Resumo: o parágrafo 4º do art. 461,CPC, admite a cominação de pena mesmo tenha sido concedida a tutela liminarmente, o que é mais uma das vantagens de se adotar o artigo, pois compele o devedor inadimplemente a pagar uma multa diária cumulável inclusive com a indenização, quando a opção do credor for as perdas e danos.
Sumário:CAPÍTULO 1 – Origens e Evolução da Tutela Específica, 1.1. A necessidade de um instrumento eficaz para impor a força obrigatória dos contratos.1.2. A tendência da efetividade do processo. 1.3. O início da reforma processual brasileira. 1.4. As primeiras leis adotando a idéia da tutela específica.; CAPÍTULO 2 – A Tutela Específica na norma processual geral. 2.1 O artigo 461 do CPC. 2.2 A tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. 2.3 Quais as obrigações atingidas pela tutela específica – os limites para a aplicação da regra. CAPÍTULO 3 – A Aplicação aos contratos de distribuição e concessão do uso de Marca. 3.1. A tutela específica – obrigação contratual e dever decorrente de lei. 3.1.1 As obrigações de não fazer são as mais apropriadas ao caso concreto. 3.1.2. As vantagens de se adotar a medida ao invés da ação de rescisão contratual com cobrança de multa. CAPÍTULO 4 – A Doutrina. CAPÍTULO 5– Conclusão. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. NOTAS
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aqui apresentado pretende delinear as questões básicas da aplicação da tutela específica nos contratos de distribuição de combustíveis.
As relações comerciais entre distribuidoras de combustíveis e postos revendedores vinham se resumindo, em termos contratuais, à obrigação das primeiras em fornecer e dos segundos em adquirir produtos combustíveis mediante o empréstimo de equipamentos e a concessão de financiamentos subsidiados por parte da distribuidora, em contraprestação à exclusividade contratada.
Para a hipótese de descumprimento do contrato – geralmente ligado à não aquisição das quantidades pactuadas ou à compra de produtos de outras fontes convenciona-se uma multa compensatória baseada num percentual estimado sobre cada litro que deveria ser fornecido ou adquirido.
Na verdade, partindo-se da premissa que o descumprimento do contrato geralmente é causando pelo revendedor, no mais das vezes referida multa revela-se totalmente inexeqüível, quer pelos seus valores astronômicos, quer pela inexistência de bens suficientes para assegurar o seu recebimento ao final.
É certo que a pena convencional ainda tem um caráter intimidatório. No entanto, temos que o interesse maior da empresa não é sair cobrando multa contratual e sim manter o revendedor sob sua bandeira, comprando produtos e cumprindo o contrato na forma pactuada.
Por esse motivo, cremos que é chegada a hora de se privilegiar a força obrigatória dos contratos, de forma que o revendedor, ao celebrar uma relação comercial com a empresa, saiba que terá que cumprir o que foi pactuado sob pena de ser compelido a faze-lo por determinação judicial, nos moldes da disposição no Código de Processo Civil, em seu artigo 461 (), que vem trazer das questões relativas ao descumprimento de obrigações, inseridas a tutela específica como regra e deixando a resolução em perdas e danos relegados à condição de alternativa, a escolha do credor.
Assim, resta proceder uma rigorosa pesquisa para se apurar as razões que motivaram a legislação e a sua aplicabilidade aos contratos entre distribuidoras e postos revendedores, já prevendo os contornos que tais contratos devem receber para se adaptar aos tempos atuais.
Enfim, o que nosso empenho no aprofundamento desta questão é a busca incessante jurídico inovadores (mas práticos) voltados para o atingimento de resultados efetivos para a empresa no desenvolvimento de suas atividades, com a segurança, agilidade e efetividade necessárias.
Feitas essa observações, vamos tratar no próximo capítulo, das origens e da evolução da tutela específica no direito brasileiro.
CAPÍTULO 1 – Origens e Evolução da Tutela Específica
1.1. A necessidade de um instrumento eficaz para impor a força obrigatória dos contratos
É premissa conhecida de todos que "o contrato faz lei entre as partes".
