A emblemática distinção entre o término dos atos preparatórios e o início dos atos executórios no iter criminis

RESUMO

O Direito Penal tem a função precípua de proteger bens jurídicos de relevância importância social. Ao fazê-lo, a ciência penal cumpre suas duas funções principais: incutir nos cidadãos o respeito e obediência aos valores ético-sociais relevantes (função ético-social) e prevenir quanto à prática de novos crimes (função preventiva). Neste afã, o Direito Penal em muito se transformou e adquiriu diferentes concepções, evoluindo-se da natureza causal do delito para a concepção finalista welzeliana. Considerando-se tal vertente finalista, têm-se que, no intento de praticar determinado delito, o agente percorre uma percurso para o alcance do seu intento, denominado iter criminis, formado pela cogitação, preparação, execução e consumação. Neste intercurso, somente se pune a partir do início da execução, restando as fases anteriores impuníveis. Grande polêmica reside na delimitação deste início e do fim dos atos preparatórios. Diversas teorias explicam o motivo de se punir a execução, sendo a primeira delas a teoria objetiva alegando é o perigo gerado que motiva a punição. Em contrapartida, a teoria subjetiva opta por fundamentar-se na vontade criminosa do autor, passível de reprovação. Por fim, a teoria da impressão fundamenta-se na impressão que a prática delituosa gera na sociedade. Após tal fundamentação, parte-se para a distinção entre os atos preparatórios e executórios, sendo que a teoria objetiva-formal alega ser a prática do verbo tipificado em lei o início da execução, enquanto a teoria objetiva-material funda-se na interpretação ampliada do verbo típico utilizando-se dos “usos de linguagem” e a imediatidade para tanto. Por fim, Welzel desenvolve a teoria objetiva-individual, dizendo que os atos executórios iniciam-se quando, segundo o intelecto do autor, ele pratica o ato imediatamente anterior ao verbo descrito no tipo. A jurisprudência brasileira tem adotado em larga escala a teoria objetiva-formal e começado a assumir a teoria objetiva-individual, tanto que o Projeto do Novo Código Penal já a aceita como teoria delimitadora.

Palavras-chave: Iter criminis. Atos preparatórios. Atos executórios. Distinção.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho ora desenvolvido objetiva uma análise na persecução do iter criminis, demonstrando e delimitando suas fases, mas, preferindo-se à polêmica distinção entre os atos preparatórios e os atos executórios, especificamente no que tange à precisão entre o término da ocorrência dos primeiros e o início da vigência dos segundos.

Com isso, à luz da ideologia penal adotada hodiernamente – a adoção do finalismo apregoado pelo cânone penalista Hans Welzel, que revolucionou a estrutura criminal transportando o elemento subjetivo do delito (dolo e culpa) da culpabilidade à conduta analisada no fato típico – dos conceitos e teorias doutrinárias que distinguem aqueles atos em estudo e à análise crítica sobre a jurisprudência brasileira, intenciona-se analisar qual método merece maior devoção.

 O finalismo do referido doutrinador alemão, inicialmente, ocupa importância primordial no desenvolvimento deste trabalho por enunciar que somente relevaria ao Direto Penal a conduta finalisticamente dirigida a um resultado, contraditando o mero causalismo antigo, embasado somente nas forças da física, que não mais encontrava lugar na seara jurídica.[1]

Deste modo, não somente o desvalor do resultado era suficiente, mas também o desvalor da conduta, que se configura em dolosa ou culposa para a qualificação do delito.[2] Necessário é o conhecimento do intento do agente – vontade – quanto da prática de determinado ato para se averiguar a tipificação legal.[3]

Por consequência à esta definição típica, a mesma se mostra necessária para traçar o percurso percorrido por um agente quando da prática de um delito, transcorrendo o seu iter criminis e realizando todas as suas fases, sendo-as, de modo geral, a cogitação, a preparação, a execução e a consumação do delito almejado.

Ademais, para identificar a ocorrência do término da primeira e o início dos atos executórios, a doutrina, de forma geral, tem construído algumas teorias das quais se destacam a de cunho formal objetivo, a subjetiva e a objetiva-individual ou mista. Para a primeira – que para muitos doutrinadores é adotada pelo Código Penal Brasileiro – em superficiais palavras, somente se inicia a execução quando o agente inicia a prática dos verbos elementares do tipo, sendo criticada por tardar por demais a culpabilidade do agente e desprezar atos de relevante importância. Por outro lado, a segunda visa determinar tais atos executórios a partir da finalidade do agente, arriscando-se em antecipar a culpabilidade. Por fim, a teoria mista[4] ou objetiva-individual[5], mescla as outras duas concepções, somando o elemento objetivo (consideração ao verbo elementar), somado ao elemento subjetivo e à imediatidade da conduta considerando executórios os atos que para o autor são necessários e imediatos à consumação do crime.[6]

No entanto, como se mostrará no presente trabalho, a jurisprudência brasileira tem adotado critérios diversos para identificar o início dos atos preparatórios, gerando resultados diversos para situações idênticas, gerando séria instabilidade jurídica.

Sendo assim, com o presente estudo, objetiva-se alcançar um resultado distintivo, que mostrará, ou ao menos tentará mostrar, ante a atual sistemática penal, qual o critério de diferenciação se mostra mais eficaz e menos suscetíveis a cometer disparates jurídicos.

A importância de tal intento abriga-se na ausência da previsão de qualquer distinção entre atos preparatórios e os executórios na legislação hodierna, limitando-se esta a mencionar que considera-se crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”(grifou-se), não oferecendo nenhum outro elemento para averiguar o início da execução, delegando esta árdua tarefa à doutrina e à jurisprudência. Por isso, justifica-se a escolha do tema para o presente estudo pelo fato de que os próprios doutrinadores que comentam sobre o mesmo em suas obras, assumem a dificuldade de se estabelecer uma concreta distinção do momento em que um agente qualquer deixa de praticar atos meramente preparatórios, em regra não puníveis pelo ordenamento jurídico brasileiro e inicia a execução do delito, sendo a partir deste que incide a repressão penal.

Vários critérios e teorias são apresentados doutrinariamente, e, no que pese alguns doutrinadores dizerem que o atual Código Penal tenha adotado a teoria formal-objetiva de distinção – conforme já mencionado, tal teoria diz que atos executórios são aqueles que se iniciam com a prática do verbo prescrito no tipo penal – tal posicionamento recebe várias críticas e se mostra insuficiente para determinar precisamente o início dos atos executórios.

A importância em se desenvolver sobre o tema e realizar um estudo aprofundado sobre a referida distinção é perceptível pela definição do momento em que aplicar-se-á ou não a legislação penalista. Visto a essa imprecisão distintiva, dando ases a adoção de teorias distintas, para um mesmo fato – conjunto de atos – pode-se atingir tanto a condenação quanto a absolvição do agente que o praticara, fadando-se à ocorrência de injustos penais, que, nesta seara, são demasiadamente destrutivos. Sendo assim, necessário é clarear a situação para conferir à situação maior justeza e precisão em sua atuação.

2 CONCEPÇÕES PRIMÁRIAS E NECESSÁRIAS AO ESTUDO

Para o ingresso no estudo da distinção tema do presente trabalho, mister se faz vislumbrar determinados conceitos e concepções que contribuirão com o completo entendimento do raciocínio teórico aqui proposto, cuja relevância transcende a abstrata discussão acadêmica para ingressar no campo real e prático, provocando consequências relevantes quanto à sua aplicação.

É completamente equivocado o pensamento conclusivo da desnecessidade da menção prévia a tais assuntos, visto a característica basilar dos conceitos a seguir, que justificam o ingresso e apresentação dos mesmos no presente trabalho. Somente a leitura poderá – e o fará – comprovar a pertinência de tais matérias prévias, ressaltando a sua importância tanto para a aplicação do raciocínio, tema do trabalho, como para sua própria construção.

Conforme dito, o objetivo da apresentação de tais conceitos se deve ao amparo do raciocínio aqui proposto, motivo pelo qual estes tópicos complementares apresentados não serão exaustivamente desenvolvidos, sendo-o apenas o suficiente para a construção de uma base conceitual para uma melhor compreensão do que virá.

2.1 Direito Penal: conceito, função e princípios

O Direito Penal é conceituado pela doutrina[7] como “parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas.”[8] Conforme Welzel, em sucinta definição, “o direito penal é a parte do ordenamento jurídico que determina as ações de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurança.”[9] Tais definições, no entanto, expressam apenas um sentido objetivo do direito penal, conceituando-o apenas como tipificador de condutas e aplicador de sanções, motivo pelo qual orientou o doutrinador Luiz Régis Prado a acrescentar ao mencionado conceito um sentido subjetivo, ao dizer:

Do ponto de vista objetivo, o Direito Penal (jus poenale) significa não mais que um conjunto de normas que definem os delitos e as sanções que lhes correspondem, orientando, também, sua aplicação. Já em sentido subjetivo (jus puniendi), diz respeito ao direito de punir do Estado (princípio da soberania), correspondente à sua exclusiva faculdade de impor sanção criminal diante da prática do delito.[10]

Sendo assim, o direito penal é a ciência que tipifica determinadas condutas que se consideram reprováveis e comina-lhes sanções como forma vinculante à sua obediência. Partindo-se daquela tipificação de condutas, efetiva-se o caráter finalista[11] do direito penal ao proteger os “bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”[12], o que define claramente o princípio da intervenção mínima do direito penal. Em complementação, após a escolha desses bens jurídicos essenciais, “só devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isto quer dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização”[13], evidenciando-se, por consequente, o caráter fragmentário do direito penal. Desta feita, este atua somente em proteção aos bens jurídicos mais valiosos e essenciais à convivência social e sobre aquelas condutas que realmente lhes causem dano ou “a exposição a perigo de um bem jurídico.”[14](grifo do texto). Como dizia o grandioso Hans Welzel, “o direito penal há de limitar-se na sanção dos fatos que lesionam os deveres ético-sociais elementares, [...].”[15]

Outra questão interessante, ainda sobre a tipificação penal, é que a constituição dos “[...] tipos legais de crime constituem verdadeira autorização primária para que o Estado possa intervir em certas áreas reservadas, na esfera da liberdade individual”[16], que, no presente Estado Democrático de Direito, possui ampla proteção constitucional, somada à atuação imperiosa do princípio da legalidade ou da reserva legal, constituindo-se “uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal.”[17] Neste sentido, Bitencourt faz anotação importante ao dizer que “a formalização do Direito Penal tem lugar por meio da vinculação com as normas e objetiva limitar a intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos direitos individuais do cidadão.”[18]

