1. Os direitos da personalidade.
1.a. Conceito de direitos da personalidade.
A preocupação mundial pela existência de uma proteção à pessoa e características intrínsecas a ela surgiu com força arrebatadora após os vis acontecimentos da segunda grande guerra mundial, onde houve uma gritante falta de respeito de uma parcela da humanidade frente às outras, seja por convicções políticas ou quaisquer outras.
A partir de então, visando a não repetição de situações como aquelas experimentadas pela humanidade no infortúnio ocorrido, surgem os primeiros ensaios da esfera jurídica a fim de se criar normas para proteger a pessoa e a sua dignidade, como por exemplo, a Declaração Universal de Direitos do Homem.
Para que se tenha um melhor entendimento acerca dos direitos da personalidade, antes de se adentrar no tema, mostra-se primoroso identificar o conceito de personalidade, que, no ensinamento de Diniz (2007, p.114), “exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.”.
Com essa base, pode-se perquirir a compreensão mais aprofundada no tema abordado nesse trabalho acadêmico, sendo imperioso ressaltar que a legislação brasileira não conceitua os direitos da personalidade, fazendo apenas o desenho de sua proteção, de modo que construir a conceituação desse instituto constitui-se atividade doutrinária.
A partir dessa premissa, e considerando o que se tem de material jurídico, é possível entender, que direito(s) da personalidade seria(m) aquele(s)_inerente(s) à pessoa humana, sendo que a proteção dele(s) teria como finalidade a proteção à vida, mas não somente isso, principalmente, à dignidade da pessoa humana.
De forma bem simples e de fácil compreensão, Farias e Rosenvald ensinam que:
“(...) são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica.” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, 12ª edição, Jus Podivm, 2014, p. 169)
Com inegável capacidade de análise e síntese, França (1988, p.125) afirma que: “direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da suaprojeção essencial no mundo exterior”.
E ainda, Venosa ao abarcar o tema traz o seguinte conceito emanado por Jabur:
“os direito da personalidade são, diante de sua especial natureza, carentes de taxação exauriente e indefectível. São todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das virtudes psicofísicas que ornamentam a pessoa.” (JABUR, Gilberto Haddad, 2000, p. 28, apud VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil parte geral, 12ª edição, Atlas, 2012, p. 176)
A consagração dos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro se deu através de importantes contribuições doutrinárias elevadas ao nível de leis esparsas, que em 1988 vieram a ser consagradas pela Constituição Federal, a qual, em seu artigo 5º, incisos V, X e XLI, faz referência à proteção da personalidade humana, e, posteriormente, o Código Civil Brasileiro de 2002 passa a incorporar o tema (artigos 11 a 21 do CC).
1.b. Características dos direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade clamam características específicas, as quais lhes são atribuídas certeiramente, de modo que, é possível as reconhecer: são direitos inatos/originários, vitalícios, absolutos, intransmissíveis e irrenunciáveis.
São inatos/originários posto que surgem junto com o ser quando de seu nascimento independentemente de qualquer vontade; vitalícios porque o acompanham por toda a vida, sendo que alguns continuam a refletir mesmo após o óbito; são absolutos porque detém a condição de erga omnes, ou seja, são oponíveis a qualquer pessoa; são também intransmissíveis porque não podem ser transferidos de uma pessoa para outrem, mesmo que haja consentimento e vontade entre as partes; irrenunciáveis haja vista que não podem ser objetos de renúncia por parte de seu detentor por qualquer razão que seja.
Essas características não são as únicas acerca dos direitos da personalidade, sendo que Diniz (2007, p.119) ainda elenca outras peculiaridades desses direitos, identificando-se como sendo indisponíveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.
Realizadas essas observações de linhas gerais, cabe ressaltar que o artigo 11 do Código Civil Brasileiro prevê “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade (...)”, de forma que se pode denotar a permissibilidade da legislação ordinária de uma indisposição relativa.
