1 Introdução
O presente artigo tem por objeto colocar sobre análise e discussão, a possibilidade de se adotar o critério biopsicológico em sobreposição ao atual critério biológico. Visando-se uma maior equidade em relação aos critérios hoje utilizados para determinar a culpabilidade da criança e do adolescente em conflito com a lei.
Diante da crescente onda de crimes praticados em nosso país, e sendo inúmeros desses crimes atribuídos aos menores de dezoito anos, no tocante a sua autoria, mostra-se evidente a pertinência de discussão sobre possíveis soluções para tal problemática. A verdade é que, apesar de se tratar de um debate antigo em nossa sociedade não se tem uma solução plausível sobre o tema. Por este motivo, foi pesquisada à possibilidade de se adotar o critério biopsicológico tendo por objetivo se chegar a um meio termo para sanar tal problemática.
Sendo assim, o presente artigo tem por objetivo abrir uma nova linha de discussão, saindo-se da velha, porém ainda não pacificada, possibilidade de redução da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro, e trazendo uma nova possibilidade jurídica para a referida questão, que se apresenta de forma relevante nos dias atuais.
2 Histórico do tratamento jurídico dado à criança e ao adolescente no Brasil
Antes de se fazer a análise do ordenamento jurídico pátrio, oportuno se faz destacar, de forma prévia, que a merecida relevância jurídica dada à tutela e proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes somente se deu através de movimentos ocorridos em âmbito internacional e após os adventos da revolução industrial e término
da primeira guerra mundial. Tais acontecimentos, por trazerem à tona o tratamento degradante e desumano, não só para com a sociedade como um todo, mas principalmente à sua parcela mais frágil e necessitada de amparo, as crianças e os adolescentes, colocou-se em pauta no cenário internacional a problemática da falta de proteção em nível global a
tais indivíduos. Passando-se a considerá-los, a partir de então, como fundamentais para a sobrevivência da sociedade como um todo. Num primeiro momento, as crianças e adolescentes eram objetos de proteção em várias tratados internacionais, porém, somente de forma homogênea, ou seja, não existia um tratado específico para as crianças e os adolescentes, mas sim para os seres humanos como um todo, aos quais esses se inseriam. Posteriormente, diante da
evolução de tal entendimento e dos adventos históricos ocorridos, foram criados tratados internacionais tendo por primazia a análise das especificidades e necessidades de proteção voltadas para salvaguardar os direitos da criança e do adolescente. Adotando-se assim o sistema heterogêneo de proteção à criança e ao adolescente.
Já no Brasil, pelos fatos ocorridos em nossa história e na história de Portugal, se constatará várias mudanças ocorridas em relação às matérias penais voltadas à criança e ao adolescente no decorrer dos anos, como as promovidas pelas Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas e pelos códigos de 1830, denominado “Código Criminal do Império”, código de 1890, chamado de “Código Penal Republicano” e o código de 1927, chamado de “Código de Menores”, até chegarmos ao código de 1940 que até hoje vigora, assim como pela promulgação da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990.
No Brasil colônia, a criança e o adolescente eram tratados como meros objetos, sendo merecedores apenas da indiferença da corte Portuguesa, em relação a sua tutela e proteção. O regramento jurídico que vigia em Portugal naquele período era as supracitadas Ordenações Afonsinas, promulgadas ainda no século XIV no ano de 1.480, a qual só foi revogada no ano de 1.520, sobreposta pelas Ordenações Manuelinas.
Durante o período imperial do Brasil, inicia-se a vigência das Ordenações Filipinas (devido á tomada de Portugal por Felipe II, rei da Espanha), nosso ordenamento passou a considerar imputável, aqueles que completassem os sete anos de idade, sendo que dos sete aos dezessete anos havia a aplicação de atenuação da pena, modelo inovador para á época. Já dos dezessete aos vinte e um anos tais indivíduos eram considerados como jovens adultos, podendo incidir sobre os mesmos a condenação a pena de morte por enforcamento, com exceção ao crime de falsificação de moeda, o qual previa a referida pena a partir dos quatorze anos de idade.
Em 7 de Setembro de 1.822 ocorre a proclamação da independência do Brasil, porém, somente em 25 de Março de 1824 é que foi outorgada a primeira Constituição do Império, e posteriormente, por consequência desta, no ano de 1830, a publicação do Código Criminal do Império do Brasil. O referido diploma legal trouxe uma importante alteração no sistema de avaliação da culpabilidade, passando-se a adotar o critério biopsicológico para sua aferição. Por meio deste critério, caso a criança ou o adolescente viesse a praticar fato tido como crime, e tivesse comprovada a sua capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, por ele praticado, ao mesmo era imputado o crime como se maior fosse.