Por outro lado, a cominação de sanções tendentes à vincular obediência às normas tipificadas, é o instrumento pelo qual o direito penal exerce suas principais funções, sendo-as preventiva e ético-social. Tal divisão, idealizada por Welzel[19], conduz à consideração de dois aspectos valorativos diferentes quando se considera a defesa dos bens jurídicos, quais sejam, o desvalor do resultado provocado por uma ação e pelo desvalor desta, independentemente daquele. Com isso, tem-se que a “tutela dos bens jurídicos consegue-se proibindo e castigando as ações que visem a lesioná-los, isto é, evitando ou tratando de evitar o descrédito do resultado com a punição do desvalor do ato.”[20] Objetiva-se, desta feita, proteger os valores ético-sociais, que representam o respeito pela vida, saúde e liberdade, dentre outros, que constituem o “substrato ético-social das normas do direito penal.”[21] Sendo assim, há de se falar que a função principal do direito penal é a proteção dos bens jurídicos através da imposição de valores ético-sociais nos indivíduos, como bem leciona Hans Welzel:

Sem embargo, a missão primária do direito penal não é o amparo presente dos bens jurídicos; isto é, o amparo da pessoa individual, da propriedade e outros, pois é ali, precisamente, aonde, por regra geral, chega sua ação tarde demais. Principalmente do amparo dos bens jurídicos individuais concretos está a missão de assegurar a real validade (a observância) dos valores do atuar ou agir segundo o pensamento jurídico. Eles constituem o mais sólido fundamento sobre os quais apóia (sic) o Estado e a sociedade.”[22] (grifou-se)

Tendo em vista o alegado, Welzel também menciona que “o simples amparo de bens jurídicos somente tem uma finalidade negativo-preventiva, poilicial-preventiva.”[23] O temor da atuação sancionadora do direito penal, cria, na sociedade – em conjunto com a função ético-social –, uma intimidação a fim de impedir que os indivíduos se corrompam delituosamente. Caso haja falhas nesta função preventiva geral, e algum indivíduo incorra na prática delituosa, o direito penal repousará sobre ele a aplicação de uma sanção, que, além de seu caráter retributivo[24], exerce a prevenção especial sobre aquele indivíduo, almejando impedir novas práticas delitivas.[25]

Visando finalizar a presente exposição, necessário se faz realizar uma definição de bem jurídico, para a promoção de uma real compreensão das funções do direito penal. O bem jurídico é visto “como todo o valor da vida humana protegido pelo Direito”[26], ou, como bem elucida Welzel, novamente, “bem jurídico é um bem vital do grupo ou do indivíduo, que, em razão de sua significação social, é amparado juridicamente.”[27] Acrescenta o autor que o bem jurídico pode se apresentar de diversas formas, tais

como objeto psicofísico, (relativo ao espírito e à matéria), ou como objeto ideal-psíquico (assim a vida, por um lado, e a honra pelo outro); como estado real (a paz do lar); como relações da vida (matrimônio, parentesco); como relação jurídica (propriedade, direito de caça); e até como conduta de um terceiro (dever de fidelidade do empregado público, protegido diante do suborno).[28]

Após esta enumeração, Welzel ainda arremata dizendo que “bem jurídico é, portanto, todo o estado social pretendido que o direito deseja assegurar contra lesões.”[29] Com isso, tem-se que bem jurídico é o valor no qual o direito penal almeja proteger, seja pela sua importância social ou individual, rodeando-lhe de normas sancionadoras como forma de repelir qualquer agressão ou ameaça ao mesmo. Esta, conforme argumentado alhures, é a principal função do direito penal, motivo pelo qual se constrói todo o seu arsenal jurídico e os utiliza de forma impositiva.

2.2 Direito Penal: teorias e concepções quanto à prática delitiva

Certo é que o Direito Penal acompanhou toda a ciência jurídica em seu desenvolvimento, que se deu – e ainda dá – a partir da evolução da própria sociedade, que o molda com suas novas e ocorrentes transformações. Assim o foi no final do século XIX, com o fortalecimento do positivismo no setor jurídico, acompanhando, paralelamente, o desenvolvimento do iluminismo e dos estudos das ciências naturais[30], apresentando-se o direito penal como instrumento político de defesa à opressividade estatal outrora experimentada.[31] Com forte apego à letra normativa, versando apenas “sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal”[32], o direito penal positivista, concebido por Von Liszt sob um enfoque cientificista[33], “deu um tratamento exageradamente formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso. Assim, a ação, concebida de forma puramente naturalística, estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo; [...]”[34], atendo-se á mera descrição dos fatos e a sua responsabilização simplesmente causal, sem se preocupar com o conteúdo criminoso: “crime é tudo aquilo que o legislador diz sê-lo e ponto final.”[35] Insta ressaltar, que o elemento subjetivo era analisado somente na culpabilidade, que assumia um conteúdo puramente psicológico. Sobre a concepção formal, Jorge de Figueiredo Dias oferece um conceito esclarecedor e completo ao mencionar:

De acordo com o que fica dito, esta concepção via na acção o movimento corporal determinante de uma modificação do mundo exterior, ligada causalmente à vontade do agente. Acção que se tornaria em acção típica sempre que fosse lógico-formalmente subsumível num tipo legal de crime, isto é, numa descrição puramente externo-objectiva da realização da acção, completamente estranha a valores e a sentidos.[36](grifo do texto)

No entanto, apesar do rigoroso respeito ao princípio da legalidade, esse conceito naturalístico e causal do Direito Penal, logo se mostrou insuficiente para atender as exigências sociais. Deve-se esta insuficiência à desconsideração do caráter circunstancial da norma jurídica[37], à ausência de um critério satisfatório que explique a causalidade dos delitos[38] – lembra-se da citação que dizia ser crime aquilo que o legislador diz sê-lo – e a desconsideração ao conteúdo material do delito.[39]

Consequentemente à estas críticas e acompanhando o desenvolvimento jusfilosófico no início do século XX[40] – principalmente a partir dos estudos dos filósofos Radbruch e Sauer[41], acompanhados por Mezger[42] – surgia o pensamento neokantista, que não mais se atinha à uma mera subsunção legal, mas discutia o caráter material do delito, analisando a conduta criminosa quanto à sua aptidão de lesionar determinados valores sócio-culturais, tendo em vista que o “direito é uma realidade cultural, ou seja, uma realidade referida a valores.[43](grifo do texto)

Sendo assim, o direito deixava de ser meramente descritivo e classificatório para se tornar um direito que visava efetivar a proteção de valores essenciais à convivência social. Desta feita, abandonou-se o caráter descritivo formal – mero “ser” – para revestir-se de um caráter teleológico normativo – “dever ser”[44]. Neste sentido, o pensamento neokantista dizia “respeito ao conteúdo do ilícito penal – caráter danoso da ação ou seu desvalor social – quer dizer, o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que deve ser proibido pela lei penal.”[45]

Enuncia Bitencourt que esse novo pensamento “substituiu a coerência formal de um pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam (teoria teleológica do delito).”[46] Com isso, tem-se a inserção de elementos normativos na análise típica, no sentido de efetivar a proteção valorativa. Neste sentido, o alemão Frank, em 1907, descobriu a presença dos elementos normativos também na culpabilidade, originando seu caráter psicológico-normativo com a inserção da exigibilidade da conduta diversa.[47]

Com tal pensamento teleológico, vislumbrou-se a presença de elementos subjetivos necessários para o alcance de tal objetivo[48]. Determinados delitos, necessitavam de uma análise subjetiva para sua ocorrência, tal como o é, p.ex., na situação descrita no artigo 158 do atual Código Penal Brasileiro, que possui o elemento subjetivo “[...], e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: [...].”

Apesar de representar um forte avanço quanto aos ideais causalistas, à teoria neokantista ainda se mantinha, na base de sua definição, o conceito causal da conduta[49], independente de qualquer elemento volitivo, que por sua vez era analisado no elemento culpabilidade.

Em contrapartida, o doutrinador Hans Welzel, em meados de 1931, publicou um trabalho apresentando os primeiros ideais de um pensamento que, desenvolvido e reestruturado nos anos seguintes, foi conhecido como finalismo.[50] Welzel mencionava que a conduta humana não era meramente causal, mas sim dominada por uma vontade interna do agente, direcionada a determinado objetivo.[51] Nas palavras do próprio mestre:

A finalidade ou atividade finalista da ação se baseia em que o homem, sobre a base de seu conhecimento causal, pode prever em determinada escala as consequências possíveis de uma atividade com vistas ao futuro, propor-se a objetivos de índole diversa e dirigir sua atividade segundo um plano tendente à obtenção desses objetivos.[52]

Welzel apresentava a finalidade da conduta como anterior à ela mesma, que por si só não significa a intenção de atingir determinado resultado, capaz de simplesmente provocar o resultado de maneira causal e indefinida. A finalidade poderia direcionar esta conduta causal à obtenção de determinado resultado almejado, tornando perfeitamente previsível o resultado da conduta humana.[53] Baseado nisso, Welzel firmou o brocardo, “[...] a finalidade é ‘vidente’; a causalidade é ‘cega’.”[54]

Consequência marcante desta concepção finalista foi o deslocamento do elemento psicológico da culpabilidade para se alojar na conduta, reservando àquela apenas os elementos puramente normativos.[55] Ora, como fator anterior e determinante da conduta, o elemento volitivo só poderia se situar na mesma, de forma a conduzi-la em direção à um objetivo almejado pelo agente. Desta feita, “o delito não mais poderia ser qualificado apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da própria conduta.”[56]

Seguindo tal entendimento, o atual Código Peal Brasileiro dispôs, em seu art. 18, parágrafo único, sobre a indispensabilidade do elemento volitivo para a configuração do delito, alegando que “salvo nos casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Desta feita, apresentada, de forma ligeira a evolução dos ideais da prática delitiva e enfatizada a importância da conduta finalista para a configuração do delito, encerra-se a presente exposição com o teor necessário para a inteligência dos próximos tópicos, onde se iniciará a discussão do tema principal aqui proposto.

3 O ITER CRIMINIS E SUAS FASES

Em vista à hodierna adoção do pensamento finalista pela ciência penalista, conforme já explanado, tem-se que o delito é uma atividade complexa, dotada de diversos elementos, dentre eles, o elemento objetivo mais importante, que é a conduta. Consequentemente, conforme outrora elucidado, tal conduta há de ser envolta pelo elemento volitivo (dolo), direcionado à um resultado constante na legislação criminal como típico.

A conduta, de forma abrangente, será todo o complexo de atos realizados pelo agente no afã de atingir o resultado almejado tipificado em seara penal; será a ação ou a omissão do sujeito, pela qual percorrerá determinadas etapas para o alcance daquele fim. Justamente a este percurso, que avança sobre diversas fases, é que se denomina iter criminis.

Com efeito, o iter criminis é o “conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito [...] um processo contínuo, ininterrupto”[57], que também pode ser sinteticamente definido como “o decurso da realização criminosa”[58], cuja a cogitação compõem sua fase interna, enquanto a preparação, a execução e a consumação formam sua fase externa.[59]

Nos dizeres do mestre Hans Welzel “[...] o delito consumado, desde a decisão da ação até a completa concreção (realização), passa por uma sucessão continuada de etapas de concretizações parciais.”[60] Com isso, “há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como ideia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final.”[61]

Desta feita, o iter criminis é o desenrolar da conduta humana, no sentido de transformar a ideia construída no intelecto do agente em uma realização material e externa, objetivando gerar um resultado danoso.