Quanto a esse aspecto, é válido trazer à baila o conteúdo do Enunciado 04 da Jornada de Direito Civil: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.”
Nos dizeres de Farias e Rosenvald:
“Nessa trilha de entendimento, é admissível a limitação voluntária a direito da personalidade, desde que não seja em caráter absoluto e genérico. Ou, noutras palavras, o ato de disposição de um direito da personalidade há de ser transitório (limitado no tempo) e específico (afinal ninguém pode abrir mão de toda sua personalidade).” (FARIAS; ROSENVALD, p. 173, op. cit. p. 4)
Para exemplificar a questão, é válido lembrar a possibilidade de cessão de direito de imagem em caso de atrizes que se permitem ser fotografadas para determinada revista/publicação, direitos autorais e etc.
De toda sorte, pode se entender que essas características que detém os direitos da personalidade são ferramentas muito importantes para a mensuração da relevância e proteção dada a eles no ordenamento jurídico em vigor.
1.c. Rol dos direitos da personalidade.
Farias e Rosenvald (2012, p. 201) reconhecem que os direitos da personalidade “tendem à afirmação da plena integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade”, e com isso, entende-se que esses direitos tem por objetivo garantir a proteção da pessoa humana em seus diversos aspectos (físico, intelectual e espiritual), mostrando-se necessário identificar tais direitos, permitindo-se a inteligência de suas abrangências.
Os principais direitos da personalidade podem ser identificados como sendo: direito à vida/integridade física, nome, imagem, privacidade e honra.
Ao esse elencar esses direitos verifica-se sua inserção no Código Civil Brasileiro em vigência (artigos 11 a 21), bem como, ao entendermos a necessidade deles em nosso ordenamento jurídico dando respaldo ao bem por eles tutelado, pode-se compreender a fixação do Enunciado 274 da Jornada de Direito Civil: “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no artigo 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana).”
Desse modo, passar-se-á a discorrer sobre eles, de forma breve, mas, de modo a agregar conceitos, vejamos:
1.c.i. Vida/Integridade física.
Pode-se identificar que a Constituição Federal de 1988 assegura o direito à existência da vida humana com dignidade enquanto obrigação do Poder Público, o que torna esse direito uma verdadeira cláusula geral de garantia.
Denota-se que em nível de legislação ordinária o Código Civil Brasileiro de 2002 ao dispor acerca desse direito, assim fixa:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
A partir desses dispositivos, pode-se coligar a intenção da legislação hodiernamente no sentido de assegurar a proteção que a vida humana reclama, garantindo-se a repulsa de qualquer risco contra a deterioração de sua integridade, haja vista que, não raro, identifica-se a ocorrência de exposição dessa integridade a riscos e ameaças.
Além desse prisma, verifica-se também que dentro dessa modalidade dos direitos da personalidade estão inclusos os limites de utilização e proteção do corpo humano, como por exemplo, inseminação artificial, gravidez extrauterina, gestação emoutro ventre, aborto, cirurgia corretiva, a reanimação, a prorrogação artificial davida, mudança de sexo, e etc, no entanto, por não se tratar do foco desse trabalho acadêmico a discussão pormenorizada deles, insta-se apenas os elencar para que se tenha ciência de sua alocação no nosso ordenamento jurídico.
A despeito da disposição do próprio corpo, os artigos supra da lei civil fixam a proibição de qualquer ato nesse sentido quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes, excepcionando apenas as hipóteses de exigência médica e realização de transplante (Lei nº 9.434/1997).
Uma observação especial se mostra cabível no que se refere à imposição de tratamento médico, isso porque o artigo 15 do Código Civil Brasileiro estabelece uma proteção (de certa forma, limitada) do princípio da autonomia (segundo o qual o médico deve acatar a decisão do paciente ou de seu representante) em relação ao princípio da beneficência (princípio que estima a busca permanente do bemestardo paciente), e, finalmente, o direito de recusa a tratamento arriscado, incumbindo ao interessado ou seu representante, optar pela submissão ou não aotratamento proposto, após esclarecido sobre os riscos do procedimento.
