Resumo: o artigo trata do conflito intertemporal entre o CPC de 1.973 e o CPC de 2.015, estabelecendo, com base na doutrina e na jurisprudência, premissas para a definição de qual regime jurídico a ser seguido para a correta interposição de recursos.
Desde a data de vigência da Lei n. 13.105/2.015, ocorrida em 18 de março de 2.016[1], os operadores do direito se deparam com inúmeras dúvidas e percalços correlatos à incidência do conflito intertemporal entre o novo CPC e o CPC de 1.973.
Não se cuidam, entretanto, de problemas novos, sujeitos a prognósticos inéditos[2]. Os usuários mais antigos do Código Buzaid recém revogado também foram tomados por idênticas vicissitudes quando da superação do Diploma processual de 1.939 e várias soluções foram traçadas pela doutrina e pelos Tribunais, a fim de manter-se uma lógica de coexistência entre ambas as regências.
No restrito aspecto da proposta dos critérios para a definição do recurso a ser interposto, se mostram imperativas tanto a retrospectiva quanto a revisitação das teorias e orientações doutrinárias e jurisprudenciais, à luz do sistema agora vigorante.
Principiando, podemos afirmar que o estudo da eficácia da lei processual no tempo trabalha com três vertentes bem difundidas[3].
A primeira, da unidade processual, vê no processo uma rede indissolúvel de atos, razão pela qual o advento de uma lei nova poderia incidir completamente em relações instauradas sob a lei anterior, inclusive anulando as práticas incompatíveis com o seu teor, se esse fosse o desejo legislativo.
A segunda, das fases processuais autônomas, vê no processo um somatório de fases estanques: postulatória, probatória, decisória e dos recursos, cuja incolumidade individual não seria atingida pela lei nova, somente aplicável à fase posterior.
A terceira, do isolamento dos atos processuais, sustenta a concepção de processo como unidade, mas concebe cada um de seus atos como esferas de oponibilidade autônoma, decomponíveis para a incidência das sucessões normativas. Sob tal vertente, respeitam-se os atos já praticados sob o pálio da lei revogada e regulam-se os atos pendentes pelos ditames da lei nova. Essa é a teoria abraçada na generalidade pelo novo CPC, ex vi de seus artigos 14 e 1.046:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
A jurisprudência tem adotado com franca preponderância a teoria do isolamento dos atos processuais:
As normas processuais têm vigência imediata e passam a regular os processos em andamento (...) aplicando-se, no caso, a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual a lei nova tem aplicação imediata aos processos em curso, respeitados, entretanto, os atos praticados sob a égide da norma processual anterior (...) Incide, na hipótese, a máxima tempus regit actum.
(STF. RE 860989, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/02/2015, publicado em DJe-034 DIVULG 20/02/2015 PUBLIC 23/02/2015)
“O Direito Processual Civil orienta-se pela regra do isolamento dos atos processuais, segundo o qual a lei nova é aplicada aos atos pendentes, mas não aos já praticados (...) (princípio do tempus regit actum)”.
(STJ. REsp 1002366/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 24/04/2014)
“No direito brasileiro predomina a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual sobrevindo lei processual nova, os atos ainda pendentes dos processos em curso sujeitar-se-ão aos seus comandos, respeitada a eficácia daqueles já praticados de acordo com a legislação revogada”.
(STJ. REsp 1365272/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 13/11/2013)
Respeitável doutrina[4], editada recentemente, segue o mesmo entendimento:
“Deve-se ter em conta (...) que durante um certo período de tempo teremos a subsistência de duas formas distintas de contagem de prazos, porque a lei nova, ao entrar em vigor, vai apanhar os processos em curso, aplicando-se os prazos da lei anterior para os atos processuais já praticados sob a sua vigência e, outrossim, aplicando-se os prazos da lei nova para os processos iniciados após sua entrada em vigor ou para os atos processuais também já praticados sob sua vigência. Tal é da tradição de nosso direito processual e, outrossim, do que está contido no artigo 1.046 e parágrafos, da Lei 13.105/2015”.
Outrossim, desponta também remansosa a orientação pretoriana que, partindo da teoria do isolamento dos atos processuais, fixa a data da publicação da decisão objurgada como marco temporal para a definição do regime normativo do recurso a ser interposto:
Em matéria recursal, a lei regente é aquela em vigor na data da publicação do decisum atacado.