No entanto, nem todas as fases do percurso mencionado é atingida pelo interesse penal, o que obriga-se a uma menção sintética de cada fase que lhe constrói, a título de contextualização para uma posterior imersão na distinção tema do presente estudo, o real interesse da legislação penal.

3.1 Cogitação

São poéticas as palavras que definem os atos de cogitação alegando que estes “são os atos internos que percorrem o labirinto da mente humana, vencendo obstáculos e ultrapassando barreiras que porventura existam no espírito do agente.”[62] É a etapa, conforme mencionado outrora, que se opera no íntimo do agente, objetivando a prática delitiva.

No entanto, conforme já mencionado, necessário é a externação do pensamento para que se inicie ao menos a expectativa de lesão à qualquer bem jurídico. Desta feita, configura-se indispensável a realização de uma conduta, transformando a mera idealização em um conteúdo concreto, material e passível de averiguação. Ora, o direito visa a proteção ao bem jurídico, à uma ordenação social, cuja ameaça somente lhe será possível caso haja uma conduta externa tendente a tal objetivo. Neste sentido:

Se o direito penal não visa, ao menos directamente, contribuir para a modelação moral do indivíduo, mas proteger uma ordenação social, só a violação desta ordenação – e assim, a conduta externa do agente – pode constituir um ilícito. A decisão de realização analisa-se num puro processo interior, insusceptível, em si mesmo, de violar interesses socialmente relevantes.[63] (grifo do texto)

Neste prumo, tem-se que a decisão da realização de determinada conduta não é punível, seja porque o direito penal mira a proteção efetiva de uma ordenação social e que apenas a idealização de uma conduta é insuficiente para lhe causar uma violação, bem como porque há uma inviabilidade em aferir a existência ou não de tal pensamento. Nos dizeres de Welzel,

A simples decisão de ação não é, contudo, punível: cogitationes pœnam nemo patitur (ninguém pode sofrer pena pelo pensamento). [...]; isto, não somente porque a mera vontade não é ainda captável, e porque a moralidade não pode ser imposta, mas, também, pelo abismo profundo que separa, ao fim e no final, o pensamento do fato.[64]

No entanto, apesar da imprescindibilidade da externação do plano delitivo, não é qualquer transcendência que originará uma atuação estatal. Além dos atos preparatórios – os quais se discutirá adiante – há de se ressaltar que “a manifestação da vontade do agente através da palavra ou de outro meio simbólico [...] não é típica, porque a tipicidade proíbe um grau de iter criminis que não surja normalmente, representado exclusivamente pela palavra.”[65] Neste sentido, menciona-se que “nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288) etc.”[66]

Ademais, não somente a impossibilidade de se adentrar no âmbito interno de cada agente que é óbice para a sua punição. A Constituição Federal de 1988, ao adotar o Estado Democrático de Direito, enfatiza em seu art. 5º, através dos incs. IV, VI, VII, VIII, IX e art. 220, a liberdade de pensamento, cuja punição, acarretaria uma lesão a tal princípio:

Mas, para além de não existirem critérios capazes de aferir, com um mínimo aceitável de segurança, a validade destes juízos prognósticos de probabilidade – outra coisa se dirá se na sua base está já o cometimento de um ilícito-típico, ao menos sob uma qualquer forma inicial –, a punição de puras resoluções violaria frontalmente o princípio democrático da liberdade de pensamento e consciência.[67]

3.2 Preparação

Apesar da inconteste necessidade de uma conduta que concretizará o ideal imaginado pelo agente, diga-se que “nem todo fazer em que se transforma a má decisão já é um delito.”[68] Considerando que “delito é a lesão socialmente intolerável que choca especialmente com a ordem da comunidade”[69], os atos preparatórios, têm, como o próprio nome assim o faz entender, a função de preparar e possibilitar a prática delitiva, configurando-se em uma “conduta imediatamente precedente à da execução.”[70]

Ademais, vislumbrando-se que o art. 14, inc. II do Código Penal afirma ser punível apenas os atos executórios, tem-se que, pelo princípio da reserva legal, vislumbrado pela Constituição Federal e pelo citado digesto, é impossível a punição dos atos preparatórios (em regra), haja vista a ausência de uma relação típica entre a conduta e o tipo legal. Por outro lado, para a viabilidade da punição da tentativa, como se verá adiante, ao contrário dos atos preparatórios, ocorre o fenômeno da adequação típica mediata, constituindo o dispositivo penal mencionado uma norma de extensão do tipo legal.[71]

Desta feita, sob uma perspectiva formal-legal, os atos preparatórios não são puníveis porque “[...] impõe-se logo na medida em que os actos preparatórios não se encontrem descritos ou referidos na generalidade dos tipos legais e não constituam, por isso, pontos de apoio possíveis de uma responsabilização penal.”[72]

No entanto, como a praxe na ciência penalista é que toda regra comporta exceções, os atos preparatórios, em casos específicos previstos pelo próprio legislador, serão atingidos pela repressão penal. A primeira hipótese de alcance dos atos preparatórios é quando o legislador tipifica os atos preparatórios, transformando-os em um tipo legal independente, como na hipótese de “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), ato preparatório para a simulação de casamento (art. 239); possuir “substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante” (art. 253), que é preparatório dos crimes previstos nos arts. 251 e 252; “possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda” (art. 291), preparação do crime de falsificação de moeda (art. 289); “possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de selo destinado a controle tributário, papel de crédito, vale postal, cautela de penhor, etc. (art. 294), que é preparação do crime de falsificação de papéis públicos, previsto no art. 293; “associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes” (art. 288) que também é considerado ato preparatório dos crimes que se almeja praticar.[73]

Os autores Zaffaroni e Pierangeli enunciam em sua obra outra hipótese de punição pelos atos preparatórios quando ocorre uma extensão da tipicidade, ampliando-a para que alcance o ato preparatório, sem transformá-lo em tipo independente. Exemplo disso ocorre no art. 152 do Código Penal Militar, onde se pune o concerto entre militares ou assemelhados no sentido de praticar o crime de motim, previsto no art. 149 do mesmo Codex.[74]

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3.3 Execução

O art. 14, inciso II do Código Penal, anuncia que “diz-se o crime: tentado, quando, iniciada a execução [...]. Desta feita, o atual ordenamento jurídico brasileiro se limitou a apenas a utilizar o vago e indefinido termo “começo de execução,” para configurar o início da atuação estatal. No entanto, o Código Penal Brasileiro não destoa de grande parte do ordenamento comparado, sendo que o termo “começo da execução” já estava presente no Código de Napoleão, em 1832,[75] bem como no Código espanhol de 1822, em seu art. 5º. Ademais, a mesma expressão se encontrava no Código austríaco (art. 8º), em praticamente todos os Códigos da Suíça, no digesto belga (art. 51), no ordenamento alemão de 1871 (art. 43), além do Código italiano de Zanardelli (art. 61) e no espanhol de 1870 (art. 3º).[76]

Desta feita, antes de partir para uma delimitação do início do mencionado “começo da execução” (o que é “sumamente problemática”[77]), necessário se faz emergir o entendimento de que, independentemente de qual o momento em que se opere aquela delimitação, os atos executórios são aqueles atingidos pela reprimenda penal, tendo em vista que se configuram o início de uma conduta reprovável juridicamente e que já se constituem uma ameaça ao bem jurídico protegido pelo ordenamento penalista. Nas palavras do mestre Hans Welzel:

Um fazer punível tem como início, em princípio, onde o autor começa a executar a ação ético-socialmente intolerável em si, vale dizer, na tentativa. Como o injusto punível não reside somente no pensamento da lesão de um bem jurídico, mas, precisamente, na índole da comissão (no desvalor da ação), que está descrita expressivamente no tipo, assim começa a fazer merecedor de pena na atividade com a qual começa o autor para executar imediatamente a ação adequada ao tipo.[78]

Com isso, tendo-se em vista o início da mencionada “ação ético-socialmente intolerável”, direcionada ao alcance do objetivo ilícito, abstrai-se que o dolo encontrado nos atos executórios é o mesmo elementar descoberto no crime consumado, formando-se desta maneira, uma completa tipicidade subjetiva, por estarem presentes, nos atos executantes, todos os elementos subjetivos de determinado delito. Por outro lado, em um aspecto objetivo, o preenchimento ou a realização dos todos os requisitos do tipo legal, origina a tipificação objetiva, presente, desta vez, no delito já consumado. Deste modo, nos atos executórios – ou, na tentativa – ocorre a atipicidade objetiva, mas permanece a tipicidade subjetiva. [79]

 Com isso, é por tal motivo que o doutrinador Jorge de Figueiredo Dias, alega que “como realização dolosa parcial de um tipo de ilícito objetivo ela (a tentativa) representa uma violação do ordenamento social jurídico-penalmente relevante por meio da intranquilidade em que coloca os bens jurídicos-penais.”[80] Esta intranquilidade jurídica, atuara como um dos fundamentos para a punição da tentativa, como se verá logo adiante.

3.4 Consumação

Quando ocorre a reunião de todos os elementos constantes na definição legal de um delito, diz o crime consumado, por força da disposição do art. 14, inciso I, do Código Penal, ou, em outras palavras, consuma-se o crime “quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal,”[81] ou “quando o tipo de injusto objetivo se encontra também plenamente realizado.”[82] Seguindo o raciocínio demonstrado no tópico anterior, há a consumação quando ocorre a tipicidade objetiva dos atos em prática.

Por outro lado, Jorge de Figueiredo Dias, acobertado também pelo cânone Hans Welzel, exorta que é necessária realizar a distinção entre a consumação típica ou formal e a consumação material, terminação ou conclusão, tendo em vista a tipificação, pelo legislador, de delitos que são eminentemente atos de tentativa, ocasião em que ocorre uma antecipação da consumação.[83] Conceitua-se a primeira como o mero preenchimento dos elementos do tipo penal e a segunda, “dá-se apenas com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, [...]”.[84] Desta feita, tem-se que, para a real consumação de determinado delito, de forma a tornar atípica a tentativa, é necessário que ocorra o conteúdo ilícito do crime, atingindo-se o bem jurídico legalmente protegido pelo tipo legal.

Dito tais conceitos e com eles situando o problema-tema proposto pelo presente trabalho, caminhar-se-á mais um passo convergente à discussão daquele, apresentando, destarte, os fundamentos que justificam a punibilidade dos atos executórios para posteriormente, analisar as teorias que buscam o momento que os distinguem dos atos preparatórios.

