1. Princípios Jurídicos do Tombamento
Quanto ao tombamento, no que concerne ao seu regime jurídico, todas as evidências o apontam à seara do direito público. Na verdade, não há como excluí-lo deste setor, porquanto é inadmissível ser o tombamento governado pelas normas do direito privado, com relações jurídicas distribuídas entre os sujeitos, no mesmo patamar. Importa então afirmar que o tombamento é restrição imposta ao direito de propriedade, regulado pelo Código Civil.
Tal delimitação se assenta na ordem constitucional, ou mais precisamente é efetuada na área do direto administrativo, conforme as peculiaridades do poder de polícia, exercido pela Administração Pública.
Pode-se então evidenciar que o tombamento se insere no âmbito de direito administrativo, uma vez que se arrima ao poder de polícia, instituto típico deste ramo jurídico. E como tão bem delineia o desenho jurídico de um instituto, Cretella Júnior, in Direito Administrativo Comparado, José Bushatsky Editor, São Paulo, p. 30, ensina que "é fixar-lhe uma a uma as características para integrá-lo de maneira precisa no sistema de direito a que pertence, estabelecendo-lhe um a um os pontos máximos e mínimos, de maneira científica, até configurar-lhe o lugar geométrico, ponto de partida para as devidas implicações ulteriores".
É óbvio que o regime jurídico de direito público tem suas próprias características - exorbitantes do direito comum -, que decorrem da posição de supremacia em que o poder público se encontra em relação ao particular, necessária para a consecução dos fins estatais.
Assim como a Administração têm prerrogativas, também têm restrições, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em muitos casos, até mesmo de responsabilização a autoridade que o editou. Ou seja, entre as restrições, podemos citar o cumprimento dos princípios de moralidade administrativa e da legalidade, a publicidade dos atos administrativos, a realização de concursos para seleção de pessoal, e de concorrência pública, para a celebração de acordos com particulares. Todas essas exigências ou restrições a que está sujeita limita a sua atividade a determinados fins e princípios, ao mesmo tempo em que possui a prerrogativa da supremacia diante do particular.
Tanto as prerrogativas como as restrições a que estão sujeitas e que entre particulares não existem, constituem seu regime jurídico de direito público.
No âmbito do regime jurídico público, a servidão administrativa insere-se em prerrogativa da Administração Pública agindo com o poder de império que lhe permite onerar a propriedade privada com o direito real de natureza pública, sem obter previamente o consentimento do particular ou título expedido pelo Judiciário. Fundamenta-se, isto sim, na supremacia do interesse público sobre o privado.
Daí que a Administração deve respeitar as restrições decorrentes da lei ou dos princípios públicos que informam a sua atividade, não devendo ultrapassar aquilo que seja necessário e suficiente para os fins públicos, cujas metas pretendem atingir.
No tombamento, por assim dizer, todos os entes da federação podem efetuá-lo, mas o único problema é com respeito à legislação, já que a Carta Magna quando fala da competência para legislar - art. 23 da Constituição Federal -, diz da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos podem providenciar o tombamento, é o que diz o inciso III (exibir documentos, provas contundentes do valor histórico, artístico e cultural...).
Art. 24, inciso VII: compete à União, aos Estados, D. Federal legislar corretamente, porém, não fala dos Municípios.
Quanto à proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, de acordo com o inciso VII, percebe-se que o Município, em questão de competência, aparentemente, não teria condições de legislar. Mas, usando da mesma técnica, exatamente pelo que diz o artigo 30, encontramos: "compete ao Município, incisos I, II , legislar sobre assuntos de interesses locais e suplementar a Legislação Federal e Estadual no que couber e que podemos somar com o inciso IX que fala, apesar de parecer mais materialização e não legislação, mais vale promover a proteção do patrimônio histórico cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual. O que significa que compete ao Município, com base no art. 30, incisos I, II e IX, legislar suplementarmente à Legislação Federal e Estadual.
Daí se conclui que todos os entes da Federação podem legislar e tombar, porquanto o art. 23 da Constituição diz textualmente: todos os entes da Federação.
Parafraseamos mestre Cretella Júnior, ao esclarecer este assunto, "o instituto do tombamento, embora tenha estreitas relações com o direito civil, é matéria de direito administrativo, sendo informado por motivos publicísticos. E por que? Porque há dois tipos de limitações ou restrições do direito de propriedade, as de direito privado, que tem por fim a compatibilidade do direito de cada proprietário com os direitos e com os interesses de outros sujeitos e, sobretudo, com os outros proprietários, as de direito público, que tem por objetivo a compatibilidade do direito do proprietário com os direitos subjetivos públicos do Estado"
2. Da obrigação de indenizar
Indenizar é um dos critérios apontados pelos doutrinadores para distinguir as servidões administrativas das limitações administrativas.
