Sumário: 1. Introito: 1.1. Generalidades. 1.2. Apresentação e circunscrição do tema. 1.3. A terminologia adotada. 2. Histórico do problema. 2.1. Do Estado Liberal ao Estado Social. 2.2. Estado Social em Crise e Globalização. 3. As diversas teorias. 3.1. Considerações gerais. 3.2. A doutrina da State Action. 3.3. A teoria da eficácia direta e imediata. 3.4. A teoria da eficácia indireta e mediata. 3.5. Teoria dos deveres de proteção. 4. A necessidade de modalidades eficaciais distintas para cada caso. A indispensabilidade da ponderação no caso concreto. 4.1. Algumas premissas. 4.2. Proposta metódica. 5. A questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares na jurisprudência constitucional portuguesa. Conclusão.
1. Introito
1.1. Generalidades
Em linha de princípio, convém situar o tema a ser abordado no contexto sócio-político, econômico e cultural dentro do qual se insere e, mais do que isso, sofre grande influência[1].
Se é certo que a evolução da Humanidade trouxe muitos benefícios para os indivíduos, notadamente no campo da interação global, com maior dose de razão pode-se afirmar que trouxe a reboque muitas mazelas. A desigualdade e exclusão social são realidades cristalinas, diante das quais ao cidadão — e muito menos ao jurista — é defeso cerrar os olhos. A má distribuição de renda, o crescimento vertiginoso do desemprego e a falta de políticas sociais compensatórias eficazes — isso para ficar em uns poucos exemplos — são questões cuja gravidade compromete a própria sustentabilidade da sociedade.
Os modelos de Estado até hoje vivenciados pela sociedade ocidental já se revelaram incapazes de promover a justiça social. O liberalismo burguês, centrado numa ótica extremamente egoísta, e sua faceta econômica (liberalismo econômico), revelou-se inapto para tal incumbência, uma vez que a historia já demonstrou que a auto regulação do mercado não é suficiente para garantir o gozo efetivo dos direitos fundamentais para toda a população. De sua parte, o Estado Social, não obstante os mecanismos compensatórios, se mostrou igualmente incapaz de resolver de maneira satisfatória tais problemas.
O fato é que assistimos, cada vez mais, ao fenômeno do enfraquecimento das estruturas estatais, que, se no contexto de outrora já se mostravam incapazes de concretizar as diversas facetas dos direitos fundamentais propiciadores da desejada justiça social, agora, com o aparecimento de poderes sociais privados, cuja potencialidade para atingir os direitos fundamentais é incontestável, apresentam-se ainda mais frágeis.
É nesse cenário de extrema vulnerabilidade no qual, atualmente, o homem se vê oprimido pelos poderes sociais, por um lado, e carente da proteção estatal, por outro, que a problemática da eficácia dos diretos fundamentais nas relações privadas adquire relevo.
É dizer: o rumo tomado pela sociedade contemporânea[2] fez com que se procedesse à mudança da antiga concepção que via nos direitos fundamentais apenas um verdadeiro escudo de defesa dos particulares frente à ameaça constituída pelo Estado para uma postura mais moderna e consentânea à nova formatação adquirida pela sociedade, que estende o âmbito de incidência dos direitos fundamentais às relações entre particulares.
1.2. Apresentação e circunscrição do tema
Tendo em vista a liberdade de associação e de filiação partidária, poderia uma empresa privada celebrar contratos de trabalho em que os empregados ficassem proibidos de filiar-se a partidos políticos ou sindicatos? Considerando a liberdade de constituir família constitucionalmente assegurada, poderia uma escola particular promover a contratação de uma professora vinculando-a a cláusula do celibato?[3] Poderia uma associação civil impedir o ingresso de novos integrantes que não professassem determinado credo, tendo em vista o principio da liberdade de religião?[4] Poderia uma empresa de material esportivo celebrar contrato de patrocínio com um atleta no qual ele se obrigasse a não participar de quaisquer competições esportivas, haja vista o direito ao livre desenvolvimento da personalidade?[5] Um clube poderia excluir um dos seus associados sem que lhe fosse dada oportunidade de defesa, diante da previsão constitucional do contraditório e da ampla defesa? Um clube social dedicado à prática de esportes pode recusar a aceitação de novos sócios que tenham determinada orientação política?
Muito embora as questões suscitadas, ou outras semelhantes, possam encontrar solução sob diversas perspectivas, é na seara da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas que elas encontram sua sede precisa.