Permitindo-se um alongamento quanto a esse aspecto, há de se ponderar que situações que se encaixarem nos ditames desse regulamento encontram grandes discussões morais e éticas, todavia, a corrente doutrinária e jurisprudencial majoritária acerca desse tema é no sentido de que o princípio da vida não pode ser sobreposto pelo da liberdade.
Veja-se a colocação de Nery Júnior e Andrade Nery:
“(...) no choque entre direitos fundamentais (vida x liberdade), a opção do legislador é deprestigiar a vida que corre perigo. A predominância do valor vida norteia a opção dequem se encontra, v.g., por dever legal, na contingência de proceder manobrasmédicas para salvar o que carece de tratamento médico ou de intervenção cirúrgicaimediata.” (NERY JÚNIOR, Nélson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, Revista dos Tribunais, 2003)
Para se demonstrar tal assertiva, nunca é demasiado lembrar da existência de normas específicas quanto a essa matéria: Código de Ética da Medicina (Resolução CFM nº 1.931/2009) no Capítulo I, incisos II, IV e XXI, Capítulo III, artigo 18 e 19, Capítulo IV, artigo 22, 24 e 26, Capítulo V, artigo 31 e 41, Resolução CFM nº 1.995/2012, artigo 2º, §§ 1º e 2º, Resolução CFM nº 1.021/1980.
De mesma sorte, válido se mostra trazer à luz a fundamentação da ilustre Magistrada Federal, Dra. Frana Elizabeth Mendes, em decisão de pedido de concessão de antecipação de tutela nos autos do processo nº 0014859-61.2014.4.02.5101, Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, datada de 27 de novembro de 2014:
“(...) Objetiva a União a concessão de medida judicial que lhe possibilite, por meio da equipe médica do Hospital Federal do Andaraí, proceder à transfusão sanguínea na ré, apesar da expressa recusa da mesma por motivos religiosos.
A liberdade religiosa é garantia fundamental, estampada no art. 5º, VI da Constituição da República, de modo que a legislação infraconstitucional não crie embaraços ao exercício de determinada crença.
Ocorre, porém, que tal garantia não pode se contrapor à vida, bem indisponível e de valor maior, sem a qual não existe qualquer credo ou crença religiosa.
Não cabe, aqui, adentrar os motivos que norteiam a referida crença. A questão é que a Constituição Brasileira, apesar de resguardar a liberdade de convicção religiosa, apenas relativiza o direito à vida na circunstância de atividade terrorista ou caracterizadora de traição à Pátria, consubstanciando-se como um Estado laico, portanto neutro, quanto à perspectiva religiosa.
Deve, por conseguinte, prevalecer a proteção à vida sobre a liberdade de convicção religiosa.
Estando a ré aos cuidados da União, cabe a ela o zelo pela sua integridade física, sob pena de responsabilização tanto do Hospital Federal de Andaraí (responsabilidade objetiva) quanto dos médicos envolvidos em sua terapia.
Importa destacar, ademais, que na seara penal o médico que não realiza a transfusão de sangue em seu paciente pode ser acusado de homicídio, se a falta de tal terapia ocasionar a morte do paciente, em razão do que prevê o art. 13, parágrafo 2º, “a” do Código Penal.
Civilmente, a responsabilidade do profissional médico está prevista no art. 15 do Código Civil, restando excluída caso a transfusão sanguínea seja fundamental para a preservação da vida do paciente, já que, nesta hipótese, o médico estará seguindo o disposto no Código de Ética Médica.