(REsp nº 179.519/SP, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 29.03.1999)
Direito intertemporal - Recursos. O cabimento do recurso, aí incluídas as respectivas condições de admissibilidade, regula-se pela lei do tempo em que proferida a decisão (...)
(STJ. REsp 115.183/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/1998, DJ 08/03/1999, p. 217)
O grande problema da aplicação revisitada desses entendimentos já sedimentados reside no enfrentamento e diferenciação entre conceitos antigos e contemporâneos que gravitam sob o tema. Para o desate de seus nós, devem ser dissociados e depurados os vocábulos publicação, disponibilização, intimação, direito e ônus, sem o que, revela-se incompossível avançar na matéria.
A experiência acadêmica e forense trouxe à tona a imensa dificuldade dos alunos e operadores do direito assimilarem corretamente o significado da palavra “publicação”. Isto porque, ao contrário do imaginado, cuida-se de um conceito equívoco e transitivo, sempre dependente de complementação para o acertamento de seu contexto.
A publicação, enquanto termo inicial do direito de recorrer e marco regulatório de qual lei será aplicada à espécie - é o ato praticado pelo magistrado, constitutivo do provimento jurisdicional no mundo jurídico e fático. Integrando um provimento jurisdicional à notoriedade o juiz expande o seu convencimento, torna concreto o que era abstrato[5], formaliza a volição de aplicação da lei ao caso submetido à resolução estatal.
Nesse sentido, professa Couture[6]:
“Al mismo tiempo que um hecho y um acto jurídico, la sentencia es um documento, elemento material indispensable em um derecho evolucionado, para reflejar su existência y sus efectos hacia el mundo jurídico.
Existe sentencia em el espíritu del juez o em la sala del tribunal colegiado, mucho antes del otorgamiento de la pieza escrita; pero que para que esa sentencia sea perceptible y conocida, se requiere la existência de uma forma mediante la cual se representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal (...)
Frente los textos legales que rigen la forma de las sentencias y hasta dan a éstas formas solemnes desde el punto de vista instrumental, el documento resulta indispensable...”.
Lato sensu, a decisão unipessoal torna-se pública, ou seja, sai da esfera de sigilo do juiz e rompe as raias da existência[7], a partir de sua assinatura e entrega em cartório ou secretaria[8], ou ainda em audiência. O Código confirma essa transmudação ao prescrever que publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la para corrigir erros materiais ou de cálculo ou para prover embargos declaratórios (NCPC, art. 494, I e II). Na era do processo judicial eletrônico, a assinatura digital e a liberação do arquivo fazem as vezes da perfectibilização do ato[9] já reputado constituído e dotado de potência.
Nas decisões colegiadas, a publicidade do julgamento advém do dia em que seu respectivo presidente proclama sua conclusão[10].
"O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado...É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação"
(STJ. EREsp 649.526/MG, Corte Especial, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 13.02.06; AgRg no REsp 740.530/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 04/11/2008)
Com a notoreidade, o provimento jurisdicional torna-se o ato público e faz nascer consigo o direito de impugnação pela parte prejudicada ou não contemplada na proporção almejada, ainda que a ciência formal do ato, pressuposta na intimação, não tenha ocorrido.
Superada essa fase crucial, surgem as acessórias da disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico, correspondente à veiculação do provimento jurisdicional numa de suas edições[11] e da publicação no Diário da Justiça Eletrônico que é o ato formal, mediante o qual, além de fixar a presunção jurígena de ciência objetiva dos envolvidos, também se presta a gravar o dia anterior ao do início da contagem do prazo para a assunção de determinadas posturas ou abstenções no processo[12].
Essa última etapa, de publicação no Diário da Justiça Eletrônico, na maioria dos casos coincide com as características da intimação, esta compreendida como ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo (NCPC, art. 269). Em função deste pormenor, um evento atrelado à eficácia (publicação no Diário) é constantemente utilizado, de forma irrestrita e atécnica, como sinônimo genérico de publicação de decisão, coisa bem diversa, condizente com o plano da existência do ato jurisdicional no mundo jurídico e fenomênico.