Na verdade, a chamada força obrigatória dos contratos sempre foi, para utilizar a lição de Álvaro Villaça Azevedo, da essência dos sistemas contratuais, mostrando-se no Direito Civil Brasileiro, pelo disposto no art. 928 de nosso Código, que assenta: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros".
Assim, sem adentrar nos primórdios do direito, como o Código de Hamurabi e o Direito Romano, que já faziam previsão desta regra em suas Leis e Tábuas, temos que ela, na prática, não atingia sua plenitude enquanto vigia no direito brasileiro a resolução em perdas e danos como regra geral para o descumprimento das obrigações.
1.2. A tendência da efetividade do processo
De nada adianta o direito material prever a obrigatoriedade no cumprimento dos contratos se o direito processual não der ao juiz poderes para compelir o contratante a executar especificamente aquilo que contratou. Daí porque os processualistas chamar de "efetividade do processo", de forma que este tenha condições de dar ao credor tudo aquilo que ele obteria se ocorresse o adimplemento voluntário da obrigação.
O professor Cândido Rangel Dinamarco, escrevendo sobre o tema (2), afirma com peculiar clarividência:
"Conscientes dessas verdades que hoje temos por patentes, o processualista das últimas décadas tornou-se um crítico. Tomou consciência também da grande necessidade de optar por um método teleológico em que os resultados valem mais do que os conceitos e estruturas internas do sistema. E apercebeu-se de que o bom processo é somente aquele que seja capaz de oferecer justiça efetiva ao maior número possível de pessoas... O processualista moderno sabe que muito menos vale a formal satisfação do direito de ação do que a substancial ajuda que o sistema possa oferecer às pessoas".
Movido por esses sentimentos, o processualista passou a propor uma significativa mudança de perspectiva, enfocando o sistema processual a partir da ótica do consumidor dos serviços jurisdicionais, não mais pela visão dos seus produtores.
... Ainda insatisfeito, chegou o processualista ao campo da hermenêutica, com propostas de interpretação da lei substancial segundo critérios finalísticos e axiológicos, alvitrando que o juiz, ao interpretar a lei, seja sempre um canal de comunicação entre os valores do seu tempo e os casos em julgamento. Tudo em prol da justiça substancial do caso concreto.
... Mais ainda. Os estudos modernos de direito processual focalizam com grande intensidade o tema da efetividade da tutela jurisdicional num combate aberto ao conformismo judicial perante decisões não cumpridas ou mal cumpridas. Postulam-se reforçados poderes ao juiz e seu severo empenho, com vista a fazer com que o que no processo se faz seja efetivamente traduzido em tutela ao litigante que tiver direito a ela."
1.3. O início da reforma processual brasileira
Saindo do plano da tendência doutrinária e partindo para a necessidade de se transformar em lei todos esses sentimentos e conceitos, o direito mundial começou a implantação legislativa dessas idéias, iniciando pelo Código de Processo Civil – Modelo para a América Latina, elaborada pelo Instituto Ibero – Americano de Direito Processual, que apesar de não ser uma lei traz em seu bojo uma fonte enorme de inspiração do processo civil.
Já a Itália aderiu, em 1990, à onda doutrinária em torno da efetividade do processo, através da sua reforma (Lei 353 de 26.11.90) precedida de amplos estudos e anteprojetos coordenados por Enrico Tullio Liebmasn.
No Brasil a reforma iniciou em 1985, por uma comissão composta – entre outros – pelos processualistas Kazuo Watanabe, JJ. Calmon de Passos e Sergio Bermudes, que elaborou um anteprojeto que não chegou a se tornar lei mas serviu – especificamente os artigos 889-A e 889-B do Anteprojeto – de fonte inspiradora para aquele que hoje é o artigo 461.