In casu, verifico, da leitura do prontuário médico da ré, constante às fls.10/211, que o estado clínico da paciente é bastante ruim, o que naturalmente se agrava em decorrência de sua idade avançada, tendo o hospital oficiado à AGU solicitando providências judiciais para a preservação da vida da internada, em razão de seu iminente risco de morte e da sua recusa em se submeter à transfusão de sangue. É o que se constata da leitura do Ofício n. 1.288/DGH/SAS/MS/RJ (fls. 08/09), firmado pelo Diretor do Departamento de Gestão Hospitalar do Estado do Rio de Janeiro, sr. José Carlos de Moraes.
Assim, diante do atestado risco de morte da ré e da necessidade de terapia que inclui transfusão de sangue, o bem maior da vida deve ser preservado, em detrimento da liberdade de crença religiosa, sob pena de se homologarem as maiores atrocidades. (...)
Ademais, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Habeas Corpus nº 268.459/SP, cuja relatoria era da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com publicação da decisão no Diário de Justiça Eletrônico em 28/10/2014, assim firmou:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL, APRESENTADA DEPOIS DA INTERPOSIÇÃO DE TODOS OS RECURSOS CABÍVEIS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) QUESTÕES DIVERSAS DAQUELAS JÁ ASSENTADAS EM ARESP E RHC POR ESTA CORTE. PATENTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. (3) LIBERDADE RELIGIOSA. ÂMBITO DE EXERCÍCIO. BIOÉTICA E BIODIREITO: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA. RELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO ATINENTE À SITUAÇÃO DE RISCO DE VIDA DE ADOLESCENTE. DEVER MÉDICO DE INTERVENÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem depois de interpostos todos os recursos cabíveis, no âmbito infraconstitucional, contra a pronúncia, após ter sido aqui decidido o AResp interposto na mesma causa. Impetração com feições de sucedâneo recursal inominado.
2. Não há ofensa ao quanto assentado por esta Corte, quando da apreciação de agravo em recurso especial e em recurso em habeas corpus, na medida em que são trazidos a debate aspectos distintos dos que outrora cuidados.
3. Na espécie, como já assinalado nos votos vencidos, proferidos na origem, em sede de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, tem-se como decisivo, para o desate da responsabilização criminal, a aferição do relevo do consentimento dos pacientes para o advento do resultado tido como delitivo. Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem constitucional, de igual forma a liberdade religiosa também se sujeita ao concerto axiológico, acomodando-se diante das demais condicionantes valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim de bem se equacionar a expressão penal da conduta dos envolvidos, em que medida teria impacto a manifestação de vontade, religiosamente inspirada, dos pacientes. No juízo de ponderação, o peso dos bens jurídicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre os rumos de seu tratamento médico, sobrepairam sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente à transfusão de sangue. Nesse panorama, tem-se como inócua a negativa de concordância para a providência terapêutica, agigantando-se, ademais, a omissão do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a intervenção, deveria, independentemente de qualquer posição dos pais, ter avançado pelo tratamento que entendiam ser o imprescindível para evitar a morte.Portanto, não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não ofereceram consentimento para transfusão de sangue - pois, tal manifestação era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional.
4. Ordem não conhecida, expedido habeas corpus de ofício para, reconhecida a atipicidade do comportamento irrogado, extinguir a ação penal em razão da atipicidade do comportamento irrogado aos pacientes.
Portanto, o que se pode concluir é que o direito da personalidade denominado de garantia à vida/integridade física se mostra pauta inexorável de discussões e embate de conceitos em todos os âmbitos jurídicos. Entrementes, a sua principal característica deve ser sempre enaltecida e prevalecer sobre qualquer outro aspecto que se possa suscitar, ou seja, a garantia da integridade física/vida da pessoa é o primeiro passo para se garantir todo e qualquer outro direito, pois, só havendo vida é que surgem os outros bens jurídicos a serem tutelados.
1.c.ii. Nome.
O Código Civil de 2002, após garantir a proteção à integridade física/vida firma novo escudo a outro direito da personalidade, qual seja, o direito ao nome.
