Trata-se de uma breve explanação acerca da mitigação da não aplicação da exceção de contrato não cumprido no âmbito dos Contratos Administrativos pelo particular em face do inadimplemento das obrigações pecuniárias pela Administração Pública.

A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), prevista no art. 476 do Código Civil/2002, significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprindo a sua. Exceção no caso tem o sentido de defesa, oposta justamente pela parte que é instada pela outra, sendo esta inadimplente em relação a sua obrigação.

Desta forma, a exceção do contrato não cumprido implica no direito facultativo (subjetivo) que uma das partes contratantes possui de pleitear a suspensão da avença, em havendo descumprimento de seus deveres contratuais pela outra parte.

E, no âmbito dos Contratos Administrativos, seria possível ao particular (contratado) invocar a exceção do contrato não cumprido para paralisar, suspender, deixar de cumprir suas obrigações ou até mesmo rescindir a avença, quando a Administração Pública estiver inadimplente, sobretudo, com atrasos de pagamentos? Essa exceção não seria conflitante com os princípios da continuidade (ininterrupção) dos serviços públicos, da supremacia do interesse público sobre os interesses privados e das cláusulas exorbitantes em favor da Administração?

O art. 54 da Lei 8.666/1993 prevê expressamente que serão aplicados aos Contratos Administrativos, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, o que torna possível, a priori, a aplicação, portanto, da exceção no âmbito público dos contratos.

A doutrina clássica vinha entendo que essa defesa não podia beneficiar o contratado pela Administração Pública quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria sua própria obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público, mais importante do que o interesse particular e corolário do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (MEIRELLES, 2005, p. 200).

Modernamente, essa prerrogativa vem sofrendo justos questionamentos por proporcionar injustiças ao particular contratado. Nesse sentido, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO demonstra que o princípio da continuidade do serviço público nem sempre está presente nos contratos, como é o caso das obras públicas, de modo que atrasos nos pagamentos devidos pela Administração não podem ser suportados pelo construtor, sobretudo quando, sem atrasos, este vinha cumprindo adequadamente as obrigações contratuais. Remata o eminente doutrinador:

Por essas razões entendemos que atrasos prolongados de pagamento, violações continuadas ao dever de efetuar os reajustes cabíveis ou as correções monetárias devidas autorizarão em muitos casos a que o contratado interrompa suas prestações sob inovação da cláusula de exceptio non adimplenti contractus (2004, p. 292).

CARVALHO FILHO ressalta que o Estatuto vigente mitigou (relativizou) o privilégio (art. 78, XV c/c art. 79, §2º), o qual dispõe que é causa de rescisão contratual culposa “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra”, estabelecendo que nesse caso o particular tem direito a optar pela suspensão do cumprimento da obrigação ou pela indenização por prejuízo causados pela rescisão (2010, p. 215).

De acordo com a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO (2012, p. 980), o particular pode optar por não invocar a previsão em tela. Não é obrigatória a rescisão. Se o desejar, o particular pode dar seguimento à execução do contrato, ainda que isso importe ampliação dos encargos em atraso. Poderá, também, suspender a execução dos serviços.

O Superior Tribunal de Justiça também está de acordo com a invocação da exceção do contrato não cumprido quando a Administração incorrer em atrasos no pagamento superior a 90 (noventa) dias, nos termos do Regulamento Licitatório, podendo, assim, o particular suspender a prestação dos serviços imediatamente sem necessidade da tutela jurisdicional para tanto:

EMENTA: ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. [...]

4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)

Não obstante, CARVALHO FILHO (2010, p. 215) entende que, por cautela, o particular deve recorrer ao Judiciário para aplicação da exceção do contrato não cumprido diante de atrasos da Administração superiores a 90 (noventa) dias e suspensão efetiva dos serviços, eliminando, desta forma, eventuais riscos em razão das consequências contratuais que poderão ser impostas pela Administração Pública face ao inadimplemento.

Na via oblíqua, vale observar que sempre caberá à Administração Pública, em havendo inadimplemento do particular, independentemente de prazo, a arguição da exceção do contrato não cumprido em seu favor, podendo deixar de cumprir imediatamente suas obrigações em face do contratado.

É razoável também estender a aplicação da exceção de contrato não cumprido quando a Administração eventualmente atrasar não só o pagamento das faturas mensais, mas também quando atrasar toda e qualquer obrigação contratual pecuniária por prazo superior a 90 (noventa) dias, como por exemplo e mormente as Atualizações Financeiras (Reajuste, Repactuação e Reequilíbrio Econômico Financeiro), até porque tais direitos são essências à continuidade da prestação efetiva das obrigações contratuais e manutenção efetiva da proposta ecônomica constitucionalmente garantida (art. 37, XXI da CRFB/1988).

Nesse contexto, também é razoável afirmar que, mesmo diante da previsão legal, não pode a Administração Pública atrasar os pagamentos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que por prazo inferior a 90 (noventa) dias sem nenhuma justificativa, até porque não é esse o sentido teleológico da legislação em vigor (permitir/estimular que a Administração atrase indeliberadamente suas obrigações). Podendo, em qualquer situação de atraso sem justificativa, a Administração ter que indenizar o Particular, sob pena de incorrer em enrequicimento sem causa (ilícito), nos termos do art. 884 do Código Civil de 2002, haja vista que do direito não se deve abusar.

Face ao exposto alhures, conclui-se, então, que a não aplicação da exceção do contrato não cumprido em face da Administração Pública está mitigada (relativizada) pela Lei, Doutrina e Jurisprudência, sendo aceito, portanto, no meio jurídico, ou seja, pode o particular utilizar tal exceção para suspender a execução dos serviços, havendo atrasos de pagamento superiores a 90 (noventa) dias. Mitigada está, portanto, a não aplicação da exceção nos Contratos Administrativos, porém para eficácia jurídica de sua aplicação está condicionada ao inadimplemento da Administração pelo prazo superior a noventa dias. Não podendo, porém, esse prazo servir de regra sem justificativa para quitação dos débitos públicos.

Importante ressaltar, por fim, que os direitos exorbitantes, princípio da continuidade dos serviços públicos e a supremacia da Administração Pública não são absolutos, devendo, desta forma, os Agentes e Gestores Públicos agirem de forma eficiente e à luz dos Princípios Constitucionais, não podendo utilizar daqueles direitos como supedâneo para meandros e incúrias prejudicais à relação contratual e à satisfação dos serviços contratados, estando a Lei freando a atuação desenfreada dos Administradores Públicos.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Júris. Rio de Janeiro. 23ª edição, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei das Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialético,  2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

MELLO, Celson Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 17ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2004.


Autor

  • Dr. Fabrício Ferreira Oliveira (Especialista em Direito Público)

    ADVOGADO - OAB/RJ / Especialista em Direito Público (Pós-Graduação Lato Sensu - 2015). Graduação em Direito (2013). Tem experiência na Área de Direito, com ênfase em Direito Público. Experiência prática com Contratações/Licitações Públicas, Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, Elaboração de Termo de Referência, Projetos Básicos, Gestão Orçamentária, Gestão de Materiais, Processos Administrativos, Serviços e Pessoas. Instrutor de Cursos Relacionados a Licitações, Gestão e Fiscalização de Contratos. Autor de Artigos publicados na Área de Direito Público (Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal e Processo Penal).

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