1.4. As primeiras leis adotando a idéia da tutela específica.
Já em 1985, com o advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/85), o legislador começou a adotar o critério da tutela específica, nos artigos 3º e 11º que dizem, respectivamente:
"A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"
"Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor"
Ao depois, em 1990 duas leis adotaram a mudança preconizada pelo anteprojeto de 1985, ou seja:
Estatuto do Adolescente e da Criança – Lei 8069 de 13/07/90, que em seu artigo 213, diz:
"Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá providência que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento"
Código de Defesa do consumidor – Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 que adota ainda mais profundamente a questão, através do artigo 84 e seus parágrafos, cuja redação, posteriormente, foi a adotada pela processual de 1994, com pequenas diferenças que serão – por esse motivo – comentadas no respectivo dispositivo da lei processual geral ( CPC 461).
Lei Antitruste – Lei 8884 de 11 de junho de 1994 que inclusive radicaliza – por assim dizer – a alteração do regime de perdas e danos para a execução específica, prevendo no seu art. 62, parágrafo primeiro que a conversão em perdas e danos somente será permitida se for impossível a execução específica. Portanto, neste caso, não se trata de faculdade ou alternativa a escolha do credor mas sim de impossibilidade absoluta do cumprimento da obrigação (ao contrário o artigo 461, que deixa a escolha pelas perdas e danos como alternativa expressa para o credor).
Os dispositivos elencados permitem interpretar que a legislação processual concebida nos últimos dez anos traz embutida a tendência da efetividade do processo, desaguando, por fim, no Código de Processo Civil, em seu art. 461, vem sendo considerada pelos doutrinadores como uma mais significativas de toda a reforma. É o que veremos a seguir.
CAPÍTULO 2 – A Tutela Específica na norma processual geral
2.1 O artigo 461 do CPC
O anteprojeto elaborado pela Comissão Revisora do Código de Processo Civil baseou-se no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor para desenhar o novo artigo 461 do código, copiando na íntegra a redação daquele e inclusive acrescentando a expressão "se procedente o pedido" comentada em nota de rodapé. Vejamos a redação do artigo na íntegra:
"Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido (3a), determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º - A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente(4a) ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificado, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial."
2.2 A tutela específica das obrigações de fazer e não fazer
Temos falado que o artigo procura dar efetividade ao processo, de forma que se obtenha a máxima coincidência entre a tutela jurisdicional e o direito que assiste à parte (Chiovenda). E quando se fala em efetividade no cumprimento das obrigações, quer se dar maior seriedade às responsabilidades assumidas pelos contratantes, de tal forma que a sempre abominável "Lei de Gerson" dê espaço à necessidade de cumprimento das obrigações negociais.
Por esse motivo o dispositivo assume papel de suma importância no direito brasileiro, pois altera substancialmente aquele conceito de que ninguém pode ser obrigado a cumprir um contrato devendo "apenas" responder pelos danos que causar ao credor.
Pode-se dizer que esta é uma página virada no direito, pois a resolução do contrato em perdas e danos passa a ser uma alternativa a escolha do credor que tudo fará para instar o devedor a cumprir a obrigação, amparando-se nos instrumentos colocados à disposição do juiz para possibilitar o atingimento desse resultado historicamente tão almejado.
O Professor J.J. Calmon de Passos, já em 1991, escrevendo (5) sobre a necessidade de se adotar a execução específica no processo em geral, lançou os seguintes e oportunos comentários que hoje restam, de certa forma, atendidos pela legislação:
"O que se afigura aconselhável, muito fácil de ser apreendido, mas difícil de ser implementado, por falta daquela vontade política e social a que já nos referimos, é adotar-se um rito especial para o processamento desse tipo de obrigações, de modo a ensejar ao credor a oportunidade de ser satisfeito concomitante com a cognição, atendidas as pecularidades do caso concreto, formalizando-se a antecipação da tutela, prevendo-se recursos sem efeito suspensivo em determinadas hipóteses, possibilitando-se a execução por terceiros, ainda pendente o litígio, etc. Por que, por exemplo, aguardar a conclusão do prazo fixado pelo juiz para o cumprimento da obrigação (art. 663 do Código de Processo Civil) quando a inatividade do devedor, bem antes disso, já caracterizava a sua resistência.