4 O FUNDAMENTO DA PUNIÇÃO DA TENTATIVA

Levando-se em consideração o fato de que, conquanto ao início da execução, é “sumamente problemática a sua delimitação em relação aos atos preparatórios”,[85] necessário é o estudo analítico e detalhado de todas as nuances envolventes a problemática questão. Conduta adversa e que deve ser evitada, é o comportamento assumido por grande parte da doutrina ao si negligenciarem em realizar denso estudo temático, desculpando-se na complexidade ali existente. Tal atitude se assemelharia, há alguns anos, “em Medicina afirmar [...] que é absolutamente impossível encontrar remédio para o câncer, ou que, à falta de solução, melhor será tratar o paciente com penicilina.”[86]

Sendo assim, ante a atipicidade objetiva da conduta tentada, torna-se indispensável a consciência do fundamento de sua punição, haja vista a sua imprescindibilidade para a compreensão das teorias distintivas expostas adiante, para que, com estas, aproximar – diga-se tal verbo pois como se verá logo mais que a definição exata é impossível – do ponto distintivo entre o término do momento preparatório e o início do executório, além de fundamentar o presente estudo.

Com o intento de possibilitar a real compreensão das teorias aqui apresentadas, há de se fazer algumas ponderações sobre capacidade da conduta do agente ativo em lesionar o bem jurídico, já que tal resultado será objeto de justificação para as teorias.

4.1 Teoria objetiva

Tal teoria tem como principal fundamento a implicação ao “perigo para o bem jurídico”,[87] ou “a periculosidade objetiva na causação da tentativa”,[88] sendo que, para respeitáveis doutrinadores[89], o ordenamento jurídico brasileiro a tem adotado, em virtude do atuante princípio da legalidade. Desta feita, punir-se-á sempre que determinada conduta oferecer perigo ao bem jurídico tutelado para a norma.

Em contrapartida, há críticas expressas tecidas em desfavor da presente teoria sustentando-se na impossibilidade, segundo os conceitos daquela, da punição da tentativa inidônea, tendo em vista o ordenamento penal português e a legislação penal brasileira anterior, que aplicavam a medida de segurança ao crime impossível.[90] No entanto, Hodiernamente, o Código Penal Brasileiro não pune, de qualquer forma, a tentativa inidônea, por força do seu art. 17 ao mencionar que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

4.2 Teoria subjetiva

A concepção subjetiva remonta ao direito romano, desenvolvendo-se com Grolmann e se destacando com von Buri,[91] alçando vários adeptos na Alemanha principalmente após a reforma penal de 1939.[92]

A teoria subjetiva “[...] fundamenta a punição da tentativa na vontade do autor contrária ou inimiga do Direito, [...]”[93] alegando que “o ilícito jurídico-penal considera-se constituído pela violação da norma como tal, mais rigorosamente, pelo comportamento através do qual o agente, vistas as coisas da sua perspectiva, viola uma norma proibitiva ou impositiva.”(grifo do texto).[94] Desta feita, o cerne do pensamento subjetivista é a vontade do autor, sua intenção delitiva.

Visto tal importância sobrelevada ao intelecto delitivo do agente quando da realização dos atos executórios, tem-se que tal vontade é a mesma que se encontra no delito consumado, considerando-se a vertente finalista adotada na ciência penalista e “posto que em ambos a vontade criminosa é igual.”[95] Desta feita, ocorre a equiparação da punição entre o crime tentado e o consumado, o que na atual ordem penalista brasileira, é inadmissível, visto ao tratamento distintivo atribuído à questão pelo Código Penal.

Ademais, “a teoria subjetiva possui sentido geral muito autoritário”[96] ao considerar apenas o subjetivismo do autor como fundamento para se punir os atos executórios. Assim o considerar, trata-se de “concepção extremada ou exclusivamente subjetiva”[97] que desconsidera todo o elemento objetivo, conduzindo-se à uma “apenação, como delitos, de atos que não atingem bem jurídico algum”[98], o que contradiz à função precípua do Direito Penal, conforme outrora explanado.

4.3 Teoria da impressão

Elaborada e formulada inicialmente por Der Versuch Horn[99], tal teoria atua como complemento da teoria subjetiva ao afirmar que há “a punibilidade da tentativa só quando a atuação da vontade inimiga do Direito seja apta a perturbar a confiança existente na vigência da ordem jurídica e o sentimento de segurança jurídica entre aqueles que tenham conhecimento da mesma”[100], gerando a “diminuição da ‘consciência da própria segurança’.”[101](grifo do texto).

Fundamenta-se a punibilidade da tentativa em um suposto “alarme social”[102] gerado pela conduta do agente quando da prática delituosa, sempre que ela for “adequada a pôr em causa a confiança da comunidade na vigência daquele ordenamento e, deste modo, a frustrar as suas expectativas de segurança e de paz jurídicas.”[103] (grifo do texto), causando-se uma “impressão na generalidade”[104] social. Diga-se suposto “alarme social” dada a insustentabilidade da “existência daquele sem um fundamento objetivo certo”[105], sem que haja o mínimo de lesão ao bem jurídico, fundamentando a punição da tentativa em uma “presumida intranquilidade da opinião pública e que não estaria respaldada pela lesão de algum bem juridicamente tutelado”[106](grifo do texto). Ora, tal o é como ocorre, pois a segurança jurídica é atingida por atos que sequer ofereçam ameaça para o bem jurídico, o que impossibilita a atuação repressiva penal. Desta forma, arriscar-se-ia à punição de atos que, apesar de gerar instabilidade social e ferir o sentimento de segurança jurídica, não atingem de qualquer forma o bem jurídico tutelado, o que não concede ases à atuação do direito penal.

Com isso, forma-se a crítica em relação à adoção da teoria da impressão, construída por “elementos irracionais e incertos, vagos e franqueados à maior arbitrariedade interpretativa”, assim como ocorre na teoria subjetiva, ocorrendo-se o regresso àquela inconstância.

Jorge de Figueiredo Dias, por sua vez, rebate as críticas dizendo que intenta-se o fundamento para a punição da tentativa e não critérios de interpretação das normas penais, dizendo, ademais, que “a teoria da impressão é que melhor se compatibiliza com o regime conferido aos actos de execução, [...].”[107] Acrescenta o autor, em contra-argumento ao alegado “conceito vago” da teoria da impressão, que o critério substituto – “proximidade do tipo” – não é menos vago daquele que se apresenta naquela teoria, acrescentando que apenas se discute o fundamento para a punição e não o direito material em si.

Em contrapartida, mirando-se naquela mencionada crítica (incerteza e irracionalidade dos elementos), os doutrinadores Zaffaroni e Pierangeli[108] a alimentam apresentando outras duas vertentes complementares à teoria da impressão na generalidade, filiando-se apenas à uma, por acreditarem ser a que mais oferece coerência. A primeira vertente alegada é a teoria da “impressão no sujeito passivo”, configurando-se no temor da lesão gerado ao bem jurídico no sujeito passivo pela conduta executante do agente. No entanto, assim como na “impressão na generalidade”, o temor gerado no indivíduo passivo é eventual e amplo, sendo-o insuficiente para fundamentar a punição da tentativa, até mesmo pelo retorno à adoção do subjetivismo. Ademais, em determinadas circunstâncias o sujeito passivo ao menos tem consciência da conduta contundente do sujeito ativo, o que, nos ditames da referida teoria, ocasionaria na impunibilidade do agente, o que seria inaceitável.

Por outrora, alcança guarida daqueles doutrinadores a “teoria da impressão na ordem jurídica”, onde o Direito, em uma valoração prévia da conduta, teme pelo sujeito passivo, que pode não se sentir atemorizado. Neste raciocínio, diga-se que “o Direito Penal tipifica condutas porque teme pelos homens, porque teme que essas condutas os privem das possibilidades de realização em coexistência, e pune essas ações mesmo quando, de fato e no caso concreto.” Desta feita, a fundamentação para a punição da tentativa (atos executórios) estaria no temor causado na ordem jurídica, através de uma conduta praticada pelo agente.

Evidencia-se ainda que a teoria fundamenta a punição da tentativa no temor gerado pela conduta do agente, sendo-a uma “conduta ameaçadora”[109] ao bem jurídico e ignorando-se o perigo e a lesão. Limitar a punição somente à lesão ao bem jurídico seria desconsiderar toda uma gama de condutas que não agridem o bem jurídico de forma contundente, mas o ameaça e gera uma desestabilização quanto à sua segurança.

Conquanto ao perigo, o mesmo é composto por dois elementos, quais sejam: objetivo, configurando-se pela proximidade do meio à consumação do delito, ou, a viabilidade e eficácia do meio em atingir o resultado lesivo – há uma possibilidade palpável da ocorrência da consumação, o que justifica o fato de que a tentativa é punida com menos intensidade que o delito consumado[110], por não o ter alcançado (quanto à proximidade, a mesma é claramente vislumbrada pelo fato de que o ordenamento jurídico pátrio tipifica certas condutas perigosas, transformando-as em delitos autônomos e que se consumam mesmo com a ocorrência da lesão ao bem jurídico protegido, conforme outrora mencionado), e; subjetivo, sendo-o a mera ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado, capaz de incutir temor seja no sujeito passivo, seja na ordem jurídica.[111]

Dito isto, ainda segundo Zaffaroni e Pierangeli, tem-se que o perigo é volátil enquanto a sua configuração de proximidade do meio à consumação do delito, pois tende a se ampliar sempre que o agente se aproxima da consumação do delito[112], motivo pelo qual não pode ser, exclusivamente, o fundamento da punição da tentativa. Já a ameaça configura-se no início do perigo, a possibilidade de convivência com este pois “não se mostra como ameaçador e temível só o que aumenta o perigo de maneira efetiva, mas também o que pode proporcionar a vivência do perigo.”[113]

Com isso, é a ameaça, o temor gerado frente ao bem jurídico tutelado que justifica a punição retrógada dos atos executórios e não somente quando do alcance da consumação de determinado delito.

5 A DISTINÇÃO ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS

Após longa e extensa exposição de fundamentos necessários à discussão e compreensão do tema central proposto, os ânimos ansiosos finalmente haverão de ser pacificados com a chegada do momento da análise da distinção tema do presente trabalho. Como se verá nas próximas elucidações, as questões anteriores emergidas são de profunda e necessária importância para a exata compreensão das teorias aqui apresentadas, visando atingir um ponto de delimitação entre os atos preparatórios e os executórios.

Ressalta-se que “a questão do fundamento e dos limites da punibilidade da tentativa tornou-se, nos dois últimos séculos, em dos temas mais controvertidos de toda a dogmática jurídico-penal, [...]”[114], o que justifica aventurar-se neste imponente desafio e demonstra a complexidade existente.

