A crise ética e política instalada no país tem suscitado inúmeras discussões jurídicas, o que é natural, na medida em que um discurso político só se sustenta com fundamento jurídico. Até mesmo atos dos mais simples tem causado polêmica, a exemplo da nomeação de Ministros de Estado, de inquestionável competência do Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso I, da Constituição Federal. Aliás, a Ministra Cármem Lúcia, relatora da Reclamação 23.418/DF, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS) contra a nomeação de Eugênio José Guilherme de Aragão, membro do Ministério Público Federal, como Ministro de Estado de Justiça, em decisão monocrática sobre pleito liminar, enfatizou que
A excessiva judicialização da matéria relativa ao processo de escolha e de nomeação para cargos governamentais de inegável importância, de que são exemplos a ADPF 388, as ações de mandado de segurança n. 34.070 e 34.071, a presente reclamação e outras tantas ações ajuizadas em outras instâncias, impõe dose maior de prudência para a solução das questões postas a exame.
Para além de outras polêmicas, no processo de impedimento da Presidente Dilma Roussef, em trâmite no Congresso Nacional, a Chefe do Poder Executivo entregou sua defesa ao Advogado-Geral da União (AGU), o Ministro José Eduardo Martins Cardozo, que tem desenvolvido seu mister com competência indiscutível. No entanto, trata-se de processo político-administrativo cuja sanção recai sobre a pessoa do Chefe do Poder Executivo, por isso inicialmente houve questionamento na Comissão Especial constituída na Câmara dos Deputados sobre a legitimidade da atuação da AGU.
O tema voltou ao cenário jurídico nacional no debate, realizado na Comissão Especial do Senado Federal, sobre a eleição de presidente e relator do processo de afastamento da Presidente, oportunidade em que o Senador Ricardo de Rezende Ferraço, em questão de ordem, afirmou haver incompatibilidade entre as funções da AGU, a quem incumbe a defesa institucional dos poderes constituídos, com a defesa pessoal da Presidente Dilma. Argumentou o Parlamentar que “não é possível admitir que o advogado-geral desvirtue o exercício da função essencial à Justiça e atente contra atos praticados por outros poderes da República, qualificando-os como atos inconstitucionais e como elementos de suposto golpe, quando tem também a missão constitucional de defender os três poderes”[1].
Neste breve ensaio pretende-se analisar, a partir da atuação da AGU no processo de impeachment do Presidente da República, a possibilidade de defesa de agentes políticos por intermédio de advogados públicos. E tal estudo parte dos atos normativos da Advocacia-Geral da União em razão da grande dimensão continental do Estado brasileiro e da autonomia política das entidades federadas, que podem editar atos normativos próprios.
Não há dúvidas de que AGU é um órgão de representação da União, por força do disposto no caput do art. 131 da Constituição Federal, segundo o qual “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”.
A Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, instituída pela Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, não trouxe qualquer inovação, referindo-se sempre à representação da pessoa jurídica de direito público federal. O quadro mudou sensivelmente com o advento da Lei 9.028, de 12 de abril e 1995, que, ao dispor sobre o exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União, em caráter emergencial e provisório, estendeu a representação da AGU aos titulares e membros dos Poderes da República. Assim ficou estabelecido no art. 22, com redação da Lei 9.649/1998:
Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos ex-titulares dos cargos ou funções referidos no caput, e ainda:
I - aos designados para a execução dos regimes especiais previstos na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, e nos Decretos-Leis nºs 73, de 21 de novembro de 1966, e 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e para a intervenção na concessão de serviço público de energia elétrica;
II - aos militares das Forças Armadas e aos integrantes do órgão de segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, quando, em decorrência do cumprimento de dever constitucional, legal ou regulamentar, responderem a inquérito policial ou a processo judicial.
§ 2º O Advogado-Geral da União, em ato próprio, poderá disciplinar a representação autorizada por este artigo.
A AGU, valendo-se do permissivo do § 2º do art. 22, editou a Portaria 408, de 23 de março de 2009, estabelecendo os procedimentos para a representação dos agentes públicos federais. No § 4º do art. 4º do sobredito ato normativo, foram fixados os critérios a serem observados para o deferimento ou indeferimento do pedido de representação, a saber:
(i) enquadramento funcional do agente público nas situações previstas no art. 22 da Lei no 9.028, de 1995; (ii) natureza estritamente funcional do ato impugnado; (iii) existência de interesse público na defesa da legitimidade do ato impugnado; (iv) existência ou não de prévia manifestação de órgão da AGU ou da PGF responsável pela consultoria e assessoramento da autarquia ou fundação pública federal sobre o ato impugnado; (v) consonância ou não do ato impugnado com a orientação jurídica definida pelo Advogado-Geral da União, pelo Procurador-Geral Federal ou pelo órgão de execução da AGU ou da PGF; e (vi) narrativa sobre o mérito e pronunciamento sobre o atendimento aos princípios que norteiam a Administração Pública.
Foram enumeradas, ainda, situações que não autorizam a representação (art. 4º, § 6º): (i) não terem sido os atos praticados no estrito exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares; (ii) não ter havido a prévia análise do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, nas hipóteses em que a legislação assim o exige; (iii) ter sido o ato impugnado praticado em dissonância com a orientação, se existente, do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, que tenha apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo; (iv) incompatibilidade com o interesse público no caso concreto; (v) conduta com abuso ou desvio de poder, ilegalidade, improbidade ou imoralidade administrativa, especialmente se comprovados e reconhecidos administrativamente por órgão de auditoria ou correição; (vi) que a autoria, materialidade ou responsabilidade do requerente tenha feito coisa julgada na esfera cível ou penal; (vii) ter sido levado a juízo por requerimento da União, autarquia ou fundação pública federal, inclusive por força de intervenção de terceiros ou litisconsórcio necessário; (viii) que se trata de pedido de representação, como parte autora, em ações de indenizações por danos materiais ou morais, em proveito próprio do requerente; (ix) não ter o requerimento atendido os requisitos mínimos exigidos pelo art. 4º; ou (x) o patrocínio concomitante por advogado privado.
O procedimento é bastante objetivo e não deixa qualquer dúvida de que a representação não é um salvo-conduto para a defesa de agentes públicos – o que inclusive escaparia das competências constitucionais da advocacia pública –, mas mecanismo de proteção dos atos administrativos realizados no interesse público, especialmente quando o órgão de representação houver respaldado juridicamente o ato inquinado.
Enfim, tal orientação deve pautar a intervenção dos membros da advocacia pública estadual e municipal, sendo prudente a edição de atos normativos próprios. Nesse sentido, inclusive, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que a defesa pessoal do agente político por procurador público configura improbidade administrativa, salvo se houver interesse convergente da Administração[2].
Notas
[1] Revista Consultor Jurídico, 26 de abril 2016.
[2] REsp 490.259/RS, 2ª T., rel Min. Herman Benjamin, j. 02.02.2010, DJe 04.02.2011; AgRg no REsp 777.337/RS, 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.02.2010, DJe 18.02.2010; AgRg no REsp 798.100/RO, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. 27.10.2009, DJe 09.11.2009; AgRg no REsp 681571/GO, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon,, j. 06.06.2006, DJ 29.06.2006, p. 176.