O que dificulta, entretanto, essa modificações ou as minimiza? Insistimos – ausência de vontade política e de pressão social. Para tipificar exemplarmente esse fato, bastaria lembrar a inexplicável resistência dos tribunais a outorgar execução específica em obrigações de prestar a declaração de vontade, consagrando-se, na jurisprudência, uma orientação que favorece o esperto, o que foge, sem corar, àquilo que moralmente se obrigou, os caxixeiros e vigaristas de roupa de brim de linho e de casimira inglesa, mormente esses, que conseguiram, entre nós, substituir patificar por tino comercial, e fazer dessa gatunagem civilizada credencial para obtenção de honrarias e comendas."
2.3 Quais as obrigações atingidas pela tutela específica – os limites para a aplicação da regra
Obviamente que não adiantaria levar adiante este estudo sem antes saber quais as obrigações estariam abrangidas pela tutela específica. Temos que a norma abarca quase que a totalidade das obrigações de fazer e não fazer, até porque ela passou a ser o regime de resolução dos contratos.
Assim, cremos que as exceções constituem um rol muito restrito, composto tão somente daquelas obrigações chamadas por Ada Pellgrini Grinover de "naturalmente infungíveis" como veremos em seus comentários a respeito da matéria, por sua excelência imprescindíveis a esse estudo.
"O certo é que hoje está integrada em nossa cultura, como observa Dinamarco, a idéia de que nada interfere na dignidade da pessoa, ou na sua liberdade de querer ou não querer, qualquer mecanismo que permita a realização de atividades por outrem e a produção, mediante elas, da situação jurídica final a que o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer deveria ter conduzido.
Caído assim, o óbice político ao cumprimento específico das obrigações de fazer ou não fazer, resta examinar a limitação natural, decorrente da infungibilidade de certas obrigações.
Mas aqui também é preciso destacar a distinção entre infungibilidade jurídica e infungibilidade natural. Só esta, correspondendo a obrigação personalíssimas, pode constituir óbice à execução específica, se o devedor recalcitrante permanece inadimplente. Mas a infungibilidade meramente jurídica não limita a atividade jurisdicional, se outras medidas de sub-rogação, independentes da colaboração do obrigado, podem levar ao resultado prático almejado.
Portanto, nosso entendimento é o de que se a obrigação não está entre aquelas absolutamente pessoalíssimas, pode ser amparada pela regra da tutela específica e a ela deve ser submeter. Afinal, o espírito da lei foi exatamente esse. No próximo capítulo, comentaremos pormenorizamente a aplicação da tutela especifica nos contratos de distribuição de combustíveis e concessão do uso da marca comercial, na forma como estão sendo concebidos atualmente.
CAPÍTULO 3 – A Aplicação aos contratos de distribuição e concessão do uso de Marca
3.1. A tutela específica – obrigação contratual e dever decorrente de lei.
Se o dispositivo privilegia a força obrigatória dos contratos, e se os contratos envolvem a exclusividade na compra de produtos, a cessão de equipamentos e a utilização da marca comercial, é certo afirmar que pode ser invocada a regra para compelir o revendedor inandimplente tanto a cumprir obrigações de fazer (comprar os produtos, construir o posto em função do financiamento concedido) como as das não fazer ( não comprar de outras distribuidoras, não utilizar os equipamentos emprestados a não ser da forma convencionada e abster-se da utilização indevida da marca comercial).
Portanto, os contratos de distribuição contêm em suas cláusulas obrigações de várias naturezas (compra e venda, comodato, financiamento, uso de marca). Assim, o dispositivo pode ser invocado conjunta ou isoladamente para amparar os direitos da distribuidora sempre que seus interesses forem contrariados. Ademais, existe ainda o dever legal do revendedor de cumprir os deveres derivados de lei, conforme comenta Kazuo Watanabe, ensinando que "Embora aluda simplesmente à obrigação de fazer ou não fazer", o art. 461 tutela não só a obrigação negocial como também o dever decorrente de lei". E complementa o Mestre:
"Cuida o dispositivo, conforme já ficou realçado, não somente de obrigações de fazer ou não fazer de origem negocial como também de deveres legais de abstração, tolerância, permissão ou prática de fato ou ato."