Artigo 10. Também não se julgarão criminosos:
§1.Os menores de quatorze anos.
Artigo 13. “Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes obrárão com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correcção, pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o
recolhimento não exceda à idade de dezessete annos.”
Em 15 de Novembro de 1889 foi proclamada a república em solo brasileiro, e por consequência deste ato, teve-se a promulgação da primeira Constituição Republicana do Brasil, evento ocorrido na data de 24 de Fevereiro de 1891. Também neste momento histórico e diantedas alterações legislativas pertinentes a tal marco histórico, na data de 11 de Outubro de 1890, por meio do Decreto nº 847/90, foi promulgado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil.
O referido diploma legal mantinha o marco de início da imputabilidade penal a partir dos 14 anos de idade completos, e fixando a inimputabilidade penal para aqueles menores de 9 anos de idade. Entre os 9 anos de idade completos, e menores de 14 anos de idade adotava-se o critério biopsicológico para avaliação da culpabilidade do jovem infrator, mantendo-se assim a mesma linha de raciocínio do código anterior, o qual dispunha:
Art. 30. Os maiores de 9 anos e menores de 14, que tiverem obrado com
discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais,
pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda a
idade de 17 anos.
Na faixa de idade entre maiores 9 anos e menores de 14 anos, o artigo 30 do referido código dispunha que caso verificado a prática do delito cometido por estes indivíduos com discernimento perante o ato praticado, seriam recolhidos à unidades específicas para internação, restando ao juiz à faculdade de aplicação do tempo de cumprimento de tal medida, tendo por freio o limite estabelecido pelo próprio artigo de que a referida sanção não poderia se perdurar ao marco etário de 17 anos do agente objeto da medida.
Fica evidente que neste momento de nossa história, que a preocupação estava totalmente voltada para a “imagem da sociedade” e não para com os cuidados devidos à criança e ao adolescente. Porém, é importante ressaltar que, passou-se de uma fase onde o Estado era praticamente indiferente aos “menores” e iniciou-se uma fase onde o Estado passa a discutir a “problemática da criança”, mesmo que de uma forma prejudicial para com estas. O presente fato se torna relevante, devido à abertura das discussões envolvendo o mencionado tema, servindo assim como fagulha inicial para futuras mudanças que adviriam.
2.1 Doutrina da situação irregular
Aos poucos, o Direito Internacional foi caminhando para uma transição importante no que diz respeito aos direitos das crianças e dos adolescentes, pois este passava a se afastar do estado de inércia onde não se preocupavam em proteger tais seres em desenvolvimento, para começar a discutir a necessidade de criação de um sistema jurídico específico para suprimir esta lacuna em âmbito internacional.
Ocorria já á algum tempo um movimento em paralelo, tendo por pilar o binômio carência/delinquência que viria a se tornar a base de criação da doutrina da situação irregular. Se de um lado, deixava-se de equiparar os “menores” aos adultos, do outro, passava-se a criar a “criminalização da pobreza”, implantando-se uma política de supressão de direitos sobre a justificativa de “proteção” dos “menores”.
Partindo desta premissa, na data de 12 de Outubro de 1927, por meio do Decreto – Lei nº 17.493-A, do referido ano, nasce o primeiro código de menores do Brasil. Código este conhecido como Código Mello Mattos, que veio romper para com a adoção do critério biopsicológico adotado pelo código anterior, considerando os menores de 14 anos como isentos de imputação de ilícitos penais. Ou seja, até esta idade não poderia se instaurar processo penal contra estes, como bem ensina o professor Netto, “O Código de Menores, muito sabiamente considera no artigo 68, como agindo
sempre sem discernimento, e, consequentemente, irresponsável, o menor de 14 anos de idade”.