Na lição de Venosa, podemos entender bem a intenção da proteção do nome por conta de sua representatividade no mundo jurídico:
“O nome é, portanto, uma forma de individualização do ser humano na sociedade, mesmo após a morte. Sua utilidade é tão notória que há a exigência para que sejam atribuídos nomes a firmas, navios, aeronaves, ruas, praças, acidentes geográficos, cidades, etc. O nome, afinal, é o substantivo que distingue as coisas que nos cercam, e o nome da pessoa a distingue das demais, juntamente com os outros atributos da personalidade, dentro da sociedade. É pelo nome que a pessoa fica conhecida no seio da família e da comunidade em que vive. Trata-se da manifestação mais expressiva da personalidade.” (VENOSA, p. 190, op. cit. p. 5)
Destaca-se a base legal instituída:
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Nesse diapasão, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro adotaa forma composta do nome (prenome somado ao patronímico), de forma que onome, além de integralizar a personalidade da pessoa se mostra como ferramenta de individualização, além de ter a característica de indicação da origem familiar.
Acentua-se, que a proteção legal aqui existente não se baliza somente aos elementos fundamentais do nome, abrangendo também, os chamados elementos secundários, quais sejam: títulos, qualificativos de dignidade oficial, títulos acadêmicos ou científicos, agnome, o apelido, e ainda, o pseudônimo.
Notório se faz ressaltar que para França (1998), ainda se encontra abarcado na proteção do nome o direito aos símbolos ou signos figurativos, faculdade de utilizar brasões ou insígnias que identifiquem a pessoa.
Permitindo-se, uma abordagem maior no que se refere à discussão da finalidade da proteção ao nome, positivo é mencionar que se entende que a intenção do legislador, nesse aspecto, mostra-se focada na proteção da identificação da pessoa, e assim, há correntes doutrinárias que alongam esse conceito, Mallet ensina que:
“A proteção não é, nem pode ser, apenas ao nome. Ela se estende igualmente a outros direitos da personalidade, como a imagem, a voz e, porque não o dizer, a outras características ligadas à pessoa. Quem já assistiu qualquer filme de Charles Chaplin certamente se lembrará da maneira peculiar como ele caminhava. Essa forma de caminhar também é um desdobramento do direito da personalidade, que igualmente merece proteção e tutela legal.
De modo idêntico, novamente interpretando extensivamente a mesma norma, chega-se ainda a outra conclusão significativa. O uso do nome, da voz, da imagem, não estão sujeitos a autorização apenas em propaganda comercial, como expresso pelo legislador. O uso de qualquer desses desdobramentos da personalidade depende de autorização. Sem essa autorização não se podem usar os atributos da personalidade em propaganda comercial, em propaganda de outra natureza ou mesmo fazer qualquer outro uso. O preceito precisa e deve ser interpretado sempre de modo ampliativo”. (MALLET, Estevão, O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho, Revista da AMATRA II, Ano IV, nº 8, janeiro de 2003, p. 25)
Por essa trilha, pode-se concluir que o direito brasileiro garante a proteção ao nome (identidade) da pessoa, bem como, que toda e qualquer forma de identificação deve ser respeitada como tal, lembrando, ainda, que essa proteção ao nome é de tamanha relevância que se inclui tutela penal, havendo tipificação criminal do uso indevido do nome (artigo185 do Código Penal Brasileiro), além de proteção administrativa (Lei dos RegistrosPúblicos, em seus artigos 109 a 113), e também (mas não menos importante) a proteção civil contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Além disso, nunca é demais lembrar que a legislação ordinária cuida e dita regras para os casos em que se fizer necessária a alteração do nome, seja de forma a retificar algum erro claro/crasso, ou alterar, propriamente dita a sua estrutura.
1.c.iii. Imagem.