Longe de ser uma temática ultrapassada, a questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas encontram-se plenamente atual[6], sendo bastante discutida sob a perspectiva jus-privatista, no bojo da chamada “constitucionalização do direito civil”, tendência que, em apertada síntese, procura enfatizar a influência da Constituição na conformação/aplicação do Direito Privado.
Todavia, considerando as nuances existentes na relação entre direitos fundamentais e o Direito Privado, no âmbito mais genérico da relação entre a Constituição e o Direito Privado, bem como as limitações deste trabalho, cumpre esclarecer que o presente estudo não cobrirá tamanha área, antes irá focar-se no problema específico, pontual, da eficácia dos direitos fundamentais nas relações estabelecidas entre particulares.
Neste ponto, afigura-se oportuna nova delimitação do assunto.
A análise dos direitos fundamentais, com especial atenção aos sujeitos que se encontram normativamente obrigados (destinatários), deve apontar no sentido da distinção entre “eficácia vertical” e “horizontal” (adiante se verá críticas à validade dessa distinção e nomenclatura). Contrapõe-se, dessa forma, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações verticais de poder, travadas entre particulares e Estado, e a sua eficácia (horizontal) nas relações entre indivíduos ou entidades em posição de igualdade formal.
A questão de eficácia vertical, conquanto interessante e rica em problemática, não será abordada, de modo que nos cingiremos à outra vertente de eficácia.
Nesse âmbito especifico, cabe nova ressalva delimitadora, com vistas a trazer a lume a dupla dimensão do problema, a processual e a material, que, mesmo possuindo estreita ligação, não se confundem, ensejando enfoques distintos.
Assim, no plano material, investiga-se a existência da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a fim de, num segundo momento, verificar-se de que forma e com que intensidade esta se opera. No processual, trata-se de estudar os meios processuais para efetivação dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Cabe salientar, por oportuno, que somente o aludido prisma material do assunto será aqui abordado. De referência ao prisma processual, convém apenas noticiar a discussão que tem havido, sobretudo na Alemanha e na Espanha, quanto à possibilidade e aos limites da interposição, respectivamente, da queixa constitucional e do recurso de amparo quando estiver em causa a violação de um direito fundamental de um cidadão perpetrada por um sujeito privado.
Uma vez circunscrito o tema, é imperioso afirmar que não há qualquer acha de dúvida quanto à existência da dita vinculação, vale dizer, é impossível negar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre sujeitos privados, conforme se demonstrará ao longo desse estudo.
A controvérsia que grassa na doutrina constitucionalista, rendendo ensejo a teorias diversas, diz respeito ao modo e ao grau de intensidade que com tal eficácia se dá.
Nesse passo, a proposta deste trabalho não é esgotar o tema, mesmo com os recortes que lhe foram dados, uma vez que a dimensão do assunto e os limites deste trabalho não permitem. Além disso, seria muita pretensão fazê-lo, considerando a envergadura dos juristas que já se ocuparam do tema e, nada obstante, não lhe puseram a derradeira pá de cal.
O que se objetiva é trazer o tema, sobretudo seus aspectos mais interessantes, à apreciação dos leitores, permeado pelos aportes jurisprudenciais luso-brasileiros, de modo que possam, a partir daqui, conhecer os pontos básicos de tão relevante e atual problemática.
Sem embargo, ao final, empreendemos esforço no sentido de sugerir uma sistematização — que não se pretende inédita, pois feita com base em abalizada doutrina —, refletindo a nossa compreensão quanto aos critérios que podem ser adotados para solucionar as multifacetárias questões advindas do tema examinado.
Por fim, diga-se que não se ocupará este ensaio da eficácia de tal ou qual direito fundamental nas relações privadas, sendo o problema tratado com respeito à generalidade desta categoria de direitos.
1.3. A terminologia adotada
Não fosse bastante a polêmica que gravita em torno da temática abordada no presente estudo, deparamo-nos, ainda, com a discussão acerca de qual seria a terminologia mais correta para designá-la.
A questão costuma ser tratada sob as mais diversas rúbricas. Fala-se em “eficácia frente terceiros” ou “Drittwirkung” dos direitos fundamentais; em eficácia externa; “eficácia horizontal”[7]; “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”[8] e “vinculação dos particulares — ou entidades privadas — aos direitos fundamentais”[9]. Há, inclusive, quem considere incorreto o uso da expressão eficácia, preferindo utilizar o termo validade, por entender que aquela respeita à aludida dimensão processual da problemática[10].
