administradores das pessoas jurídicas contraem em nome de suas respectivas empresas, operações incompatíveis com a realidade, com a finalidade de transferir todo o crédito das operações para benefício pessoal e deixar a pessoa jurídica apenas com os débitos e sem recursos para liquidá-los, de forma absolutamente prejudicial aos credores e ao mercado em geral.

       Diante disso, para sanar tais práticas, surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, um mecanismo da sociedade moderna de tutela da boa-fé das relações jurídicas, com a finalidade de coibir fraude e abusos de direito. Visando afastar temporariamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para atingir o patrimônio pessoal dos sócios mal-intencionados e solver seus débitos junto a terceiros.

A esse respeito, assinalam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

A doutrina da desconsideração pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado.[2]

         A desconsideração é a retirada momentânea da autonomia patrimonial, não pretende extinguir a pessoa jurídica, mas sim a sua superação, com a finalidade de acessar o patrimônio pessoal do sócio.

         De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, pela separação existente entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, será a pessoa jurídica titular de seus direitos e obrigações. São pontuadas três consequências da personificação da pessoa jurídica: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial. Assim sendo, a sociedade empresária será partícipe das relações contratuais e extracontratuais originadas da exploração da sua atividade econômica, não tendo responsabilidade seus sócios, pois terá patrimônio autônomo e independente. Ainda consoante o autor:  

Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos da exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais.[3]

        Essa ideia de separação entre pessoa jurídica e seus membros já esteve explicita no direito brasileiro, no Código Civil de 1916, no entanto o conceito não foi reproduzido pelo atual código, mas permanece, já que continua em vigor o princípio da autonomia patrimonial e a distinção entre a vida dos sócios e da pessoa jurídica.

2. Requisitos para a desconsideração da personalidade Jurídica

       São necessários três requisitos para que haja a possibilidade der ser feita a desconsideração da personalidade jurídica: a existência de personalidade jurídica; a ocorrência de fraude ou abuso de direito relacionado a autonomia patrimonial (teoria maior), ou a existência de prejuízo ao credor (teoria menor); a imputação desses atos à pessoa jurídica.

         No tocante ao primeiro requisito, se faz necessário a efetividade da pessoa jurídica, a pessoa jurídica só adquire características de autonomia após o ato constitutivo inscrito no registro competente. Segundo o art. 985, do Código Civil: “A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.

        Desse modo, é indispensável o registro da sociedade empresária na Junta Comercial ou órgão competente do território em que exercerá suas atividades econômicas.

       O segundo requisito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica está relacionada à teoria maior (fraude ou abuso de direito) e teoria menor (simples insolvência de credores), que será abordado no próximo tópico.

            O terceiro requisito se configura se os atos que derem origem a desconsideração forem inicialmente imputados à pessoa jurídica, no exercício de seus deveres reconhecidos juridicamente. Em contra sensu, afirma que se os atos imputados forem de responsabilidade do administrador não há o que se falar em o uso da teoria da desconsideração. Dessa forma, os atos cometidos pelos sócios em excesso de poder não poderão ser de responsabilidade da pessoa jurídica, assim o credor deverá demandar a pessoa do sócio e não o ente moral, haja vista a existência de dispositivos legais que conferem diretamente ao administrador a responsabilidade pela prática de atos exorbitantes aos poderes da administração.

3. Teoria maior e teoria menor

    

A teoria da desconsideração seguia a chamada doutrina clássica, no sentido de reconhecer como requisito a ocorrência de fraude ou abuso de direito, com a evolução da teoria surgiram outras duas teorias que evidenciam seu estudo, a maior e a menor.