É óbvio que o critério não é absoluto, pois, como se verá, nem todas as servidões administrativas podem ser indenizáveis.
"Em princípio, o legislador, de acordo com o preceito geral estabelecido na Constituição sobre a proteção da propriedade, deve considerar dentro de tal proteção toda supressão da propriedade - total e parcial -, (e neste último conceito, compreendem-se aqueles desdobramentos do direto de propriedade), e em virtude disso também o direito a ser indenizado" (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 1965, t.IV, p. 414). Contudo, em princípio, admite Bielsa, a indenização é pertinente "quando efetivamente se prova que o ´cumprimento´ da obrigação imposta pela lei causa um dano".
Zanobini - Corso di Diritto Amministrativo, 1968, IV/230 - esclarece que "a imposição de servidão confere direito à indenização pelo mesmo fundamento que na desapropriação, a saber, por determinar sacrifício ao direito de propriedade. Todavia, observa que não direito à indenização as servidões que, decorrendo diretamente da lei, atingem toda uma categoria de bens, assim como aquelas que têm origem em ato de liberalidade aquisitva",
Otto Mayer - Derecho Administrativo Alemán, 1951, t. III, ps. 285 e 286 - "admite o direito à indenização quando a servidão se imponha através de medidas individuais e da atividade da Administração Pública, determinando sacrifício especial a determinado prédio; não existe esse direito quando as servidões sejam constituídas diretamente por lei, a menos que esta preveja, expressamente, a indenização".
In "Das Servidões Administrativas", RDP 5/27, de Ruy Cirne Lima: "a indenização é a regra no direito positivo brasileiro, por força do que estabelece o art. 1.558, nº II, do Código Civil, no qual se prevê o direitos dos credores sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada, a hipoteca ou privilégio for desapropriada, ou submetida a servidão legal". Conclui, entretanto, que nem sempre "a legislação, de caso para caso, obedece ao princípio da indenização, na imposição da servidão administrativa. A inexistência de dano exterior às coisas obscurece, não raro, a diminuição patrimonial, decorrente da limitação da propriedade privada, em proveito, embora de outra pessoa certa e determinada, como é, aqui, o Estado".
Se a limitação for apenas no sentido de regular o exercício da propriedade, mediante normas restritivas de caráter geral, impostas no interesse público, não se justifica a indenização, uma vez que não se trata de restrição imposta a indivíduos determinados mas a toda uma coletividade; nesse caso, o sacrifício imposto a todos, é compensado por um benefício, também de ordem geral.
Isso ocorre com as servidões que não derivam diretamente da lei, mas exigem ato administrativo que, declarando a utilidade pública, individualize o prédio sobre o qual incidirá o ônus real. Exemplo: servidões que recaiam sobre o aproveitamento de quedas d´água, produção de energia elétrica, exploração de minas e jazidas etc.
Além desses casos, previstos em lei, a indenização será devida se o titular do prédio serviente demonstrar que efetivamente sofre particular diminuição patrimonial, causada pelo exercício da servidão.
Sem nenhuma intenção de lançar inovações, talvez se pudesse envidar a tentativa no sentido de buscar conciliação entre as duas posições, olhando o problema sob outra ótica, ou seja, considerando o tombamento, igualmente como limitação e servidão administrativa.
Nascido e evoluído a séculos, o estudo da servidão não cabe ao instituto do direito público e sequer ao direito privado, cabendo seu estudo à teoria geral do direito, se bem que constitua verdadeira categoria jurídica.
Pode ser definida, como forma categorial, a servidão como o direito real de gozo sobre coisa alheia, instituído em benefício de entidade diversa da sacrificada. Daí construir, por meio dessa forma genérica e abstrata, de um lado, o regime jurídico das servidões de direito privado, e de outro, o das servidões de direito público, correspondendo cada qual às conotações específicas e informando por princípios jurídicos próprios.