Sem embargo, na esteira do entendimento dominante, entendemos que o termo eficácia, por dizer respeito à aptidão da norma para produzir efeitos jurídicos (plano substancial, portanto)[11], apresenta-se mais correto para designar o fenômeno.
Superada essa primeira controvérsia, convém analisar as denominações acima apontadas.
As denominações “eficácia entre terceiros” ou “Drittwirkung” dos direitos fundamentais, “eficácia externa” dos direitos fundamentais e “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, foram criadas pela doutrina constitucional germânica e acabaram por gerar grande oposição, sendo alvo de críticas inclusive dentro de seu próprio país.
Em relação às duas primeiras, costuma-se argumentar que carregam o equívoco de considerar que o particular não poderia ocupar o pólo passivo da relação jurídica relativa aos direitos fundamentais (por isso eficácia externa), e que estes seriam restritos às relações Estado-Indivíduo, de modo que, quando se falasse na eficácia de tais direitos entre particulares, estar-se-ia diante de “terceiros”, vez que estranhos a citada relação[12]. Tal concepção baseia-se na já superada teoria liberal dos direitos fundamentais, não sendo mais sustentáveis as compreensões acima referidas.
Também não concordamos com a expressão “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, pois esta enseja o entendimento de que tais direitos seriam dotados de eficácia não apenas nas relações verticais, travadas entre o indivíduo e o Estado, mas também naquelas entre particulares, que seriam “horizontais”, devido à existência de igualdade entre as partes[13]. Conforme se verá a seguir, hoje, é forçoso reconhecer a existência de relações entre indivíduos nas quais uma das partes possui poder sobre a outra, descaracterizando-se essa suposta igualdade, de maneira a não se poder falar em relação horizontal. Aliás, semelhantes relações de poder são verdadeiramente similares às entabuladas entre indivíduo e Estado (verticais).
De nossa parte, aceitando a pertinência das críticas acima alinhadas e reconhecendo a importância da precisão da linguagem na ciência do Direito, preferimos usar as expressões “eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas” (ou pequenas variações desta que não comprometam o seu sentido, como, por exemplo, eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, entidades privadas, entre sujeitos privados ou nas relações jurídico-privadas) e “vinculação dos particulares — ou entidades privadas — aos direitos fundamentais” por acreditar que elas melhor denotam as escorreitas dimensões do problema.
2. Histórico do problema
Os direitos fundamentais, como já se afirmou, constituem categorias jurídicas que sofrem grande influência do contexto sócio-político, econômico e cultural em que se encontram inseridos.
Diante desta realidade, convém fazer um breve escorço histórico da evolução do conceito destes direitos.
2.1. Do Estado Liberal ao Estado Social
O advento do Estado Liberal — marco da “tomada do poder” pela classe burguesa, antes oprimida pelo regime absolutista — trouxe consigo, sob o ponto de vista dos direitos do homem, o entendimento de que era preciso defender o indivíduo da ameaça representada pelo Estado, encarado como o grande inimigo das liberdades individuais.
O Estado deveria restringir sua atuação ao mínimo indispensável (segurança pública, defesa da liberdade, do direito à propriedade e da autonomia privada), abstendo-se de se imiscuir na seara econômica. A sociedade guiava-se pela idéia da liberdade econômica, crendo-se regida pela “mão invisível” do mercado, que a levaria sempre ao melhor dos destinos[14].
A sociedade e o Estado eram considerados realidades distintas, cada qual dotada de uma dinâmica própria, compreensão que, no plano do direito, era traduzida através da dicotomia: Direito Público e Direito Privado. Assim, ao Direito Público caberia reger a vida do Estado, disciplinada na Constituição, ao passo que o Direito Privado teria a função de reger as relações entre os indivíduos, tendo no Código Civil sua “verdadeira carta constitucional”[15], consagradora da autonomia privada e da liberdade contratual.
É, pois, fundada nessa ordem de valores que os direitos fundamentais passam a ser vistos como direitos públicos subjetivos oponíveis unicamente ao Estado.
Nesse passo, a marcha da história logrou demonstrar que o modelo de Estado Liberal implementado pela burguesia, embora se lhe reconheça o mérito de ter firmado as liberdades individuais, era incapaz de resolver, de forma aceitável, os problemas enfrentados pela sociedade. A auto regulação do mercado, dogma do liberalismo sustentando com todas as forças, revelara-se um mecanismo falho, incapaz de assegurar a dignidade da pessoa humana.