A Doutrina da Situação Irregular veio por implantar uma política onde as crianças e os adolescentes eram tidos como meros objetos de direitos, tendo o Estado plena legitimidade para dispor sobre quais medidas adotar sobre o controle e “proteção” destes indivíduos, através da figura do juiz de menores. Este entendimento deixa claroque o objetivo de tal doutrina não era a proteção dos “menores”, mas sim, a “proteção da sociedade (nobre) em relação aos menores (pobres)”. O referido entendimento tratava de forma homogenia tanto os “menores” que praticassem atos contra o
ordenamento jurídico, quantoa aqueles que simplesmente eram desprovidos de uma vida economicamente privilegiada, ou seja, eram pobres, e assim considerados como passíveis de aplicação de medidas de proteção previstas no ordenamento vigente. Uma das medidas de proteção que mais representa a doutrina da situação irregular é a de
recolhimento para internação de tais indivíduos a instituições próprias para “proteção” destes. Considerada por muitos doutrinadores como medida basilar da doutrina da situação irregular, por considerar, tal doutrina, que a internação era uma questão de segurança nacional, como dito a seguir pelo professor Arantes:
"No Brasil, sempre sob a égide de tais filosofias, a questão da criança e do adolescente, na reforma de 1979, foi tratada sob a óptica de segurança nacional e daí nasceram as FEBENS e a FUNABEM, que tinham como eixo a política de centralização das decisões e das execuções, da segregação dos menores em situação irregular, do monopólio estatal no trato da questão, e principalmente, dos muros contendores."
Sendo assim, pode-se definir que para se enquadrar no conceito de estar em situação irregular, bastava que a criança ou o adolescente praticasse uma conduta prevista como infração a lei penal, sofresse maus-tratos por parte de seus familiares, ou até mesmo por estar em situação de abandono.
2.2 Doutrina da proteção integral
Com os adventos das convenções internacionais, como a Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia das Nações Unidas em 20 de Dezembro de 1959, inclusive, sendo ratificada pelo Brasil, começava-se a adotar um entendimento diferenciado sobre o tratamento a ser adotado para garantia dos direitos das crianças, em
âmbito internacional. Entendimento este que viria a ser à base de criação da doutrina da proteção integral. Porém, indo de encontro a tal entendimento, o Brasil, no ano de 1979, em que a Organização das Nações Unidas (ONU) estabelecia como o ano internacional da criança, reformava seu código de menores mantendo o entendimento contrário ao
proposto pela convenção à qual era signatário. Tal situação foi revertida somente após dez anos, por meio da realização da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, ocorrida no ano de 1989 na cidade de New York e adotada pela Assembleia das Nações Unidas em 20 de Novembro do referido ano. No Brasil sua aprovação se deu através do Decreto Legislativo nº 28, de 14 de Setembro de 1990 e promulgado pelo Decreto nº 99.710, de 21 de Novembro de 1990. Sendo assim, não poderia ser aceitável a manutenção da doutrina da situação irregular em nosso ordenamento pátrio, sendo
esta, superado pela doutrina da proteção integral.
A doutrina da proteção integral, diferentemente da anteriormente adotada, prestigia a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e merecedores de tratamentos prioritários e específicos, devido ao seu estado de desenvolvimento. Não aceitando mais, por parte do Estado e de toda sociedade, a falta de responsabilidade para com a colaboração para suporte e amparo para tais indivíduos. Rompendo-se de vez com o tratamento adotado historicamente em relação à criança e ao adolescente no Brasil, como explicita o nobre doutrinador Liberati:
"Essa mudança é significativa, pois considera, a partir de agora, que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento e sujeitos de direitos, independentemente de sua condição social e a lei deverá respeitar essa
condição peculiar, características singular desses sujeitos, que, até então, tinham direitos, mais que não podiam exercê-los, em face de sua pouca inserção social e pela submissão incondicional ao poder familiar. Nesta perspectiva, crianças e adolescentes são os protagonistas de seus próprios direitos."
Como o próprio nome diz, a doutrina da proteção integral se destaca por sua amplitude de proteção, adotado no tocante aos direitos da criança e do adolescente. Atuando não somente em casos em que tais indivíduos estejam em situação de risco, mas sim, em todas as situações relacionadas a estes. Sempre de forma preventiva e protecionista, eimpondo tais obrigações àsociedade, família e ao Estado.
2.2.1 Da Constituição Federal de 1988
A doutrina da proteção integral passou a vigorar em nosso ordenamento somente após a Constituição Federal de 1988, considerada como a “Constituição Cidadã”. Passando esta a adotar de forma plena e integral a referida doutrina.
Posicionamento este que se mostra evidente através do legislador constituinte, ao elaborar o artigo 227 da referida constituição, que reza:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à Liberdade, e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."