Nesse contexto, assegura Fábio Ulhoa Coelho:

Há no direito brasileiro, na verdade, duas teorias da desconsideração. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Nesse caso, distinguem-se com clareza a desconsideração da personalidade jurídica e outros institutos jurídicos que também importam a afetação de patrimônio de sócio por obrigação da sociedade (p. ex., a responsabilização por ato de má gestão, a extensão da responsabilidade tributária ao administrador etc.). Ela será chamada, aqui, de teoria maior. De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade. Trata-se da teoria menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica.[4]

          

Assim sendo, é possível distinguir as teorias sem muitos detalhes, visto que o professor Fábio Ulhoa Coelho deixa claro suas características. É possível vislumbrar a importância da teoria maior e sua complexidade, não se trata de um ato simples, mas um ato de abuso de direito e fraude, do uso da má-fé por parte do sócio da pessoa jurídica. Um fato que deve ser sanado com o uso da desconsideração da personalidade jurídica.

         A teoria menor trata do simples fato de insolvência do credor, onde não se constata o uso de fraude ou abuso de direito, podendo acontecer por simples falta de recursos financeiros. Surge de hipóteses advindas do Código de Defesa do Consumidor (art. 28, § 5º, da Lei 8.078/90), da Lei Antitruste (art. 18, da Lei 8.884/94) e da Lei de Proteção Ambiental (art. 4º, da Lei 9.605/98). Neste sentido, assinala Fabio Ulhoa Coelho que a teoria maior é a mais adequada a ser seguida:

Cabe falar em formulação menor, e não em desconhecimento dos exatos pressupostos da teoria da desconsideração, por uma questão de método. Em outros termos, não seria propositado apenas dizer que os juízes brasileiros, em momentos de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão “desconsideração”. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizado a partir das decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, conduziria ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme já assinalado, o objetivo da investigação de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juízes norte-americanos consideravam-se autorizados a ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios. Assim, valendo-se do mesmo argumento, a doutrina brasileira, ao se debruçar sobre os julgados relativos ao assunto proferidos pela Justiça nacional, deve concluir que alguns juízes brasileiros se entendem autorizados a desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica tendo por pressuposto unicamente a frustração do credor da sociedade. [...] A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração (isto é, os arts. 28 e § 5º do CDC, 18 da Lei Antitruste, 4º da Lei do Meio Ambiente e 50 do CC) é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.[5]

Portanto, haver um esforço hermenêutico para o uso da teoria da desconsideração da personalidade Jurídica, para que esta não venha a ser indevida, visto que a simples insolvência da pessoa jurídica não configura fraude ou abuso de direito.

4. Desconsideração inversa

A desconsideração da pessoa Jurídica visa coibir fraudes praticadas por sociedades empresarias através do uso da autonomia patrimonial. Sua aplicação é para a sociedade que oculta ilicitude. Nesta toada, para inibir tal ilicitude é feita a desconsideração para que a pessoa do sócio responda pela ilicitude que venha a esconder por trás da sociedade empresária.

Consoante ensina Fábio Ulhoa Coelho: “Desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.”[6]

Sendo assim, a desconsideração é utilizada como forma de liquidar as dívidas adquiridas e não pagas pela sociedade empresária no exercício de sua atividade. Contudo também é possível o inverso, desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para sanar obrigação do sócio.

A fraude que a desconsideração inversa coíbe é a de desvio de bens. Onde o sócio devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica a qual detém controle, assim continua a usufruí-los, embora não tenha em seu nome, mas sim em nome da sociedade empresaria. Ou seja, ele é proprietário do bem indiretamente, visto que é seu o controle da sociedade, mas não responderia por suas dívidas através deles. Por tal motivo, a desconsideração inversa ampara o direito de família, na dissolução do casamento ou união estável, pois a partilha do bem pode resultar fraudada. Ocorre quando o cônjuge empresário desvia os bens para a pessoa jurídica na qual é detentor, com a finalidade de não integrar formalmente o patrimônio do casal. Com a aplicação da desconsideração inversa da autonomia patrimonial, a pessoa jurídica será responsabilizada pelo que deve ao ex-cônjuge do sócio.

5. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro

        

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica surge, inicialmente, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tendo previsão legal no art. 28, e traz à luz outras hipóteses, além do abuso de direito e fraude, veja-se:

Art. 28. O juiz poderá́ desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será́ efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por maĺ administração.

[...]

§ 5º Também poderá́ ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

         Segundo os doutrinadores esse dispositivo possui problemas, que vão de encontro ao que apresenta a teoria, pois mistura casos de aplicação da teoria com casos que não se aplicaria, por ter outra solução legal, como é o caso em que o sócio já responde pessoalmente. Outro erro é quando menciona o uso da teoria quando o sócio fizer má administração da pessoa jurídica, não devendo se confundir má administração com má-fé. Assim, o Código de Defesa do Consumidor se preocupou muito mais com a solvência do credor do que com o abuso de direito ou fraude. Nesse sentido, afirma Fábio Ulhoa Coelho:

No direito brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do Consumidor, no art. 28. Contudo, tais são os desacertos do dispositivo em questão que pouca correspondência se pode identificar entre ele e a elaboração doutrinária da teoria. Com efeito, entre os fundamentos legais da desconsideração em benefício dos consumidores, encontram-se hipóteses caracterizadoras de responsabilização de administrador que não pressupõem nenhum superamento da forma da pessoa jurídica. Por outro lado, omite-se a fraude, principal fundamento para a desconsideração. A dissonância entre o texto da lei e a doutrina nenhum proveito traz à tutela dos consumidores, ao contrário, é fonte de incertezas e equívocos.[7]

Outro dispositivo em que a teoria da desconsideração aparece se encontra no art. 18 da Lei Antitruste, 1994, atualmente regulada pelo art. 34 da Lei 12.529/2011 veja-se:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá́ ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será́ efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má́ administração.

          

Imperioso observar que é possível vislumbrar as semelhanças com o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, incorrendo, portanto nos mesmos erros.

          A seguir, o terceiro dispositivo que faz referência à teoria é o art. 4º da Lei 9.605/98: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

          Dessa maneira, essa norma deve ser interpretada consoante aos fundamentos da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, na composição dos danos causados ao meio ambiente, a manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial incorrerá no uso da teoria.

          Por fim, é de se destacar o Código Civil de 2002, no art. 50, onde aparentemente retoma os fundamentos da teoria clássica da desconsideração, embarcando nas mesmas preocupações de fraude e abuso de direito, com a finalidade de coibir tais atos. Essa é a interpretação da leitura do artigo:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Portanto, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica consta incorporada à legislação brasileira.

CONCLUSÃO

A teoria desconsideração da personalidade Jurídica é um instrumento limitador para os que fazem uso da pessoa jurídica de forma diversa da esperada. Seu objetivo é coibir fraude e abuso de direito praticado pelos sócios da pessoa jurídica

       Diferentemente do que se achava, a desconsideração da personalidade jurídica visa fortalecer a pessoa jurídica, atingindo o patrimônio de seus sócios para solver débitos junto a credores e impedindo que tais atos sejam praticados.

        Portanto, trata-se de ferramenta essencial para o uso adequado da sociedade empresária, contribuindo para o aperfeiçoamento da pessoa jurídica, pois permite afastar os efeitos da personificação para um caso específico, sem extingui-la. Para sua utilização se faz necessário a constatação dos requisitos legais para a desconsideração. Essa cautela existe em razão da relevância do instituto da pessoa jurídica, visto que goza de autonomia própria e contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da sociedade.

Referências Bibliográficas

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. II. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.  Vol. II. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol II. Direito de empresa. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. I. 18 ed. Saraiva: São Paulo, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito Civil: parte geral. Vol. I. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.


[1] Bacharelandos em Direito pela Faculdade Cesv - Centro de Ensino Superior de Vitória, ES.

[2] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. Vol. 1. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 228.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 16.

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 2. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 36.

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 2. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 47.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 2. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 48.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 2. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 50. 


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