Conforme alhures mencionado, na tentativa ocorre a atipicidade objetiva ou a tipicidade objetiva incompleta, ocorrendo esta em sua completude somente quando da consumação do delito. No entanto, nos atos executórios há de se falar em tipicidade subjetiva completa, composta por todos os elementos subjetivos exigidos para o crime consumado – destaca-se a necessidade do dolo idêntico ao necessário para o delito consumado.[115]

Com tal raciocínio, tem-se que “a norma amplia-se para abranger em seu conteúdo proibitivo a ameaça ao bem jurídico (a perturbação do bem jurídico), como uma forma a mais de ofendê-lo, mas não muda o bem jurídico, que continua a ser o mesmo do delito consumado.”[116]

Considerando tal tipicidade subjetiva envolvente de todos os elementos subjetivos descritos no tipo penal, somente há de se falar em tentativa na vigência do pensamento finalista, em detrimento da estrutura causalista, justamente pelo não reconhecimento desta dos elementos subjetivos presentes na conduta, ocorrendo-o na culpabilidade. Neste sentido:

A única caracterização possível da tentativa como delito imperfeito é dentro da estrutura finalista, posto que é a única em que a tentativa consiste só na falta de uma parte da tipicidade objetiva, sem que isso altere a estrutura geral do delito – como sucede com os que pretendem que o dolo atue, no delito tentado, como elemento subjetivo do tipo – nem produza uma desordem na teoria – como sucede como os que pretendem existir culpabilidade sem tipicidade.[117]

5.1 Teoria negativista ou subjetiva pura

Dada à complexidade exaustivamente mencionada outrora, muitos doutrinadores se furtam a distinguir os atos preparatórios dos executórios, alegando que entre eles não há delimitação. Desta feita, negam-se a existência de uma distinção entre aqueles atos, o que faz surgir, deste modo, a teoria negativista ou subjetiva pura.

A teoria implica a punição de todo e qualquer ato que, conforme o plano delitivo do autor, já esteja presente a finalidade criminosa, estendendo-se “a punibilidade a todo ato em que se manifeste a resolução do autor, por longe que possa achar-se do núcleo consumativo do delito.”[118]

Esta longínqua distância que poderá ocorrer entre a conduta do agente e a consumação do delito, é alvo das críticas mais contundentes realizadas em desfavor de presente teoria. Punir-se-ia condutas que nem mesmo ameaçariam o bem jurídico tutelado, ocasionando uma punição de atos por deveras distantes da execução, abolindo-se, desta maneira, qualquer distinção havida entre ato preparatório e executório.[119]

O doutrinador Jorge de Figueiredo Dias menciona que a teoria deve ser rejeitada pois “é indispensável, já na definição da tentativa, que ao lado da decisão se coloque um momento objectivamente estruturado; sob pena, de outro modo, de o próprio princípio da tipicidade ser posto inapelavelmente em causa.”[120] Com isso, tem-se que somente o plano delitivo do autor é insuficiente para a delimitação da punibilidade da tentativa, visto à sua imprecisão e indefinição. A importância que se dá ao plano do autor ocorre somente quando for levado em consideração para a delimitação da “referência típica” do fato[121], ou seja, para estabelecer liame entre a conduta praticada e o tipo previsto no ordenamento.

5.2 Teorias objetivas

5.2.1 Teoria objetiva-formal

Contraditando o excessivo e ganancioso subjetivismo apresentado pela teoria subjetiva, Ernest von Beling[122] formulou o entendimento de que a conduta reprovável pelo Direito Penal deveria ser aquela expressamente prevista no tipo legal, sendo a tentativa a prática incompleta daquela ação tipificada. Noutras palavras, o “começo da execução” enunciado pelo Código Penal seria realizar “de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando assim, no “núcleo do tipo”.” [123](grifo do texto). Pela conceituação do doutrinador Luiz Regis Prado, para a tentativa

exige-se que o agente realize, efetivamente, do modo concreto, uma parcela da própria conduta típica, penetrando, assim, no núcleo típico. Importa, portanto, examinar se o ato estava compreendido na descrição típica ou não, ou ainda, em sua zona periférica (expresso no verbo constante do tipo).[124](grifo do texto)

Para Jorge Figueiredo Dias, trata-se da “prática de (uma parte daqueles) actos que caem já na alçada de um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da descrição típica[125] (grifou-se), enfatizando-se o critério da interpretação literal do tipo prescrito em lei para a configuração do início da prática delitiva, conferindo curta relação com o princípio da reserva legal[126], motivo pelo qual Fernando Capez menciona ser a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.[127]

Visto a esse critério interpretativo, Luiz Regis Prado, novamente, realiza interessante elucidação conquanto à ocorrência da tentativa nos crimes qualificados, levando-se em consideração a proximidade das condutas qualificadores em relação ao verbo elementar, abarcadas pelo tipo:

[...], é havido como executivo qualquer ato abarcado pelo referido âmbito próximo ao núcleo. Logo a escalada ou a destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa móvel já configurariam atos executórios no delito de furto, por exemplo, bem como o emprego da violência ou da grave ameaça à pessoa no delito de roubo.[128] (grifou-se)

No entanto, a teoria objetiva acima definida é demasiadamente estreita e se limita a apenar somente aqueles atos que constem expressamente no tipo legal. Sendo assim, considerando-se a imprecisão dos verbos descritos como elementares[129] e a possibilidade da prática delitiva por diversos modos – alguns mais simples outros mais complexos[130] – tem-se como insuficiente a teoria objetiva-formal, configurando-se, desta maneira, devido a “uma excessiva restrição do âmbito da tentativa, inadmissível do ponto de vista político-criminal.”[131]

Os autores Zaffaroni e Pierangeli ainda tecem outra crítica embasados nos critérios de fundamentação da punibilidade da tentativa outrora já mencionado. Segundo os doutrinadores, que defendem a teoria da impressão no Direito para fundamentar a punição dos atos executórios, não é a lesão efetiva que originará o início da execução, mas sim, conforme já explicitado, a ameaça causada pela conduta delitiva do agente.[132]

Ante ao exposto, percebe-se que, apesar da maior obediência ao princípio da reserva legal pela teoria objetiva-formal, motivo pelo qual alguns doutrinadores a consideram adotada pelo atual Código Penal brasileiro, ela padece de elevada estreiteza e não abrange as mais variadas possibilidades de realização de determinado delito pelo agente.

5.2.2 Teoria objetiva-material

Elaborada por Frank{C}[133] - por isso também denominada “fórmula de Frank”[134] – a teoria buscou complementar a objetiva-formal conferindo-lhe maior alargamento quanto à sua abrangência. Tal vertente, utilizando-se de um critério material, “inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma “concepção natural”.[135] (grifo do texto)

Ante tal conceito, sob a ótica da vinculação com o tipo, tem-se que “só há ato executivo se estiver em conexão necessária com a ação típica, isto é, intimamente unido ao descrito na ação típica [...].”[136] Ademais, esta vinculação é vista segundo o critério da “concepção natural”, ou, como mencionam os autores Zaffaroni e Pierangeli, sobre o “uso de linguagem”, o que abrange o sentido típico à atos além daqueles expressamente descritos pela norma.

No entanto, na desesperada tentativa de socorrer à teoria objetiva-formal, na ânsia de suprir sua exagerada estreiteza, o critério “uso de linguagem” acaba por ultrapassa o necessário para o fazê-lo e atinge um caráter de grande amplitude, demonstrando uma enorme “nebulosidade e geral indefinição.”[137] Desta forma, o que antes era excessivamente concreto e restrito, assume uma postura genérica e abstrata, tornando-se inconveniente a sua aplicação.

Também se tentou ampliar o sentido objetivo com a aplicação do critério “perigo imediato”, para o qual “o ponto terminante será o da decisão que tiver feito perigar de forma imediata o bem jurídico,”[138] remetendo-se ao ‘uso de linguagem’ para a sua determinação, o que o subordina às mesmas críticas daquele. Ademais, na tentativa, o perigo é eventual e crescente, conforme já defendido quando da explanação do fundamento da punição da tentativa, inviabilizando-se, desta forma, a assunção do mesmo como critério delimitador.[139]

Por todo o exposto, interessantemente, analisa-se que, almejando identificar o ponto delimitador entre os atos preparatórios e os executórios, estabeleceu-se inicialmente um critério por demais objetivo, fundamentado em uma estrita relação típica da conduta, revelando uma insuficiência para abranger todas as condições variadas de prática delituosa. Em contrapartida, criou-se outro critério que caminhou para a direção inversa, desta vez aumentando a abstração da teoria com a adoção do termo imediatidade da conduta baseada no “uso de linguagem”.

No entanto, apesar das críticas realizadas em desfavor das teorias até então explicitadas, forçoso é reconhecer, que, pelo princípio da legalidade vigente no ordenamento brasileiro, a relação com a conduta prevista no tipo penal é indispensável, mas insuficiente como critério único. Dada a multiplicidade da prática delituosa e a ameaça do bem jurídico presente, o início dos atos executórios não pode se resumir a apenas a conduta prevista no tipo, mas sim à conduta imediatamente anterior, determinada pelo “uso de linguagem”. Tal critério, conforme já mencionado, é deveras indefinido e não permite um critério correto, motivo pelo qual fundamentou Hans Welzel a substituí-lo pelo “plano individual do autor”[140]. Surge, assim, a teoria objetiva-individual.

5.2.3 Teoria objetiva-individual

Nas palavras do mestre Hans Welzel, seu idealizador, a teoria expressa que “a tentativa começa naquela atividade com a qual o autor inicia imediatamente, de acordo com seu plano de delito, a concretização do tipo penal.”[141] Desta feita, tem-se que a imediatidade da conduta é vista agora não pelo critério amplo do “uso de linguagem” – antes auferido de forma externa –, mas sim através do “plano concreto do autor”[142] através do qual ele pratica a ação imediatamente anterior àquela prevista na tipificação legal.

Seguindo tal raciocínio, “esta teoria mantém-se no plano objetivo enquanto parte da consideração da conduta típica particular (teoria formal-objetiva), introduzindo um elemento individualizador (subjetivo), como o é o plano do autor;” [143]. (grifo do texto). Nos ditames de Welzel “é importante que o juízo do começo da execução se realiza sempre a base do plano individual do autor (teoria objetiva-individual), e não desde o ponto de vista de um espectador hipotético, que não conhece o plano delituoso (teoria objetiva-geral)”[144], sob a justificativa de que “como os caminhos para a concretização do delito são ilimitadamente múltiplos, o começo da execução depende sempre também do plano individual do autor.”[145]

Com expressiva menção ao “plano concreto do autor” como critério de delimitação da imediatidade da conduta do agente, a teoria é considerada a mais adequada porque “ela oferece no entanto o caminho mais seguro e exacto de concretização da linha separadora de actos preparatórios e de execução”[146], o qual, sem dúvida, “é o critério que mais se aproxima do real [...].”

O ponto de arranque, portanto, deve ser a teoria formal-objetiva, estreitamente vinculada ao princípio da reserva legal. Todavia, para evitar o inconveniente de seu caráter excessivamente restritivo, faz-se indispensável a adoção de critérios materiais-subjetivos (unidade natural da ação/início do ataque ao bem jurídico e a resolução para o fato), [...].[147](grifou-se)

Ademais, tal teoria é acolhida pelo Código Penal Alemão vigente, o qual, em seu §22, dispõe que “intenta um fato penal aquele que, conforme a sua representação do fato, se esmera imediatamente à realização do tipo”. No mesmo sentido caminha o direito brasileiro que pretende adotar tal teoria – somada à objetiva-formal – como regra para a configuração da tentativa em seu novo Código Penal, como se verá mais adiante.