Assegurando, assim, a criança e ao adolescente, proteção integral em relação à defesa de seus direitos. Porém, não somente o artigo 227 Constituição Federal de 1988, como também os seus parágrafos, e os artigos 6º, 228 e 229 formam o sistema constitucional de proteção à criança e ao adolescente. Sendo que, com exceção do art.6º, todos os demais artigos foram sabiamente dispostos em um capítulo especial, dando a devida dimensão da importância da tutela dos direitos da criança e do adolescente em matéria constitucional, como podemos verificar através do ensinamento dos Professores Rossato, Lépore e Cunha:
"Importante destacar que o art. 227 faz parte do Capítulo VII da Constituição Federal, que traz, além da proteção à criança e ao adolescente, preceitos disciplinadores de direitos relativos à família e ao idoso, o que reflete as
transformações sociais ocorridas nos últimos anos que impulsionaram tutelas específicas a determinados grupos e instituições sociais."
A importância da Constituição Federal para o reconhecimento dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes se mostra notória, pois, quis o legislador constituinte aderir a mudanças irreversíveis que vinham ocorrendo em plano internacional. Por este motivo adotou-se a doutrina da proteção integral no tocante a matéria que trata desses seres em desenvolvimento. E, a partir deste momento, iniciavase uma nova e promissora era para estes “sujeitos de direitos”.
2.2.2 Do Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente, mais conhecido como ECA, foi instituído pela Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990. Vindo este para materializar a doutrina da proteção integral prevista na Constituição Federal brasileira. Por meio de seu artigo 4º, o qual dispõe:
"Art. 4º. É dever da Família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária."
O referido estatuto tipifica todo o conceito de proteção ampla, e divisão de responsabilidades para salvaguardar os direitos da criança e do adolescente. Foram descentralizadas as políticas de atendimento, passando-se a atuar na esfera municipal. Sendo instituídos os Conselhos tutelares, implantando-se uma política de colaboração mútua entre governo e sociedade civil e tendo por objetivo alcançar a proteção máxima desses seres em desenvolvimento.
Observa-se que, com o advento de sobreposição de doutrinas, sendo a da situação irregular superada pela da proteção integral, todos passam a compreender a criança e o adolescente como sujeito de direito, e merecedores de um tratamento diferenciado e especial13. A partir de então era deixado de lado à política de recolhimento pelo simples fato de estado de miséria e passa-se a adotar uma política de responsabilização pelo ato infracional praticado. O Estatuto prevê que os jovens (dos 12 anos completos a menores de 18 anos) que praticarem ato que afrontasse o ordenamento
jurídico, na seara penal, a este será imposta medida socioeducativa. Já a criança de até 12 anos incompletos, caso pratique um ilícito penal, a esta será imposta somente uma medida protetiva, prevista no referido estatuto.
Sendo assim, se mostra evidente que o Estatuto da Criança e do Adolescente veio para dar força coercitiva a doutrina da proteção integral e proporcionar uma verdadeira revolução cultural e comportamental no tocante ao posicionamento da
sociedade em relação a esses jovens em desenvolvimento. Também se faz necessário evidenciar, o ensinamento do professor Saraiva, o qual diz: “Não se pode negar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu no país um sistema que pode ser definido como de direito penal juvenil”.14Sendo assim, pode se dizer que o referido Estatuto vem
tanto para assegurar direitos, como para aplicar sanções, diferentemente do imaginário criado pela sociedade de um estatuto brando e absolutamente protecionista.
3 Ato infracional e responsabilização
Primeira consideração a ser feita sobre este tema é que a criança ou o adolescente nunca comete crime, e sim ato infracional. Sendo sua responsabilização prevista por lei especial que os tutelam, como reza a Constituição Federal de 1988. Assim sendo, serão analisados os aspectos acerca da forma de enquadramento legal da criança e do adolescente que violar a lei penal vigente, e a distinção de tratamento entre estes dois agentes. Devido suas diferenciações de
tratamento como bem ensina:
"A criança autora de ato infracional não esta sujeita à aplicação de medidas socioeducativas (relacionadas no art. 112, do ECA), mas apenas a medidas de proteção (relacionadas no art. 101 do ECA), que deverão ser aplicadas pelo
Conselho Tutelar, juntamente com medidas específicas destinadas aos pais ou responsável."
3.1 A inimputabilidade penal da criança e do adolescente
Diante do caminhar da evolução histórica promovida na seara jurídica da tutela das crianças e dos adolescentes, como já mencionado, optou o constituinte originário por abraçar por completo a doutrina da proteção integral. Desta forma foi adotada em nosso ordenamento jurídico pátrio a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos baseada no critério cronológico e absoluto. A tipificação deste entendimento tem como fulcro legal os artigos 228 da Constituição Federal, Art. 27 do Código Penal e o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais dispõem:
"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial."
"Art. 27. Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial."
"Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta lei."
