6. Sala secreta: uma visão frente à Constituição Federal de 1988 (por Anilton de Jesus Cerqueira)
Com o advento da Constituição Federal a ordem jurídica passou por um fenômeno chamado de "recepção", através do qual as normas jurídicas já existentes precisaram sofre uma releitura visando extirpar do ordenamento jurídico as normas conflitantes com a mesma, pois todas as normas hierarquicamente inferiores devem submeter-se ao quanto disciplinado pela Lei Maior.
O Código de Processo Penal datado de 1941 não fugiu a essa regra, tendo vários de seus artigos não recepcionados pela Constituição e, portanto, eliminados do mundo jurídico, a exemplo, dentre outros, a parte final do art. 186 que preceitua que o silêncio do réu durante o interrogatório pode ser interpretado em prejuízo do mesmo.
Nesse viés pretendemos adentrar a uma discussão ainda não assentada na doutrina e jurisprudência: a extinção da sala secreta no julgamento do Tribunal do Júri.
A sala secreta está prevista no CPP no art. 476, caput:
"Art. 476. Aos jurados, quando se recolherem à sala secreta, serão entregues os autos do processo, bem como, se o pedirem, os instrumentos do crime, devendo o juiz estar presente para evitar a influência de uns sobre os outros" (grifo nosso).
Tendo os art. 480 e 481, do mesmo diploma legal, definindo quem mais estará presente nesta sala por ocasião do julgamento do jurados:
"Art. 480. Lidos os quesitos, o juiz anunciará que se vai proceder ao julgamento, fará retirar o réu e convidará os circunstantes a que deixem a sala".
"Art. 481. Fechadas as portas, presentes o escrivão e dois oficiais de justiça, bem como os acusadores e os defensores, que se conservarão nos seus lugares, sem intervir nas votações, o conselho, sob a presidência do juiz, passará a votar os quesitos que lhe forem propostos.
Parágrafo único. Onde for possível, a votação será feita em sala especial" (grifo nosso).
Ocorre que a Constituição Federal ao delinear o Tribunal do Júri no art. 5º, XXVIII, não fez menção à sala secreta para julgamento dos jurados, tratou apenas do sigilo do voto dos jurados:
"XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida"(grifo nosso).
Além do mais o inciso LV do mesmo artigo erigiu a categoria constitucional o princípio da ampla defesa:
"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifo nosso).
A ampla defesa é entendida como direito à defesa técnica e direito à autodefesa.
A defesa técnica consiste em ser assistido por profissional habilitado para advocacia, i.e., inscrito na OAB, o qual lhe defenderá das acusações feitas pelo Ministério Público ou querelante. Tamanha é a importância deste profissional que, quando o réu não puder arcar com os honorários do advogado, o juiz será obrigado a nomear um defensor dativo.
A autodefesa por sua vez, consiste no direito do réu manifestar pessoalmente a sua versão dos fatos que lhe são imputados, através do interrogatório. Bem como, se fazer presente a todos os atos processuais, auxiliando, assim, seu defensor na sua defesa, pois, em regra, ninguém sabe melhor como ocorreram os fatos a ele imputados que o próprio réu.
Desse modo, o réu tem direito a assistir o ponto culminante do processo, no caso, a colheita de votos dos jurados. A só presença do Defensor, como seu representante naquele momento crucial, conforme estabelece o art. 481 do CPP, não é suficiente, por observar, apenas, o aspecto da defesa técnica, integrante como se disse, da garantia constitucional da ampla defesa.
Além do mais, vislumbra-se também que foi introduzido pela primeira vez na Constituição o princípio da publicidade dos atos processuais, conforme art. 5º, LX e art. 93, IX:
"Art. 5º....
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (grifo nosso);
"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes" (grifo nosso).
O CPP no §1º do art. 792 trata da restrição da publicidade dos atos processuais estabelecendo as situações justificadoras de tal medida:
"Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
§ 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"(grifo nosso).
Assim, entendendo o juiz, por exemplo, que os jurados possam se sentir constrangidos pela votação pública dos quesitos, tem ele permissão para, justificadamente, realizar a votação a portas fechadas. Trata-se de exceção a regra que é a publicidade, devendo encontrar tal medida embasamento no art. 792.
Não devemos acreditar, como querem muitos, que em toda votação do Conselho de Jurados realizada em público ocorra intimação ou constrangimento dos jurados frente aos presentes, conduzindo o seu voto num sentido que não seria o verdadeiro caso fosse estabelecido a portas fechadas, até porque a intimação ou constrangimento pode ocorrer em qualquer outro momento processual.
Fora isso temos ainda que a plena transparência do julgamento afasta possíveis especulações maledicentes dos circunstantes, em torno de ocorrências na sala secreta.
Nem se queira também acreditar no conflito aparente de normas entre a letra "b" do inciso XXXVIII do art. 5º da CF e a regra do inciso LX do mesmo artigo, pois este conflito não existe. Ainda que abolida a sala secreta, dando-se ao ato processual a publicidade imposta pela Constituição, restará assegurado o sigilo das votações. O voto permanece secreto seguindo o procedimento ditado pelo art. 485 e 486 do CPP:
"Art. 485. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz mandará distribuir pelos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra não, a fim de, secretamente, serem recolhidos os votos".