Caminhando adentro na trilha dos direitos da personalidade, há de se lembrar importante proteção trazida no ordenamento civil constante em seu artigo 20, in verbis:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Para que se possa entender exatamente a intenção do legislador e o bem jurídico tutelado, tem-se que trazer à baila o conceito de direito à imagem e quanto isso pode considerar como atributo da personalidade, lembrando que a Carta Magna de 1988 trouxe em seu corpo (artigo 5º, incisos V, X e XXVII, XXVIII, alínea “a”) a proteção constitucional a esse direito, sendo mais um dos direitos e garantias fundamentais lá elencados.
Ao abordar o tema, a sempre elucidativa Diniz assim se posiciona:
“A imagem é a individualização figurativa da pessoa, autorizando qualquer oposição contra adulteração da identidade pessoal, divulgação indevida e vulgar indiscrição, gerando o dever de reparar dano moral e patrimonial que advier desse ato.” (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro 1. Teoria Geral do Direito Civil, Editora Saraiva, 24ª edição, 2007, p. 129)
Pode-se verificar que o referido direito da personalidade se identifica como autônomo, de modo que não está intrinsecamente ligado com a proteção de outros direitos da personalidade como a proteção ao direito à intimidade, por exemplo.
Ademais, não se pode deixar de relatar que o ordenamento jurídico brasileiro estende à imagem a proteção de sua produção intelectual, que se mostra oriunda da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que em seu artigo 27.2 assim determina:
"Todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor",
A proteção desse bem jurídico na ordem legislativa brasileira tem possibilidade a partir do que está firmado no artigo 5º, § 3º da Lei Maior, vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Nessa seara, resta especificado que a legislação brasileira mantém primazia para a acolhida do direito de proteção à imagem da pessoa natural e jurídica (inclusive), garantindo que ninguém seja exposto em público de qualquer forma que denigra a sua integridade, ou ainda, que sua imagem (exteriorização de seu ser, em quaisquer das nuances mencionadas acima) seja mercantilizada, e que qualquer afronta nesse sentido pode ser palco de medida judicial, seja para cessar os danos, seja para que seja promovida a devida reparação pelos danos causados pelo ato, seja em esfera patrimonial, seja em esfera extra patrimonial (dano moral).
Não se pode deixar de lembrar que há exceções a essa regra, de modo que a divulgação da imagem sem o consentimento do titular da mesma, desde que envolva pessoa notória, ou pessoa no exercício de cargo publico (incluindo-se genericamente cargos políticos), ou até mesmo com o intuito da garantia da segurança pública, não se incorre em ilícito civil, deixando-se, pois, de gerar qualquer dano extrapatrimonial, encaixando-se, esses exemplos, na exceção da primeira parte do caput do artigo 20 do Código Civil.
Como bem esclarece Diniz (2007, p. 132) é possível identificar que a razão dessas exceções se mostra imposição do direito à liberdade de informação, que no ordenamento jurídico nacional está influenciada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção Europeia, ou seja, em havendo interesse público a informação deve ser aventada, mesmo que se trata de direito de imagem.
De muita importância se mostra ressaltar que o Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil assim pondera:
“A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.”
Resta evidente, que seja em nível constitucional, seja em nível de lei ordinária, a proteção do direito à imagem é importante ferramenta para garantir a dignidade da pessoa humana.
1.c.iv. Intimidade/privacidade.
O direito de proteção à intimidade/privacidade esculpido no artigo 21 Código Civil Brasileiro afirma que: “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”.
Válido lembrar que esse bem jurídico antes de ser regulado pela lei ordinária também encontra proteção na Carta Magna, que, no inciso X do artigo 5º, prescreve que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”
É possível descrever, portanto, que essa proteção tende a abranger a prerrogativa do homem de não expor tudo que lhe for de características próprias, como a preferência pessoal, desejos, crenças, ideologias, questionamentos de nível psicológico e espiritual, além das informações relativas à sua vida profissional, salientando-se que esta lista não se mostra exaustiva ou taxativa uma vez que o direito à privacidade deve ser analisado em concreto (ou diante do caso concreto), em especial, considerando a sua característica subjetiva.