A revolução industrial, a concentração de capitais nas mãos de grandes grupos econômicos, a formação de monopólios e oligopólios, e o conseqüente esmagamento dos empresários menores, eram sinais de que o próprio modelo capitalista estava ruindo e necessitava de reparos. Não fosse bastante, as doutrinas socialista e comunista passaram a ganhar terreno, minando as bases do modelo liberal e do capitalismo que ele encetava.
É, assim, nesse turbilhão de acontecimentos históricos, dos quais a Crise de 1929 e a Revolução Russa são expoentes, que começa a formar-se a convicção de que de nada adianta assegurar aos indivíduos liberdades se não lhes são garantidas as condições mínimas para desfrutá-las.
Nesse passo, com o fim da hegemonia burguesa no parlamento, devido à ampliação do direito de voto, os direitos sociais (direito à saúde, à educação etc.) passam a gozar de assento constitucional na tentativa de assegurar aos indivíduos esse “mínimo existencial” necessário para o exercício dos direitos liberais.
Ocorre que tal sorte de direitos demanda uma atuação estatal para sua concretização, isto é, passa a exigir-se do Estado não apenas a garantia das liberdades individuais, mas prestações positivas que viabilizem a efetivação desses direitos sociais.
Fundado na exigência de implementar os direitos sociais, e, em última instância, de assegurar a dignidade humana, o Estado, agora chamado de Social (Welfare State), abandona o abstencionismo que tinha sido a tônica do Estado Liberal e passa a atuar com mais intensidade na vida social[16], inclusive na esfera econômica.
Visando corrigir as desigualdades que latejam sob a igualdade pretensamente existente na lei, o Estado começa a imiscuir-se na seara privada, daí que se passa a notar grande influência do Direito Público sobre o Privado. Exemplo disso é a grande profusão de normas cogentes de Direito Privado, editadas com o fito de limitar a autonomia privada, e a edição de normas trabalhistas, agora apartadas do direito civil, com vistas a proteger o trabalhador dos abusos perpetrados pelos empregadores. Nesse sentido, a Constituição deixa de ser o estatuto do poder público para consagrar-se na Lei do Estado e da Sociedade.
No campo dos direitos fundamentais, as transformações sofridas pela sociedade vão engendrar uma mudança na maneira como estes são encarados. O fenômeno do poder, antes confinado exclusivamente ao Estado, é “pulverizado”[17], passando às mãos de instituições não estatais (grupos intermediários que se colocam entre o Estado e os indivíduos, como, por exemplo, partidos políticos, sindicatos, associações diversas e grupos econômicos), que passam a representar, ao lado do Estado, verdadeira ameaça aos direitos humanos, de modo que a proteção por estes conferida deve voltar-se também contra as entidades privadas.
O Estado Social, dessa forma, cria condições extremamente favoráveis ao reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.
2.2. Estado Social em Crise e Globalização
O Estado Social, no afã de sepultar os males causados pela idéia de Estado Mínimo liberal, acabou incorrendo exatamente no equívoco oposto: agigantou-se e tornou-se burocrático de tal forma que as tarefas que assumira para si eram irrealizáveis no cenário de escassez de recursos vivido.
A crise do Estado-Providência foi agravada pelo fenômeno multifacetário da Globalização. A dimensão transnacional adquirida pela economia gerou um acirramento da concorrência industrial e comercial, que tem como conseqüência imediata a redução dos postos de trabalho, a mecanização das linhas de produção e o afrouxamento da legislação trabalhista, tudo com o objetivo de reduzir os custos e aumentar a competitividade das empresas. A economia foge completamente ao controle do Estado, ficando a mercê dos grandes grupos econômicos e do capital especulativo.
Frágil, portanto, revela-se o Estado incapaz de promover as políticas públicas tendentes à realização da justiça social.
O flanco aberto por esta crise permite o ressurgimento das idéias liberais que pregavam o Estado Mínimo e livre regulação do mercado, corrente agora denominada de Neo-Liberalismo. Desenvolve-se a idéia do Estado subsidiário, que traz a reboque a privatização das empresas estatais e a prestação dos serviços públicos por entes privados.
Verifica-se, outrossim, o aumento significativo da terceirização e a redução do mercado formal de trabalho, ao passo que o poder dos agentes econômicos agiganta-se, passando mesmo a influir na formulação das leis (lex mercatoria).
Desse modo, com a redefinição do papel do Estado e o incremento das atividades e do poder da iniciativa privada[18], os riscos de lesão aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas alcança níveis consideráveis, impondo-se, por conseguinte, a necessidade de ampliar a proteção aos direitos fundamentais.