"Art. 486. Distribuídas as cédulas, o juiz lerá o quesito que deva ser respondido e um oficial de justiça recolherá as cédulas com os votos dos jurados, e outro, as cédulas não utilizadas. Cada um dos oficiais apresentará, para esse fim, aos jurados, uma urna ou outro receptáculo que assegure o sigilo da votação".
Quanto ao sigilo das votações cabe aqui uma atenção especial para a necessidade de o juiz interromper a contagem dos votos depositados na urna pelo jurados após verificar o quarto voto no mesmo sentido, i.e., afirmando ou negando o fato indagado num quesito. Tal recomendação se faz necessária, pois, caso os setes jurados votem no mesmo sentido, estará comprometido o sigilo da votação: todos saberão qual foi o voto dos jurados.
É de bom alvitre, também, observar que o constituinte originário caso quisesse manter a sala secreta teria explicitado tal situação como o fez no art 52, IV:
"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente"(grifo nosso).
Não obstante nosso entendimento, devemos alertar que ainda reina na jurisprudência nacional tese de que o julgamento dos quesitos feitos em sessão aberta ao público é causa de nulidade do julgamento. Manifestações em sentido contrário ainda são tímidas no nosso Judiciário tradicionalmente conservador, a exemplo do voto vencido do Des. José Lisboa da Gama Malcher abaixo transcrito, mas com certeza a tese firmar-se-á:
"Ao cuidar das votações dos quesitos (núcleo do julgamento popular, de consciência) a Constituição determina que se mantenha o sigilo das votações e não sigilo na votação. A diferença é significativa: sigilo das votações é equivalente a voto secreto e sigilo na votação corresponde à sessão secreta; e esta a Constituição proibiu, no inc. IX do mesmo art. 5º, salvo se necessárias para preservar a defesa da intimidade do réu e das partes, ou o interesse social assim o exigir. Note-se que a Constituição usa votações (plural), significando resposta aos diversos quesitos submetidos, sucessivamente ao Conselho de Jurados" (TJRJ-HC, RTJ 70/249).
7. Os efeitos da absolvição e da desclassificação, pelo Conselho de Sentença, de delito de competência originária do Tribunal do Júri, na hipótese dA existência de crimes conexos (por Maria Olívia Sarno Setubal)
O Tribunal do Júri não pode deliberar, quanto ao mérito, em relação a outros delitos que não os previstos no art. 5º, XXXVIII, "d", da Constituição Federal, e no art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal, salvo na existência de conexão ou continência. Contudo, existe uma questão controvertida, que se faz presente na doutrina e na jurisprudência, e que diz respeito à combinação das regras previstas nos arts. 81 e 492, § 2º, do Estatuto Processual acima mencionado.
O art. 81 proclama que havendo reunião de processos por conexão ou continência, e for decretada a absolvição ou desclassificação da infração principal, devem ser os demais delitos conexos julgados pelo mesmo magistrado ou tribunal que conduziu a instrução. O parágrafo único desse mesmo artigo, em clara exceção à regra do "caput", preceitua que o juiz singular, no procedimento do Júri, quando impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar a infração de sua competência, deverá remeter à apreciação do juízo competente os crimes conexos porventura existentes.
O art. 492, § 2º, por sua vez, prevê a hipótese do Conselho de Sentença, no julgamento em plenário, desclassificar a infração principal (crime doloso contra a vida), que atraiu as demais, mas fazer com que a competência para o julgamento permaneça com um dos integrantes do Tribunal do Júri, que é o juiz-presidente.
Do exposto até o momento, é fácil visualizar uma clara contradição entre a disposição contida no artigo retro e as providências recomendadas no parágrafo único do art. 81/CPP. Na tentativa de oferecer a interpretação mais adequada e visando minimizar as controvérsias, existem, na doutrina e na jurisprudência, opiniões contrárias a respeito do assunto.
Uma corrente majoritária da doutrina, composta pelos professores Damásio Evangelista de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Adriano Marrey e outros, com o objetivo de evitar que a norma do art. 81/CPP predomine sobre a do art. 492, § 2º, do mesmo diploma, as interpretam conjuntamente da seguinte forma:
a) Desclassificando-se a infração de competência do Júri na primeira fase ("judicium accusationis"), o processo referente aos crimes conexos ou continentes seguem a sorte da infração desclassificada e vão ao juízo singular competente;
b) Desclassificando-se na segunda fase de julgamento pelo Tribunal Popular ("judicium causae"), os crimes conexos, e o desclassificado, serão julgados pelo juiz-presidente;
c) Absolvendo-se sumariamente na primeira fase, seguem todos os delitos conexos ou continentes ao juízo competente;
d) Na segunda fase, absolvendo-se o réu da prática do delito doloso contra a vida, usa-se a regra geral do art. 81/CPP, continuando o Tribunal do Júri competente para o julgamento das demais infrações conexas ou continentes. Tal entendimento vem se consagrando a partir da constatação de que o art. 492, § 2º/CPP, nenhuma referência faz à absolvição.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também vem se inclinando no sentido de que somente no caso de desclassificação pelo Conselho de Jurados, é que o juiz-presidente assume a competência para decidir os crimes conexos, como se verifica nas decisões abaixo selecionadas:
"Na votação dos quesitos, verificando-se que o Conselho de Sentença fez a desclassificação do delito para outro que não da competência do Tribunal do Júri, cessa a competência deste, cabendo ao juiz-presidente proferir a sentença".(STF – RE – Relator Min. Alfredo Buzaid – RTJ 103/1263, grifo nosso).