No entanto, apesar de confessarem ser esta teoria a que mais se aproxima da realidade, Zaffaroni e Pierangeli dizem que tal teoria se trata apenas “de um princípio orientador, que não proporciona qualquer regra certa”[148] para uma definição exata do término dos atos preparatórios e o início dos executórios, sendo correto que – ainda segundo os autores – “este princípio tampouco resolve sempre as dúvidas quando tratamos de aplicá-lo aos caos individuais.”[149]

6 HIPÓTESES DE EXCEÇÃO À PUNIÇÃO DA TENTATIVA

6.1 Tentativa Inidônea ou Crime Impossível

O art. 17 do Código Penal hodierno anuncia que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” Por própria ilação do próprio artigo, é necessário que se tenha iniciada a execução do delito para que se configure a tentativa inidônea; “sempre deve haver, objetivamente, também na tentativa inidônea, um começo de execução, ou seja, que a ação deve representar, se fora idônea, um começo de execução.”[150]

Desta forma, ocorre a tentativa inidônea quando “levada a cabo por meios inaptos ou sobre objecto essencial inexistente [...].”[151] Ademais, também configura-se tentativa “pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material.”[152] Com isso, tem-se, portanto, que tentativa não é punível se ocorrer nestas circunstâncias.

No entanto, o art. 17 do CPB – assim como o art. 14, parágrafo único do Código Penal Brasileiro de 1890[153] – apenas menciona que não há punibilidade ao agente quando pratica – ou tenta praticar – um delito naquelas condições, nada informando sobre o fundamento para tanto. Desta feita, há de se indagar o motivo pelo qual aquelas condições excluem a punibilidade do agente.

 Sobre tal questão, importa-se o conhecimento de que o Código Penal de 1940, antes de sua reestrutura em 1984, submeteu a tentativa inidônea à medida de segurança, ou, mais especificamente, à liberdade vigiada, conforme ilação dos seus arts. 76, parágrafo único e 94, inc. III.[154] Desta feita, o digesto penal atual, em sua forma original, punia o agente que praticava o crime impossível de se consumar fundamentado na teoria sintomática ou positivista, que possibilitava a punição do agente quando da prática da tentativa inidônea pela reconhecida periculosidade do mesmo.[155]

Conquanto à adoção deste posicionamento pela legislação original, considerar o crime impossível punível de forma geral, fundamentando-se apenas em uma periculosidade do agente, seria atentar gravemente contra os princípios fundantes do Direito Penal no Estado de Direito, de forma que, aceitar tal inconveniente “significa abrir a comporta terrível – e sempre rejeitada pelo Direito Penal pátrio – ao estado perigoso sem delito, o que é repudiado em qualquer Estado de Direito e é inconstitucional, [...]”[156] visto à constante atuação do princípio da legalidade.

Visto tal crítica, elaborou-se interessante interpretação sobre os elementos da tentativa inidônea no sentido de averiguar aquele inconveniente. Certo é que o crime é impossível em duas situações, seja pela absoluta impropriedade do objeto ou pela ineficácia absoluta do meio. Conquanto à primeira, a impropriedade do objeto a qual se almejava atingir, o faz inexistente. Desta feita, não há o bem jurídico na qual a norma pretendia proteger, excluindo-se, por consequente, não a punibilidade, mas sim a própria tipicidade. A conduta do agente não atinge o bem jurídico tutelado pela norma dada à sua inexistência, não ocorrendo sequer a ameaça ao mesmo (e muito menos perigo), necessária à configuração da tentativa, conforme outrora explanado. Sendo assim, a tentativa inidônea é impunível nestes casos dada a atipicidade da conduta e não mera impunibilidade por política-criminal. Não há de se falar, contraditoriamente ao raciocínio antes demonstrado, em início da execução quando da impropriedade do objeto. Por tal motivo, na redação original do atual Código Penal, também não era punida a tentativa realizada nestas condições.[157]

Conquanto à outra situação de ocorrência da tentativa inidônea, na ineficácia absoluta do meio, pela presença do bem jurídico tutelado, há a relação típica da conduta, que somente não o atingiu – não se consumando o crime – pela inidoneidade dos meios adotados para tal. Desta feita, estão presentes todos os elementos do crime, que, só não foram atingidos, pela adoção de meios insuficientes para tal. Não há de se negar que, apesar da inexistência do perigo para o bem jurídico, o “caráter ameaçador não desaparece, não obstante a inidoneidade do meio empregado, [...].”[158] Por isso, pode-se que tal conduta “implica, realmente, [...] começo de execução, porém levado a cabo através de meios aberrantemente errados, que nunca poderiam causar o resultado, vale dizer, [...] a tentativa inútil.[159] (grifo do texto). Sendo assim, tem-se como inexistente o inicio da execução, configurando-se, realmente uma tentativa inidônea. No atual Código Penal original, somente sob esta condição era punida o crime impossível.

No sentido de que a tentativa por ineficácia absoluta dos meios apresenta ameaça ao bem jurídico, enuncia Jorge de Figueiredo Dias que “[...] apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento.”[160]

Por certo, tal discussão possui cunho apenas doutrinário e teórico, visto que o Código Penal, em qualquer uma das ocorrências do crime impossível, extingue a punibilidade. No entanto, é excelente complemento para identificação do início da execução – tema do presente trabalho – levando-se à ilação conclusiva de que, leva-se em consideração a propriedade do bem jurídico para a configuração do início da execução e não a eficiência da conduta almejante à lesá-lo.

6.2 Tentativa abandonada: desistência voluntária e arrependimento eficaz

Estatui o art. 15 do Código Penal que “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” Desta feita, configura-se a tentativa abandonada[161], que incorpora os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz respectivamente.

Conquanto à desistência voluntária, a mesma ocorre quando “o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica,”[162] o que vale dizer que o agente “interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua consumação.”[163] Destaca-se o termo interrupção da execução, de forma voluntária, significando que a execução ainda não se concluiu e que a conduta deve ser voluntária e não necessariamente espontânea.[164]

Por outrora, o arrependimento eficaz ocorre quando “o agente, após ter esgotado todos os meios de que dispunha – necessários e suficientes –, arrepende-se e evita que o resultado aconteça. Isto é, pratica nova atividade para evitar que o resultado ocorra.”[165] Desta forma, tem-se que a execução do delito já se completara, mas ao agente pratica conduta contrária no sentido de evitar-lhe o resultado.

Ante tais institutos, o dispositivo penal enuncia que são puníveis apenas os atos já praticados, desconsiderando-se a tentativa já existente, tornando-a impune. Com isso, apesar da concordância do fato com o disposto no art. 14, inc. II do CP – início da execução, em regra sujeito à penalidade –, o próprio Código Penal o isenta da punibilidade, configurando-se interessante exceção.

Para explicar tal impunidade, a doutrina oscila quanto ao seu fundamento, a começar por Fernando Capez que, numa interpretação literal do dispositivo correspondente, menciona ocorrer uma atipicidade da conduta do agente ocorrendo uma “exclusão da adequação típica indireta.”[166] No entanto, Zaffaroni e Pierangeli contra-argumentam tal posicionamento alegando haver “uma causa pessoal que extingue a punibilidade do delito, mas que não afeta qualquer de seus caracteres, os quais permanecem inalterados,”[167] argumentando que “se o começo de uma execução é objetiva e subjetivamente típico, não se compreende como um ato posterior possa eliminar o que já se apresentou como proibido, [...].”[168]

No mesmo sentido elucida Régis Prado ao dizer que “têm natureza jurídica de causas pessoais de exclusão da punibilidade ou isenção de pena, por razões de política criminal (“ponte de ouro”-teoria político-criminal).”[169](grifo do texto). Percebe-se que o motivo de tal exclusão da punibilidade é a conveniência da política criminal, para a qual “essa impunidade assenta-se no interesse que tem o Estado (política criminal) em estimular a não consumação do crime, oferecendo ao agente a oportunidade de sair da situação que criara, sem ser punido.”[170] Para Zaffaroni e Pierangeli

A impunidade da desistência do arrependimento não pode ter outra significação que não a efetuada pelo Direito em razão de os mesmos fazerem desaparecer o perigo criado pela tentativa e, ao mesmo tempo, extinguirem, no caso concreto, a impressão ameaçadora que a tentativa apresenta.

Diante o exposto, tem-se que, apesar de ocorrer o início da execução, exatamente como estatui o art. 14, inc. II do Código Penal, não haverá punição da tentativa – senão dos atos já praticados – quando o agente desistir voluntariamente em prosseguir com a execução ou, após concluída esta, evitar a ocorrência do resultado, pela conveniência de tal atitude perante a política criminal, configurando-se em mais uma exceção à punibilidade dos atos executórios.

7 DO CABIMENTO DA TENTATIVA NAS DIVERSAS ESPÉCIES DE CRIMES

Dentre as várias classificações dos crimes, há aquelas nas quais a tentativa se encaixa perfeitamente e de maneira indiscutível, como o é no crime doloso e no material, que se caracteriza pela necessidade da ocorrência de um resultado, em que é perfeitamente possível o desenrolar do iter criminis, suscetível de interrupção em sua execução.

Por outrora, os crimes de pura atividade ou de mera conduta, nos ditames dos doutrinadores Zaffaroni e Pierangeli, admitem a tentativa pelo fato de o que resultado possa ocorrer de duas formas, seja quando “o resultado físico pode ser qualquer, sempre que ofender o bem jurídico, e há outros casos em que o resultado consiste só na exteriorização física da ação.”[171] Na primeira hipótese, a tentativa é cabível pois a própria conduta permite o seu desenvolvimento, como ocorre na injúria verbal proferida à um surdo ou à um estrangeiro que nada entende sobre o idioma na qual fora dita.[172] Na segunda hipótese, “não resulta concebível a tentativa acabada, uma vez que a realização do verbo típico implica o resultado.”[173] No entanto, a Luiz Regis Prado e Fernando Capez têm opinado pelo descabimento da tentativa em tais atos.[174]

Sobre a possibilidade da tentativa nos crimes formais, o STJ já se manifestou favoravelmente ao editar a súmula 96, dizendo “o crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.”