Numa frase, a publicação-notoriedade nas decisões monocráticas ou a publicação-proclamação nas decisões colegiadas geram instantaneamente o direito de recorrer, ou seja, o direito subjetivo de tutela processual do cidadão como signo de primazia do indivíduo sobre o Estado[13]. A publicação-intimatória, por outro lado, liberta o ônus de recorrer[14], ou seja, dispara o prazo para a consecução de uma atividade imperativa do próprio interesse, capaz de projetar o envolvido para posição processual mais vantajosa, sob pena da omissão lhe gerar consequências negativas[15].
Assentadas tais premissas, urge empoderar o princípio de que a lei do recurso é aquela da data da publicação da decisão, ou seja, do dia em que o provimento jurisdicional saiu da privacidade individual e particular do juiz e tornou-se notório (teoria do isolamento dos atos processuais – tempus regit actum). Essa notoriedade independe da fase de intimação pelo Diário e pode suceder, repita-se, de diversos modos e, nos dias de hoje, mais comumente ocorre com a entrega em cartório ou secretária, veiculação imediata nos endereços eletrônicos dos Tribunais ou proclamação (nas decisões colegiadas)[16].
Vale, portanto, recuperar o renomado escólio de Galeno Lacerda[17], ainda aplicável com adaptações, a hipóteses de tal espécie:
“Em direito intertemporal a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Roubier, citando, dentre outros, Merlin e Gabba, afirma, peremptório que “os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor no dia do julgamento: nenhum recurso novo pode resultar de lei posterior e, inversamente, nenhum recurso existente contra uma decisão poderá ser suprimido, sem retroatividade, por lei posterior” (ob.cit., II/728).
Isto porque, proferida a decisão, a partir desse momento nasce o direito subjetivo à impugnação, ou seja, o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento. Estamos, assim, em presença de verdadeiro direito adquirido processual, que não pode ser ferido por lei nova, sob pena de ofensa à proteção que a Constituição assegura a todo e qualquer direito adquirido (...)”.
Após extremar os conceitos da publicação enquanto constituição do ato processual (sucedida quando o magistrado apresenta sua volição à notoriedade) e publicação no diário oficial (enquanto fator de eficácia de presunção de ciência do ato processual a terceiros), conclui o Mestre gaúcho:
“A publicação na imprensa oficial representa, apenas, a condição ou termo inicial de exercício de um direito – o de impugnar - que preexiste, nascido no dia em que se proferiu o julgado. Em determinados casos urgentes, de tutela a direitos subjetivos públicos da pessoa, não representa tal publicação (...) sequer, condição de eficácia, visto como a decisão obriga e deve ser cumprida, desde que proferida (...) devemos distinguir a publicação que resulta do anúncio público da decisão (...) da publicação do julgado no órgão oficial, como condição ou termo inicial de fluência do prazo de recurso.
É evidente que o direito subjetivo à impugnação preexiste ao mero ato de divulgação na imprensa”.
Pensar ao contrário, unindo o destino da recorribilidade à publicação no Diário (rectius – intimação), causaria gravíssimas convulsões casuísticas, agressivas à segurança e as legítimas expectativas da boa-fé objetiva. Basta supor uma série de decisões interlocutórias envolvendo declínio de competência ou indeferimento de dilações probatórias, proferidas, pelo mesmo juiz, em processos diversos, no dia 16 de março de 2.016, umas publicadas no Diário do dia 17 de março de 2.016 e outras publicadas no Diário no dia 18 de março de 2.016. A injustiça seria catastrófica, pois a primeira leva de provimentos seria passível de impugnação na via do agravo de instrumento[18] e a segunda ficaria à mercê do apelo, diante da supressão, pelo novo CPC, do agravo de instrumento[19] nas hipóteses elencadas[20].
Bem apreendidos esses conceitos, diminui sensivelmente a dificuldade de enfrentar as peculiaridades dos casos concretos.
É certo que, em período recente, a juridicidade dos termos precitados foi posta à prova, com o advento da curiosa teoria da “intempestividade prepóstera”, desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal e ulteriormente adotada no Superior Tribunal de Justiça. Para os partidários dessa doutrina, o ato jurisdicional só existiria na publicação em Diário (publicação-intimação), pelo que, a interposição de recurso antes da eclosão desse evento seria intempestiva por antecipação[21]. Nada obstante, tal posicionamento era severamente criticado pela doutrina[22] e culminou por recentemente evoluir[23], em respeito à tecnicidade e aos princípios da instrumentalidade e da boa-fé objetiva.