Traços característicos do regime jurídico da servidão administrativa:
1º- a instituição da servidão administrativa constitui prerrogativa estatal, que pode ser exercida pela administração, independentemente da vontade do particular e sem prévio título expedido pelo Judiciário;
2º - o seu fundamento é o princípio de autorização legislativa e, em alguns casos, da observância de determinadas formalidades, entre as quais a declaração de utilidade pública;
3º - o seu fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular;
4º - dominante é a coisa afetada à realização de determinado fim de utilidade pública;
5º - o titular da servidão é o poder público ou quem dela receba delegação para esse fim;
6º - o beneficiário é o público em geral;
7º - não se extinguem por prescrição;
8º - são indenizáveis quando a lei assim o determine.
3. Limitação x servidão
No tombamento, a indenização, numa concepção totalmente especulativa, a princípio, quem sabe possa haver entendimento entre ambas, admitido que o instituto caracteriza-se como limitação, na exata medida em que seus efeitos se projetam diretamente sobre os direitos de propriedade, quando então, cinge e restringe, tão-só direito inafastavelmente personalista.
A limitação, na verdade, dirige-se da ordem pública para um jus carismado pela Constituição, como eminentemente individual, suscetível, porém, de ser afetado por restrições que possam atender o interesse social, necessariamente, sobreposto ao particular.
Em conformidade com esta idéia, a natureza jurídica do tombamento apresentaria todas as evidências do instituto da limitação.
O tombamento, por outro lado, mostra-se ainda com as conotações próprias da servidão administrativa, considerada esta como ônus real imposto pelo poder público, precisamente, sobre um bem.
Ao vocacionar o bem por ela atingido a um regime peculiar, a servidão administrativa cria certas condições de submissão, admitidas como imprescindíveis ao interesse social, de acordo com critérios formulados pela própria Administração.
Assim, do mesmo modo que a limitação, a servidão administrativa busca satisfazer o interesse público, mediante diversas providências que se traduzem, inclusive pelo tombamento.
Concomitantemente, o instituto se traveste como limitação e servidão administrativa, pelo fato de, ao mesmo tempo, ser visível em ambas situações, seguindo a linha de raciocínio que se vem expondo, e que nos faz entender o instituto como limitação e servidão.
Difícil isolar-se uma idéia da outra, em termos absolutos, porquanto serem os dois institutos jurídicos diversos e, imperiosamente, serem tratados diferentemente.
O tombamento atinge, primeira e únicamente, o direito de propriedade ou o próprio bem? Quanto ao direito de propriedade, não haveria dúvida de que ele deveria ser tido como limitação; se a este último, o próprio bem, mostrar-se-ia como servidão.
Tanto material como instantaneamente, ele alcança tanto um quanto outro. Assim, não se pode afirmar categoricamente ou de maneira absoluta, que o tombamento se reveste de características que o situem, plenamente, como limitação ou servidão, separadamente.
Professor Queiroz Telles(1) pede licença para propor uma terceira posição, a este respeito, que se resume no seguinte: "Como, por força de um princípio lógico, uma coisa não pode ser outra, concomitantemente, já que obrigatoriamente uma situação excluiria a outra, o tombamento seria limitação, à medida que sua incidência fosse encarada, exclusivamente, como providência restritiva do direito de propriedade, de natureza primacialmente pessoal".
Poderia ser entendido o tombamento como servidão administrativa, de igual forma, quando verificado o reflexo de sua situação, especificamente, sobre o bem atingido.
Verdadeiramente, o instituto do tombamento talvez possa estampar-se ambiguamente, dependendo da ótica a ser enfocada: o direito de propriedade e o bem tombado.
Concluindo, somaria-se que o instituto se revela como fator de inibição, tanto do direito pessoal (o de propriedade), como do real (sobre o próprio bem), consoante se entenda respectivamente, por limitação ou servidão administrativa.
No entanto, é preciso destacar, não se poder simplesmente aceitá-la, em termos absolutos, sob esse ponto de vista.
Ele esbarra, portanto, num aspecto conceitual muito relevante, considerado por vários autores, que entendem da necessidade de indenizar, no caso do tombamento ser compreendido como servidão.
Como outros juristas já disseram, depois de Ruy Barbosa, da aplicação cabal da regra da igualdade, através do fracionamento dos ônus e dos cômodos, decorrentes da Administração, entre os administrados. Em suma, "esta questão constitui o ponto divisório dos sistemas legais e doutrinários no mundo jurídico".
Diferentes posicionamentos defendem a gratuidade do tombamento e, pelo menos, citaríamos três nomes que esposam essa idéia, como as de José Cretella Júnior, Diogo de Figueiredo e Maria Silva S. di Pietro; quanto ao tombamento indenizado, o defende Ruy Cirne Lima, Lúcia Valle de Figueiredo, Celso Antonio Bandeira de Mello, segundo Paulo Affonso Leme Machado.