3.1.1 As obrigações de não fazer são as mais apropriadas ao caso concreto.
Considerando as características do contrato, em que sempre vai se pugnar pela não aquisição de produtos de outras empresas, a não utilização de equipamentos para armazenamento e comercialização de produtos de outras fontes e abstenção do uso de marca, temos que as obrigações de não fazer são as mais apropriadas para amparar o direito da empresa.
No dizer de Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual – Saraiva, 3ª edição - as obrigações de não fazer podem consistir em: a) não fazer, b) tolerar, c) permitir, d) abster-se. E a violação dessa espécie de obrigação pode consistir em ato instantâneo ou em atos sucessivos ou ainda em violação de caráter permanente.
E a violação consistente em uso indevido da marca (hoje disciplinado pela Lei 9279/96, que entrou em vigência no dia 15 de maio de 1997), mesmo que isoladamente considerada é motivo mais que suficiente para se invocar a concessão da tutela específica de forma a compelir o devedor a abster-se do ato.
3.1.2. As vantagens de se adotar a medida ao invés da ação de rescisão contratual com cobrança de multa.
A adoção da ação especial estudada tem vantagens claras, que consistem, exemplificativamente, nos seguintes aspectos:
a)efetividade - A mais importante, sem dúvida, é a possibilidade de compelir o revendedor relapso a cessar liminarmente as infrações contratuais e à lei. É de se lembrar que no regime anterior, quando a relação contratual da empresa com o revendedor se resumia ao contrato de fornecimento, restava tão somente a ação de cobrança de multa, cujo resultado, em regra, era negativo.
Portanto, seja pelo cumprimento da obrigação especificamente considerada, seja pela concessão do resultado prático equivalente, o processo hoje está a serviço do que é correto, da harmonia e da segurança das contratações, minimizando a falta de seriedade que imperava quando a situação se resolva única e exclusivamente em perdas e danos, que para valer realmente teriam que partir da premissa que o inadimplemente tinha com o que responder.
b)A possibilidade de optar pelas perdas e danos no meio do cominho. Outra vantagem substancial é a possibilidade que a lei dá de credor optar pelas perdas e danos, para os casos em que a empresa entender que as relações com o revendedor estão desgastadas a ponto de não interessar mais a manutenção da parceria. Essa opção, em nosso entendimento pode ser exercida a qualquer momento, pois é um direito disponível que está em jogo. Assim, mesmo que no meio da ação pleiteando a tutela específica o credor perceba que o pedido não é mais viável, poderá alterar a rota.
J.J. Calmon de Passos adota este entendimento, conforme ensina nos seus comentários à matéria:
"O que se pretende é que, na execução da obrigação de fazer e não fazer, efetive-se a tutela específica ou se alcance o equivalente prático. Como esse objetivo é do interesse do credor, antes de ser interesse público, o credor tem a opção de pedir perdas e danos. Se pede inicialmente, não se pode ver na espécie uma condenação em obrigação de fazer ou não fazer, já que o pedido foi de pagamento de quantia em dinheiro. O juiz não pode forçar o credor a querer a execução específica. A hipótese é tratada como se trata e qualquer execução por quantia certa.
Mas se o credor pediu execução específica, o juiz está obrigado a deferi-la e para tanto cumpre-lhe tomar as providências necessárias, inclusive, se inviável, para que se logre a obtenção do resultado prático equivalente. Isso não precisa ser pedido pelo devedor.
Pediu-se a execução específica, o desdobramento se coloca no poder do magistrado. Fixar multa, modifica-la, adotar medidas que assegurem o resultado prático, ainda quando isso não impossibilite o credor de optar, a qualquer momento, por perdas e danos, autorizado a transigir a respeito, inclusive no que for fixada pelo juiz se constituir direito indisponível. A fixação é em favor do credor e para favorecer a execução específica ou a obtenção do equivalente prático. Se o credor opta pelo equivalente pecuniário, prevalece sua opção."