O novo CPC culminou por botar pá de cal na questão, doravante prevendo, de forma expressa, a obviedade de que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo (Art. 218, §4º).
Por conseguinte, tornada pública a decisão pelo juiz mediante regular ato externo de notoriedade, é desta data que se definirá a lei de regência aplicável a interposição de recursos (CPC/73 ou CPC/2015)[24]. Salvo exceções[25], no interregno entre essa notoriedade constitutiva até a fase eficacial da ciência ficta e presumida (publicação intimatória no Diário), será dado ao prejudicado se antecipar e exercer imediatamente o direito de impugnação, estreme de qualquer pressuposto formal não previsto em lei como condicionante da admissibilidade[26].
Corroborando nosso posicionamento, já existem enunciados emanados do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Minas Gerais e do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
STJ. Enunciado administrativo número 2
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
STJ. Enunciado administrativo número 3
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
TJMG - Enunciado 54 - (art. 1046) A legislação processual que rege os recursos é aquela da data da publicação da decisão judicial, assim considerada sua publicação em cartório, secretaria ou inserção nos autos eletrônicos.
FPPC – Enunciado n. 476. (arts. 1046 e 14) Independentemente da data de intimação, o direito ao recurso contra as decisões unipessoais nasce com a publicação em cartório, secretaria do juízo ou inserção nos autos eletrônicos da decisão a ser impugnada, o que primeiro ocorrer, ou, ainda, nas decisões proferidas em primeira instância, será da prolação de decisão em audiência. (Grupo: Direito intertemporal; redação alterada no VII FPPC-São Paulo)
FPPC – Enunciado n. 616. (arts. 1046; 14) Independentemente da data de intimação ou disponibilização de seu inteiro teor, o direito ao recurso contra as decisões colegiadas nasce na data em que proclamado o resultado da sessão de julgamento. (Grupo: Direito intertemporal)
Ademais, também já tivemos conhecimento de decisão endossando essa interpretação, da lavra do Eminente Desembargador Alexandre Freitas Câmara:
Direito processual civil. Direito intertemporal. Agravo de instrumento. Prazo recursal iniciado ainda sob a vigência do CPC/1973. A lei que rege o prazo é a lei processual vigente no momento de seu termo inicial. Deste modo, prazos iniciados ainda sob a vigência do CPC/1973 são contados até o final segundo as disposições daquele Código, não lhes sendo aplicáveis as disposições sobre prazos do CPC/2015. Manifestações doutrinárias (Dierle Nunes e André Vasconcelos Roque). Enunciados 267 e 268 do FPPC. Agravante que considerou que a contagem do prazo se daria por um critério híbrido, aplicando o CPC/1973 até o momento em que o CPC/2015 começou a vigorar, tendo aplicado as disposições da nova lei processual a partir daí. Equívoco que causou a intempestividade do recurso. Agravo intempestivo. Recurso de que não se conhece por decisão monocrática, na forma do art. 932, III, do CPC/2015.
(TJ-RJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016173 – 41.2016.8.19.0000. Data de Julgamento: 01.04.2016)
São essas, em suma, as observações que pretendíamos abordar, deixando claro não termos a intenção de esgotar o problema. Qualquer tentativa de sistematização completa dos efeitos da lei nova seria vã, pois, como dizia Couture, “la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones essquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar em la imaginación del legislador”.[27]
BIBLIOGRAFIA
CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Edições Jurídicas Europa América, 1986. V. I. 421 p.
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano Editore, 1958. 440 p.
COUTURE, Eduardo Juan. Introducción al estudo del processo civil. Buenos Aires: Depalma, 1949. 102 p.
_______Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1946. 524 p.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2009. 432 p.
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del processo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, ed. 1961.
LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. RJ: Forense; Brasília, ed. 1974.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Liebman. Il nuovo código de processo civil brasiliano in Problemi del processo civile. Napoli: Morano Editore, ed. 1962.
PAVAN, Dorival Renato. Dos prazos e sua contagem no novo código de processo civil. Campo Grande: Ejud, 2016. 177 p.
PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. SP: RT. Vol. III, ed. 1975.
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di processuale civile. 3. ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1999. 923 p.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. V. 1. 420 p.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. SP: Saraiva. Volume I, 28ª.ed.
SATTA, Salvatore. Direito processual civil. Campinas: LZN, 2003. V. 1. 525 p.
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. V.2. 382 p.