O tombamento como servidão, na verdade, era aquele que se apoiava na utilidade pública, impondo, fatalmente, ao proprietário a obrigação de suportar um ônus, um pati, (non facere), no qual se admitia a indenização.
Enfim é injusto onerar uma pessoa através de restrição dessa ordem, com o objetivo único de a coletividade passe a fruir, por puro prazer, do bem alcançado pela medida.
Todavia, o argumento possui firmeza, e embora lhe oponha o fato de que "essa proteção não justifica o desaparecimento e a subversão do direito, porém, a conciliação com os interesses privados que precisaram atender ao interesse coletivo" (2)
Sob o nome de servidão, nem sempre haveria o dever de indenizar.
Via de regra, as servidões administrativas não obrigam à indenização, a não ser quando esta é formalmente estabelecida em lei.
Importa então saber até onde fica intocado o direito de uma pessoa cuja propriedade foi submetida aos efeitos do tombamento.
Partindo dos princípios da igualdade do repartimento dos encargos sociais, ou, contrariamente, caso a intervenção estatal exorbitou no limite traçado pela Carta Magna, tal prerrogativa se condiciona ao interesse comum, mas dentro de uma graduação suportável para o particular.
Pode então haver "ofensa à esfera jurídica do proprietário ou do possuidor, e o artigo 153, § 4º (atual, 5°, XXII) será invocável".
Sem outra alternativa, ultrapassada a linha garantida pela legalidade, de maneira forçada, conforme o art. 5º, "K", do decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, ou, através de lei, indeniza pela servidão que impõe diretamente sobre a propriedade.
Destarte, estaríamos perante várias situações, concernente ao problema da obrigação de indinizar:
a) considerada a medida protecionista como limitação administrativa, seria ela indenizável, por decorrer do poder de polícia da Administração:
b) havido como servidão, comportaria indenização, se instituída por lei e, na proporção que alcance o direito do particular;
c) desapropriado o bem, para efeito de sua proteção, naturalmente se imporia a indenização.
O tombamento, perante o que se expôs acima, é tão somente uma denominação que serve a qualquer dessas medidas. À primeira vista, não faz nenhuma falta e, mesmo que mencionada pela Constituição, à ordem jurídica nada acrescenta.
Coerentemente, temos a idéia de que seja melhor instituir a proteção por meio da lei, segundo os argumentos que amparam este trabalho, correspondendo assim especificamente a cada circunstância, excluindo então a idéia de limitação e, neste caso, naturalmente, também, a de retribuição.
Só seria utilizado este instituto sob a modalidade denominada tombamento voluntário, que por si só, afasta a idéia de indenização.
4. Embasamentos e modalidades
Ao tombamento do patrimônio cultural dois fundamentos lhe dão consistência: um de ordem jurídica e o outro de natureza sócio-cultural.
Pode ser o tombamento:
- quanto à constituição ou procedimento: de ofício, voluntário ou compulsório.
- quanto à eficácia: provisório ou definitivo.
- quanto aos destinatários: geral ou individual.
O tombamento pode atingir bens públicos (de ofício), previsto no artigo 5º, o qual se processa diante de uma simples notificação remetida à entidade a quem pertencer (União, Estado ou Município) ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada. Após a notificação, o tombamento passa a produzir efeitos. Quanto aos bens particulares, o tombamento pode ser voluntário ou compulsório, conforme o artigo 6º, do Decreto-lei nº 25.
Tombamento voluntário - artigo 7º - quando o proprietário solicitar o tombamento, e a coisa se revestir dos necessários requisitos para se constituir como parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo de órgão competente (IPHAN); também o proprietário pode anuir, por escrito, à notificação que se lhe for encaminhada para inscrever a coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Tombamento compulsório - artigos 8º e 9º, sob a iniciativa do poder público, e mesmo contra a vontade do proprietário.
Segundo o art. 10º, tanto o tombamento voluntário como o compulsório podem ser provisório ou definitivo, de acordo como esteja o processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no respectivo Livro do Tombo.
Com iguais efeitos que o definitivo, o tombamento provisório ocorre com a notificação do proprietário, salvo quanto a transcrição no Registro de Imóveis, só exigida no caso do tombamento definitivo (art. 10, § único, do Decreto-lei nº 25).
Outra classificação do tombamento, quanto aos destinatários:
Individual: Que atinge um determinado Bem.
Geral: Que atinge todos os bens situados em um bairro ou em uma cidade.