Conquanto ao crime culposo, a doutrina é unânime[175] em afirmar que não comporta-se a tentativa devido à ausência do dolo em relação ao resultado ocorrido, o que se permite alegar que “na tentativa há intenção sem resultado (pelo menos aquele desejado); no crime culposo, ao contrário, há resultado sem intenção.”[176]

No entanto, a mesma doutrina opina pela possibilidade de ocorrência da tentativa na culpa imprópria.  Esta ocorre quando “o agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação que lhe permita praticar, licitamente, um fato típico.”[177] Com a propriedade e clareza que lhe é peculiar, Fernando Capez discorre sobre o tema ao explicar o exemplo no qual o agente atira em um parente que, ironicamente, se disfarça de assaltante e simula uma invasão domiciliar, dizendo:

Se a vítima vier a sobreviver, dado o aspecto híbrido da culpa imprópria (metade culpa, metade dolo), o agente responderá por tentativa de homicídio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vítima só não morreu por circunstâncias alheias à vontade do autor, no momento dos disparos. A ação subsequente dolosa faz com que seja possível a tentativa, mas houve culpa, pois se trata de caso de erro de tipo evitável. Aliás, esse é o único caso em que se admite tentativa em crime culposo. (grifou-se)

Referindo-se ao crime preterdoloso (caracterizado por possuir “conduta dolosa e resultado agravador culposo”[178]), a mesma doutrina aqui utilizada entende não ser possível a hipótese de cabimento da tentativa ao alegar que “como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos preterintencionais.”[179] Utiliza-se o mesmo argumento direcionado à impossibilidade da tentativa nos crimes culposos, sendo-o a ausência de dolo no fato consequente.

Em contrapartida, o delito qualificado pelo resultado com dolo no fato consequente é plenamente apto a comportar a tentativa,[180] sendo que esta começa quando da prática da conduta qualificada,[181] visto que o “resultado agravador também era visado.”[182] Contrariamente a tal entendimento, Luiz Regis Prado menciona a possibilidade da tentativa apenas “em relação ao tipo básico doloso.”[183]

Conquanto à qualificação presente na conduta, Zaffaroni e Pierangeli enxergam a possibilidade de cabimento da tentativa e mencionam que, neste caso, ela se “inicia com o começo da execução da conduta qualificante precedente.”[184] Desta feita, no crime de furto qualificado pelo arrombamento, a sua tentativa inicia-se quando do início deste.[185]

Nos crimes unissubsistentes é incabível a tentativa[186] pelo fato de que, nestes o “processo executivo unitário, que não admite fracionamento, coincide temporalmente com a consumação.”[187] Desta feita, dada a impossibilidade de uma extensão da conduta pelo tempo, inviabilizando o seu fracionamento, não é possível ocorrer a tentativa. No entanto, Fernando Capez haver exceções, citando o exemplo de quando o agente dispara uma única vez contra a vítima e erra e quando da injúria verbal quando a vítima não ouve.[188]

No crime habitual, há interessante questão, sendo que, inicialmente, Capez nega a possibilidade da tentativa. No mesmo prumo, Mirabete e Bitencourt, alegam não ser possível a tentativa no crime habitual, anunciando que “ou há reiteração e o crime consumou-se ou não há reiteração e não se pode falar em crime.”[189] No entanto, contraditoriamente, aceitam o raciocínio dos autores Zaffaroni e Pierangeli, que enxergam a tentativa no crime habitual quando comprovado o dolo e o animus de habitualidade do autor, como ocorre no crime de curandeirismo (art. 284, I), quando o indivíduo já instalara consultório e possui pacientes à espera enquanto realiza uma consulta para logo após ministrar o medicamento.

Alguns doutrinadores alegam haver a possibilidade da tentativa nos delitos regrados pelo dolo eventual. Zaffaroni menciona que nesse caso a tentativa é admissível “nos mesmos casos e circunstâncias em que o for para o delito”[190], cabendo, no entanto, a parte especial determinar quando ocorre tal possibilidade. Dias, por sua vez, argumenta que o dolo eventual não deve ser entendido

em termos diferentes e mais exigentes do que aqueles que valem para qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma “decisão”, não necessariamente por uma “intenção”; quer porque não existe nenhuma incompatibilidade lógica e dogmática entre o tentar cometer o facto doloso e a representação da realização apenas como possível, conformando-se o agente com ela; quer porque, decisivamente, estão nestes casos colocadas as mesmas exigências políticos-criminais, a mesma “dignidade punitiva” e a mesma “carência de pena” que justificam a punibilidade de qualquer tentativa [...]. (grifos do texto)

A tentativa na estrutura típica omissiva própria é vista como incabível pelos doutrinadores Bitencourt[191] e Mirabete e Fabbrini, sendo que este justifica seu posicionamento dizendo que “não se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão”[192] e continua dizendo que “se o sujeito deixou escoar o momento em que deveria agir, ocorreu a consumação; [...].”[193]

Zaffaroni e Pierangeli[194] defende a possibilidade de tentativa nos delitos omissivos próprios quando o agente deixa de prestar socorro a alguém que se encontra em perigo reversível, consumando-se o crime quando este perigo se torna irreversível. Segundo os autores, “os atos de tentativa existem desde que o agente, com o dolo de omitir o auxílio, realiza uma ação diferente, enquanto o delito está consumado quando o transcurso do tempo aumenta o perigo e diminui as possibilidades de auxiliar.”[195]

Conquanto à estrutura omissiva imprópria, os mesmos doutrinadores assumem incontestavelmente a possibilidade de cabimento da tentativa, devido ao fato de produzirem resultado naturalístico.[196]

Para Zaffaroni e Pierangeli, há tentativa na estrutura omissiva imprópria quando, presente o perigo ao bem jurídico, fazendo com que haja a posição de garante e a obrigação de agir, o agente realiza o primeiro ato contrário a tal obrigação.[197] Os doutrinadores também entendem “quanto à desistência, esta é perfeitamente possível tanto na tentativa acabada como na inacabada.”[198] O autor explica seu posicionamento alegando que “deve tratar-se de uma conduta que tenda a evitar o resultado, vale dizer, a desistência opera na tentativa que tem lugar dentro de uma estrutura típica omissiva de forma equivalente à desistência na tentativa acabada na estrutura ativa.”[199]

Por fim, o decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941, intitulado “Lei das Contravenções Penais”, alega, em seu art. 4º, que “não é punível a tentativa da contravenção.” Desta feita, embora possível num plano prático, a tentativa das contravenções penais são impuníveis.

8 JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência brasileira não tem solucionado a emblemática questão de maneira uniforme. No entanto, percebe-se certa prevalência da aplicação da teoria objetiva-formal quanto ao início dos atos executórios e alguns julgados – cada vez mais crescentes – adotando a teoria objetiva-individual.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais possui vasta gama de decisões no sentido de reconhecer a teoria objetiva-formal. Assim o faz quando alega que, em relação à prática de furto por determinadas autoras, “percebe-se facilmente a perpetração de atos executórios do delito [...], tendo elas se apoderado do bem material, o ocultado na bolsa, e chegado a sair do estabelecimento.”[200] No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ATOS EXECUTÓRIOS INICIADOS - REDUÇÃO DA REPRIMENDA - DESCABIMENTO - PENA-BASE - AUMENTO PELA CULPABILIDADE - CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA - FRAÇÃO MÍNIMA - PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO DO CRIME. 
1. Demonstrando as provas colhidas nos autos que o acusado deu início aos atos executórios, se mostra inviável a sua absolvição. 
2. Justificando a culpabilidade do réu a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal e a proximidade da consumação do crime a aplicação da causa geral de diminuição da tentativa na fração mínima, sem propósito a redução da reprimenda.[201]

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - CRIME IMPOSSÍVEL - NÃO CABIMENTO - EFICÁCIA RELATIVA DO MEIO - DECOTE DA QUALIFICADORA DA FRAUDE - INVIABILIDADE - DIMINUIÇÃO RELATIVA AO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA PELO PATAMAR MÁXIMO - DESCABIMENTO - ANÁLISE DO ''ITER CRIMINIS'' PERCORRIDO - ''QUANTUM'' INTERMEDIÁRIO - ART. 307 DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO - AUTO DEFESA CONFIGURADA - AUSÊNCIA DE VANTAGEM PARA SI OU PREJUÍZOS A TERCEIROS - NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 01. Restando comprovado que o meio de execução utilizado pelo recorrente possuía eficácia relativa, a figura do crime impossível, prevista no art. 17 do Código Penal, não deve ser acolhida. 02. Comprovado que o agente se utilizou de artifício para enganar a vítima e subtrair a res, estando tal fato devidamente narrado na denúncia, não há falar-se em decote da qualificadora da fraude. 03. A redução da pena em virtude da tentativa deve corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo autor do fato criminoso, entendendo-se que, se os atos executórios foram parcialmente praticados pelo agente, não se verificando o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, a hipótese se aperfeiçoa à incidência da redução intermediária, qual seja, um meio (1/2). 04. Não tipifica o crime descrito no artigo 307 do Código Penal o fato de o agente fornecer nome falso no momento da sua identificação, perante a Autoridade Policial, sendo que o procedimento por ele adotado caracteriza hipótese de autodefesa, já que não ensejou vantagem para si ou prejuízos a terceiros. (grifou-se)[202]

Em contrapartida, o mesmo Tribunal tem decidido fundamentando-se na teoria objetiva-individual ao manter a condenação por tentativa de roubo por determinados indivíduos que, portando um arsenal de arma de fogo, armaram uma emboscada em uma estrada vicinal, apenas não se consumando o crime porque a pretensa vítima percebeu a movimentação daqueles indivíduos e tomou outro rumo.[203] Em outra situação, o indivíduo foi condenado por tentativa de estupro de vulnerável por ser surpreendido com as calças abaixadas logo após abaixar as peças inferiores de uma criança que estava ao seu lado, não se consumando a conjunção carnal ou ato libidinoso.[204]

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul manteve a decisão que reconhecia a tentativa do delito de furto quando o agente é surpreendido pelo proprietário de uma residência tentando arrombar a janela.[205]

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acompanhando o mesmo raciocínio, emitiu decisão que dispensa explicações ao dizer:

FURTO. AÇÃO DO AGENTE QUE CONFIGURA A TENTATIVA E NÃO ATOS PREPARATÓRIOS.

Tem-se, como unanimidade de opiniões, que a caracterização, ou não, da tentativa está na ideia do perigo remoto ou próximo. Na primeira hipótese, ter-se-ia impuníveis atos preparativos, enquanto na segunda, a situação se constituiria na tentativa. A divergência doutrinária está nos critérios de aferição do perigo, sendo o mais adequado e correto aquele que se utiliza do conjunto de atos materiais praticados, para estabelecer a intenção do agente. E dentro deste critério, configura-se a tentativa de furto, e não só atos preparatórios, a ação do recorrido de arrancar a maçaneta da porta do veículo, fugindo ao notar a presença de pessoas. A não ser que o agente apresente uma explicação razoável para este fato - é um colecionador de maçanetas, por exemplo, está claro que pretendia adentrar no automóvel, para furtar bens de seu interior ou o próprio.[206](grifou-se)

Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgado cujo o relator fora o Desembargador Marco Nahum, exarou decisão claramente receptora da teoria objetiva-individual quando manteve a condenação por tentativa de um agente que pulara o muro de um Centro Odontológico e, com auxílio de um pé-de-cabra, tentou arrombar a porta daquela instituição, ocasião em, que foi surpreendido pelo guarda do local. Tamanha é a clareza e riqueza do voto, que se faz mister reproduzir o seguinte trecho:

Ademais, a existência do pé-de-cabra faz crer que, realmente, ele tinha intenção de subtrair bens do local. Soma-se a isso o depoimento do guarda municipal Antônio José Pereira Neto, que afirmou ter ouvido do sentenciado, no momento da prisão, que ele pretendia subtrair qualquer coisa que houvesse no referido Centro Odontológico.