Atualmente, inúmeros são os caminhos que se podem percorrer quando se trata do direito de proteção à privacidade, isso porque, a evolução tecnológica, e as diversas formas de interação social, fazem com que a cada período de tempo a sociedade se depare cada vez mais com diversas situações em que o ordenamento jurídico precisa se amoldar a fatos nascentes que não estavam sequer previstos.
Como acentua Venosa, ao abordar o tema:
“(...) Não se pode permitir que a tecnologia, os meios de comunicação e a própria atividade do Estado invadam um dos bens mais valiosos do ser humano, que é seu direito à intimidade, direito de estar só ou somente na companhia dos que lhe são próximos e caros.” (VENOSA, p. 185, op. cit. p. 5)
Não há como se prender ao conceito de privacidade somente no que tange à proteção da pessoa enquanto se mantém dentro das paredes de seu lar, mesmo porque, o ordenamento jurídico, os costumes e demais fontes do direito tendem a reconhecer o direito de proteção à intimidade/privacidade em diversas nuances, às quais não se vai aprofundar, todavia, mencionar-se-ão as de relevância, veja-se: direito à privacidade em esfera de direito do trabalho (privacidade do trabalhador no que concerne à seus meios de comunicação – e-mail, telefone e etc, revista física do trabalhador, além de outros), proteção da intimidade/privacidade enquanto se está navegando na internet, proteção da intimidade/privacidade enquanto objeto de biografias, e etc.
Na lição de Farias e Rosenvald, a proteção contra a violação do direito de privacidade pode ocorrer de diversas formas, e a garantia legislativa de reparação àquele que se sentir ofendido é cristalina.
“De qualquer sorte, considerada a autonomia conceitual da privacidade, repise-se a perfeita possibilidade de violação do direito à vida privada independentemente de resvalo à imagem ou à honra (boa fama) do titular. É que a intangibilidade da privacidade (decorrente da garantia constitucional e da redação do art. 21 do Código Civil) impõe proteção específica. Assim, é possível afrontar a privacidade de uma pessoa sem qualquer violação de sua honra ou de sua imagem.” (FARIAS; ROSENVALD, p. 247, op. cit. p.4)
Por fim, como já citado acima, o prisma da proteção do direito à intimidade/privacidade reluz para inúmeras direções, de modo que a doutrina e jurisprudência tem se pautado no sentido de garantir essa proteção eficientemente e punir de forma punitiva/educativa toda e qualquer afronta à tal.
1.c.v. Direito à honra.
Conforme acima demonstrado, ao passo que a imagem se refere às características intrínsecas do ser humano, a privacidade se caracteriza pelo interesse de preservar as atitudes de esfera íntima frente ao público, tem-se que a honra se refere ao prestígio social de seu titular.
A clássica lição de Cupis é no sentido de que:
“(...) a honra significa tanto o valor moral íntimo do homem, como a estima dos outros, ou a consideração social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, a consciência, da própria dignidade pessoal” (CUPIS, Adriano de, Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende, Romana, 2001, p. 121)
Necessário se faz mencionar que derivam desse conceito o de honra objetiva e o de honra subjetiva, sendo que o primeiro se trata da reputação do ente/ser frente às outras pessoas/público, já o segundo pode se identificar como sendo a regulação da reputação do ente/ser quanto a si mesmo (valorização pessoal, aspecto psíquico, autoestima).
Esse caminho é o mesmo percorrido por Coelho (2003, p. 205), que, ao tratar o assunto reflete que “a honra objetiva é o conceito externo, o que os outros pensam de uma pessoa; a honra subjetiva é a sua estima pessoal, o que ela pensa de si própria.”.
Nessa toada, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece a proteção à honra (em qualquer das modalidades) como forma de garantir que a pessoa não seja exposta a qualquer ato que possa lhe causar descontentamento, abalo e até mesmo lesões graves.