"... e no caso de o Júri absolver o réu no que diz respeito ao crime prevalente? Se isto acontecer, é de considerar que o referido Tribunal julgou o caso (pois absolver é julgar) e, nessa hipótese, deve o mesmo Colegiado, e não o juiz que o presidir, julgar também o crime não prevalente, inclusive para decidir da prejudicialidade que porventura se verifique".(STF – HC 54.697, síntese e grifo nosso).
Com base no mesmo raciocínio, quanto às conseqüências da desclassificação, vem se pronunciando também o Superior Tribunal de Justiça:
"Processual Penal. Homicídio Doloso. Desclassificação pelo Tribunal do Júri para homicídio culposo. Competência. Operada a desclassificação do crime de homicídio doloso para culposo, pelo próprio Tribunal do Júri, cabe ao juiz-presidente deste proferir a sentença (§ 3o, 2o parte, do art. 74 e § 2o do art. 492, ambos do CPP)". (STJ – RHC n. 4639-SP - 5o Turma – Relator Min. Assis Toledo, grifo nosso).
Porém, Fernando da Costa Tourinho Filho e Eduardo Espínola Filho defendem um entendimento em sentido contrário, pois alegam que o juiz-presidente, quando o Júri desclassifica ou absolve o réu quanto à infração principal, deve julgar somente esta, ficando os demais delitos conexos para julgamento pelo Conselho de Sentença. Ou seja, para essa corrente minoritária sobre o assunto, deve-se aplicar integralmente o contido no art. 81 do Código de Processo Penal.
Segundo Tourinho, no procedimento do Júri, "se houver outras infrações conexas, como, por exemplo, tentativa, desacato, resistência e lesão corporal, obviamente haverá quatro séries de quesitos, sendo a primeira delas a pertinente ao crime tentado, que foi a vis attractiva. Postos em votação os quesitos da primeira série, se os jurados responderem sim, por maioria, ao primeiro quesito, que versa sobre tipicidade, autoria e relação de causalidade, e negarem o segundo, que cuida da tentativa, embora caiba ao juiz-presidente julgar a lesão corporal remanescente, deverá submeter à apreciação dos jurados todas as demais séries, em face do que dispõe o art. 81 do CPP. A regra do art. 492. § 2º, só tem aplicação quando se tratar de um só crime, como se percebe, também, pelo art. 74, § 3º, última parte".
Existem, no Direito pátrio, decisões jurisprudenciais compartilhando do mesmo entendimento, conforme se depreende da transcrição abaixo:
" Nos casos de crimes conexos submetidos ao Tribunal do Júri, mesmo que os jurados decidam pela desclassificação do crime principal, não passam eles a incompetentes para o julgamento dos demais delitos. Ocorrendo a desclassificação do fato determinante de competência originária, deverá o Tribunal apreciar e julgar todas as demais infrações, uma vez que a prorrogação da competência é definitiva, nos exatos termos do art. 81 do CPP. A regra do art. 492, § 2º, do CPP só tem aplicação quando a hipótese for de crime único. Tratando-se de crimes conexos, ocorre a prorrogação de competência, observando-se a regra do art. 81 do mesmo Estatuto Processual." (TJMG - Ap. 59218 - 3º C. – Rel. Kelsen Carneiro – 12.11.96, grifos nossos).
Sendo assim, no que tange à combinação do contido nos arts. 81 e 492, § 2º, do Estatuto Processual Penal, a interpretação dada pela doutrina mais avisada, e que vem sendo propagada na jurisprudência pátria, pode ser consubstanciada da seguinte forma: na hipótese de uma desclassificação operada com a resposta dada pelos jurados aos quesitos, haveria apenas uma alteração da competência interna (entre os órgãos do Tribunal do Júri), que passaria a ser do juiz togado que o preside, inclusive no que diz respeito ao julgamento das infrações conexas. Não ocorreria mudança da competência externa, pois o Tribunal Popular continuaria competente para decidir sobre o delito que foi objeto de instrução e julgamento em plenário. Contudo, se o veredicto for absolutório e houver crime conexo a ser julgado em seguida, sobre os quesitos a essa infração pertinente passarão os jurados a responder, ainda mesmo que o fato delituoso não seja de competência do Júri "ratione materiae", mas apenas "ratione connexitatis", operando-se, então, a regra geral sobre a "perpetuatio jurisdictionis"do art. 81, "caput", do Código de Processo Penal.