Evidente, pois, que o recorrente tinha a intenção de praticar um furto naquele momento.

Não há que se falar que a conduta do réu se restringiu a atos preparatórios.

A lei (em especial o artigo 14, inciso II, do Código Penal) não define o conceito de “início de execução”, o que torna doutrinária e jurisprudencial a distinção entre atos preparatórios e atos de execução.

Este Relator filia-se à corrente que julga não ser o bastante para distinguir os dois tipos de ação o critério segundo o qual “o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica”.

Como argumenta Alberto Silva Franco, o critério lógico-formal faz recair no âmbito da preparação impune “atos bastante significativos e já merecedores de pena”. Segundo o autor, citando Rodríguez Mourullo, não raro há figuras delitivas em que a realização objetiva do tipo compreende com frequência apenas atividades que representam o último ato da ação.

No entanto, um critério puramente subjetivo poderia fazer concluir que o início da ação delituosa seja marcado em ponto indefinido no passado, de modo a, até mesmo, colocar em risco o princípio da legalidade.

Esta é a razão pela qual o doutrinador (e este Relator) entende que se faz necessária a composição dos dois critérios, embora tal procedimento não resolva todos os problemas que envolvem a distinção em comento.

No caso presente, o plano do autor é conhecido. Ele saiu de sua residência em poder de um “pé-de-cabra”, com a intenção de entrar em determinado local para subtrair bens que estariam em seu interior.

Talvez a incriminação fosse indevida, caso o autor ainda estivesse a caminho do sítio dos fatos no momento de hipotética detenção. Neste caso, a conduta do agente não seria inequívoca, posto que ele poderia desistir da subtração a qualquer momento, e porque o patrimônio do ofendido não teria sido colocado em risco concreto. Na hipótese em tela, as ações do suposto furtador ainda não seriam suficientes para a realização do tipo.

Todavia, os atos levados a cabo pelo recorrente já estavam em relação direta com a subtração, de acordo com o plano referido acima. O réu estava em meio à sequência de eventos imediatamente anterior e indispensável à tomada dos bens, o que faz crer que, de fato, ele não pretendia desistir da ideia de cometer o crime. Soma-se a isso o fato de que o sentenciado já havia ingressado, sem autorização, no imóvel do ofendido, e já afetado seu patrimônio ao danificar a porta da cozinha, o que leva à conclusão que uma resposta estatal é necessária para o caso presente.[207]

Em mais um interessante julgado, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu o início da execução pelo fato de que o agente forçava o miolo da fechadura da porta de um veículo, evadindo-se sem alcançar êxito, devido a aproximação do proprietário.[208]

Outrora, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no reconhecimento da teoria objetiva-individual, quando o fez no Recurso Especial nº 979.753, onde firmou-se o entendimento de que

configura desistência voluntária a conduta do agente que, muito embora anuncie o assalto em estabelecimento comercial, desiste da execução do delito, ausentando-se do local sem nada levar, mesmo tendo à sua disposição diversos outros produtos.[209](grifou-se)

Da mesma maneira ocorreu no Habeas Corpus nº 140.997, reconhecendo o início da execução quando o agente danifica o veículo para subtrair o sem automotivo do seu interior e ainda enfatiza seu caráter lesivo:

PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. SOM AUTOMOTIVO.  BEM RECUPERADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TIPICIDADE MATERIAL. EXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

{C}1.         [...];

2. No caso, o paciente e o corréu tentaram subtrair do veículo da vítima um som automotivo, danificando o carro ao procurar retirar o bem, estando na ocasião o agente em cumprimento de pena pelo cometimento de outro crime.

3.  Tais características demonstram um plus de reprovabilidade suficiente para ensejar a tipicidade material, não havendo como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, pois a  afetação  do  bem  jurídico tutelado não se mostra ínfima.

4. Ordem denegada.[210]

O Supremo Tribunal Federal já decidiu acompanhando o mesmo raciocínio objetivo-individual, através do voto do, à época, relator e Min. Ilmar Galvão, acompanhado pela Min. Ellen Gracie, cujo trecho se reproduz:

Com efeito, não teriam passado da etapa preparatória do item criminis (sic), entre outros atos, a aquisição dos apetrechos para a prática do crime, a locação dos veículos utilizados na ação criminosa, os telefonemas dados à vítima e a escola do eventual cativeiro. Contudo, a partir do momento em que comparsas do paciente, de arma em punho, aproximaram-se do veículo onde se achava a vítima, é inegável que chegaram à fase da execução, que não se consumou tão-somente por circunstância alheia à vontade dos agentes, qual seja, o rápido afastamento da vítima do alcance daqueles, após haver percebido a sua aproximação.[211]

Desta feita, têm-se que, apesar da forte influência legalista, os tribunais brasileiros têm adotado em algumas de suas decisões os ideais objetivo-individuais, entendo ser a que melhor atende aos casos concretos que lhe foram apresentados.

9 DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO NOVO CÓDIGO PENAL

A Comissão de Juristas para a Elaboração de Anteprojeto de Código Penal, criada pelo Requerimento nº 756, de 2011, realizado pelo Senador Pedro Taques, aditado pelo de nº 1.034, de 2011, de Vossa Excelência, com aprovação pelos Senadores da República em 10 de agosto de 2011, apresentou ao Presidente do Senado, Sen. José Sarney, no dia 18 de junho de 2012, um relatório de suas atividades contendo o Anteprojeto de Código Penal.

Com o objetivo de adequar o Código Penal às disposições constitucionais, além de tentar unir, em um único dispositivo, todas as disposições criminais esparsas, sejam elas eleitorais, tributárias, etc., o novo Código Penal buscou conferir maior clareza às suas disposições. Por este motivo, ao contrário do ainda vigente Código Penal, que apenas diz se configurar tentativa com início da execução, sem oferecer um conceito delimitador deste, o futuro Código Penal oferece uma definição àquele quando enuncia em seu art. 24:

Art. 24. Há o início da execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponham a perigo o bem jurídico protegido.

Parágrafo único. Nos crimes contra o patrimônio, a inversão da posse do bem não caracteriza, por si só, a consumação do delito.

Desta feita, percebe-se claramente a adoção do critério objetivo-individual ao mencionar que se trata de início de execução o ato que, segundo o intelecto do agente é imediatamente anterior à realização do tipo legal, que ofereçam certo perigo ao bem jurídico tutelado. Também fora expressamente adota a teoria objetiva-formal, cuja adoção se dava de forma apenas doutrinária e jurisprudencial.

Desta feita, o novo Código Penal atende aos anseios doutrinários e jurisprudenciais no que tange a conceituação do termo início de execução, conferindo maior segurança, justiça e respeito ao princípio da legalidade.

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante toda a exposição do presente trabalho, algumas conclusões podem ser extraídas, sendo a mais evidente aquela que revela a complexidade do tema aqui proposto. A delimitação entre o término dos atos preparatórios e o início dos atos executórios no iter criminis é discussão de longa data e desafia os mais renomados doutrinadores jurídicos. Sobre o impreciso elemento “início da execução”, adotado pela legislação brasileira e por vários ordenamentos estrangeiros,[212] diversas teses e teorias foram elaboradas no afã de delimitá-lo e distingui-lo precisamente.

Essas teorias, propostas por grandes pensadores jurídicos – diga-se, a maioria alemães, como Ernest von Beling, Grolmann, von Buri, e o próprio Hans Welzel – se equiparam ao pensamento jurídico vigente à época de sua concepção. Desta feita, consoante à concepção positivista do direito penal no final do século XIX, ao ideal causalista da ação,[213] reside a teoria objetiva-formal da distinção dos atos executórios e os preparatórios. Fundamentada naquele positivismo, a teoria objetiva-formal alegava que somente se iniciava a execução quando o agente praticava diretamente o verbo elementar do tipo.[214]

A evolução na concepção de ação delituosa para a adoção do neokantismo, já no início do séc. XX, inseriu ao delito conceitos normativos e subjetivos, ampliando a sua concepção e lhe conferindo um aspecto material.[215] Paralelamente, inseria-se um aspecto material na teoria objetiva-formal, ampliando seu conceito para compreender uma interpretação do verbo elementar do delito conforme os “usos de linguagem” ou aquela conduta que gere “perigo imediato” ao bem jurídico tutelado.

Welzel, por sua vez, ao idealizar a teoria finalista, baseada no desvalor da conduta, concebeu a teoria objetiva-individual da distinção central do trabalho, utilizando-se a referência ao tipo, a proximidade do perigo – ameaça – ao bem jurídico e a intenção do autor para lograr o intento distintivo.[216] Percebe-se, por consequente, uma evolução de pensamentos doutrinários almejantes a encontrar a linha tênue que distingui os atos preparatórios impunes – em regra – dos atos executórios sujeitos à atuação penal.

No entanto, todas as teorias distintivas desenvolvidas são alvos de críticas e passíveis de complementação, seja pela estreiteza da mera relação típica, pela indefinição dos termos materiais extensivos ou pela insuficiência ante a possibilidade quase infinita de diferentes formas do atuar humano, conferindo particularidade e distinção à cada caso. Desta forma, apesar de também se sujeitar à críticas, a teoria objetiva-individual se mostra mais completa que a demais, motivo pelo qual alguns doutrinadores confessam ser a que oferece melhor resultado.[217]

Sobre a adoção de tais teorias, a jurisprudência brasileira ainda tem se mostrado temerosa e retendo-se, em sua grande maioria, à adoção da teoria objetiva-formal, visto à atuação do princípio da legalidade adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, conforme fora demonstrado, a teoria objetiva-individual começou a conquistar adeptos em determinados tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, originando um número crescente de decisões que tendem a adotá-la como fundamento.[218]

Desta feita, o Anteprojeto do Novo Código Penal, sabiamente, optou por precisar o termo “início de execução” através dos conceitos das teorias objetiva-formal e objetiva-individual. Sendo assim, nova sistemática penal adotará um critério delimitador entre os atos preparatórios e os executórios, abrangendo seu entendimento para a adoção da teoria de Welzel. Convém ressaltar que, apesar de o futuro Código Penal mencionar expressamente qual o critério de distinção a ser adotado, não significa que o emblema está encerrado. Conforme dito alhures, as teorias aqui estudadas não são absolutas e carecem de complementação, atuando unicamente como princípios orientadores para se buscar uma análise mais apurada e justa.

Ante todo o exposto no presente trabalho, pode-se certamente concluir que o objetivo inicial definido fora atingido. Estudou-se as teorias delimitadoras dos atos preparatórios e executórios, expondo seus conceitos e ideais e analisando as críticas existentes. Desta parte, apesar de forte aceitação pela teoria objetiva-individual, conclui-se que a discussão ainda arde calorosamente e desafia os juristas a empreenderem esforços no sentido de buscar um critério mais preciso.

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