Aquele que ocasionar lesão à honra de outrem fica passivo de ser obrigado a reparar o dano, de modo que, a reparação desse dano tenha caráter pecuniário, não se pode dizer que a honra tenha seu valor mercantil, mas sim, a fixação de um quantum em cada caso concreto, tem a finalidade de garantir ao ofendido uma sensação de compensação e ao ofensor deve causar a experiência de aprendizado no que tange ao respeito desse direito personalíssimo, além da punição.
Para exemplificar essa proteção da legislação nacional, o artigo 186 do Código Civil Brasileiro estabelece que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (original sem grifo)
É certo ainda, que a proteção à honra não está apenas prevista na Lei Maior Brasileira, ou até mesmo no Código Civil, como também encontra respaldo na esfera penal, isso porque, estão capitulados nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal brasileiro os crimes de calúnia, injúria e difamação, o que, amiúde, tratam-se de crimes contra a honra.
Ademais, é sempre de bom alvitre lembrar que o Brasil é signatário de pactos internacionais, em especial do Pacto de San Jose da Costa Rica, cujo qual, em seu artigo 11 e respectivos itens estabelece que:
Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.
A questão da proteção do direito à honra seria merecedora de uma pesquisa mais apurada e até mesmo uma expansão doutrinária e jurisprudencial, que, não é a intenção do presente trabalho acadêmico, servindo-se, pois, das linhas gerais já mencionadas para demonstrar a grande preocupação legislativa nacional quanto à essa acolhida, que, cada vez mais e mais se mostra necessária frente ao fato de que vivemos em uma sociedade dinâmica.
2. Conclusão.
Com a inovação trazida pelo Código Civil Brasileiro em vigência verifica-se que ficaram mais evidentes as características marcantes dos direitos da personalidade (delineados e já garantidos na CF/88), bem como se nota uma densa proteção a eles.
As características dos direitos da personalidade (inatos/originários, vitalícios, absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis) se mostram robustas no que tangem à eficaz proteção e garantia deles, fazendo com que a pessoa tenha segurança normatizada.
Na perene busca de alinhamento aos parâmetros estipulados na Carta Magna Brasileira, a Lei Ordinária Civil incorpora diretrizes específicas para a proteção dos direitos da personalidade (artigos 11 até 21 do Código Civil Brasileiro), o que se mostra válido e de grande aplicação no direito brasileiro.
De certo ainda, que a legislação que identifica e norteia os direitos da personalidade também prevê o direito daquele que se sente ofendido em ver cessado qualquer dano que se mostre em ocorrência, além de garantir o direito de reparação civil (e em alguns casos até penal) pelo desrespeito a tais direitos.
É certo que, de todos os itens estudados e abordados durante esse trabalho acadêmico, pode-se concluir que a origem dos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro está enraizada nos preceitos constitucionais, os quais foram induzidos por um movimento maior, globalizado, que visa a garantia da dignidade da pessoa humana.
Esse instituto jurídico é muito vasto e denso, ficando, nessa oportunidade, a ressalva de que o conteúdo exposto nesse trabalho acadêmico chega e evidenciar ínfima parcela da representatividade que se tem, entretanto, já é capaz de evidenciar a escorreita direção da gnose a ser percorrida para se cada vez mais o profissional no direito perquirir e fazer valer as garantias normatizadas e aqui expostas.
3. Referências.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, Saraiva, 2003;
CUPIS, Adriano de, Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende, Romana, 2001;
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro 1. Teoria Geral do Direito Civil, Editora Saraiva, 24ª edição, 2007;
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, 12ª edição, Jus Podivm, 2014);
FRANÇA, Rubens Limongi; Instituições de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 1988;
MALLET, Estevão, O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho, Revista da AMATRA II, Ano IV, nº 8, janeiro de 2003;
NERY JÚNIOR, Nélson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, Revista dos Tribunais, 2003;
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil parte geral, 12ª edição, Atlas, 2012;