Ante o acima exposto, fica claro a impossibilidade de se imputar fato tipificado como crime, ou até mesmo contravenção penal aos menores de dezoito anos. Estando este sobre uma espécie de tratamento jurídico diferenciado caso venha a
cometer alguma infração penal, sendo sua conduta tipificada como ato infracional e não como prática de crime.
Apesar de se considerar inimputáveis os menores de dezoito anos existe uma distinção do tratamento jurídico adotado no caso de cometimento de ato infracional por menores de doze anos (crianças) e aqueles com doze anos completos e menores de dezoito anos (adolescente). Como observado no seguinte ensinamento:
"[...] caso praticado o ato infracional enquanto o agente tiver idade inferior a 12 (doze) anos, será tratado como criança mesmo após completar esta idade (estando assim sujeito a atendimento pelo Conselho Tutelar e a medidas unicamente protetivas, cf. arts. 105 e 136, inciso I, do ECA), e se praticado enquanto o agente tiver idade entre 12 (doze) e 17 (dezessete) anos, será tratado como adolescente [...]"
Sendo assim, de acordo com as normas jurídicas atuais e vigentes em nosso país, nenhuma criança ou adolescente será objeto de persecução penal do Estado. Ficando estas sobre a tutela de medidas protetivas e socioeducativas.
Outro ponto importante a se destacar sobre o referido tema é o da aplicação das medidas socioeducativas aos adolescentes ao prazo máximo de até os vinte e um anos. Desde que tenham cometido ato infracional enquanto inimputáveis. Apesar de que, pode o juiz ao término deste prazo aplicar medida de internação em manicômio
judiciário caso entenda que tal indivíduo não esteja em condições psicológicas para se reintegrar à sociedade. Medida esta adotada em caso recente e notório do indivíduo conhecido como “Champinha” que ao completar os vinte e um anos de idade foi diagnosticado por profissionais da área da psicologia forense, como inapto a convivência social. Restando ao juiz a aplicação da referida internação. Cabe lembrar que para manutenção de tal medida deverá ser feita avaliações periódicas sobre a permanência ou não das condições que levaram a aplicação de tal medida. A criança e adolescente que praticar atos infracionais, após completar a maioridade e vierem a praticar crime ou contravenção penal, não serão considerados como reincidentes. Gerando os fatos praticados durante a fase de inimputabilidade, como mero histórico de maus antecedentes para fins de dosimetria da pena a ser aplicada pelo juiz, no ato da sentença.
4 Avaliação do sistema adotado pelo Brasil no tratamento dado a criança e ao adolescente em conflito com a lei
Nos tempos atuais, muito se questiona sobre a redução da maioridade penal. Devido as crescentes práticas de atos infracionais de natureza grave e às vezes até bárbaros, a opinião pública vem exercendo cada vez mais pressão em nossos legisladores para que diminuam a idade penal do menor adolescente para que este venha a responder penalmente como adulto.
Para que possa existir tal possibilidade deve se analisar tais alterações sobre a luz da Constituição Federal, e confrontar os entendimentos doutrinários neste sentido.
O que se fará a seguir, inclusive sobre a óptica do fator psicológico da criança e do adolescente frente às novas tecnologias em favor do seu discernimento.
4.1 A criança e o adolescente à luz da Constituição Federal de 1988
A Constituição de 1988 tem um papel crucial e marcante na história do tratamento jurídico para com a criança e o adolescente no Brasil. Pois foi este diploma legal que implantou em nosso ordenamento jurídico o importante princípio da proteção integral. Sendo que, diante de suas disposições restou claro tal adoção de princípio. Rompendo-se assim de vez com a doutrina da situação irregular, a qual se tornara incompatível com as disposições de nossa lei maior em matéria infanto-juvenil. Tamanha a importância dada pela Constituição Federal para com as crianças e os adolescentes, que as inseriram em seu título VIII intitulado “Da ordem social” e capítulo VII “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso” e VIII intitulado “Da ordem social”.24Demonstrando assim que estes indivíduos passariam a figurar como sujeitos de direitos, e não mais como meros objetos. E como será visto adiante, sendo tutelados de forma muito mais protetora do que outros indivíduos da sociedade devido à aplicação do princípio da proteção integral. Devido à adoção do referido princípio a criança e o adolescente terão prioridade absoluta na proteção de seus direitos. Sendo de responsabilidade de todos,manutenção e cumprimento de tais obrigações. Incumbindo ao Estado a obrigação de implantação de políticas para alcançar tais objetivos, como se pode ver a seguir no ensinamento do professor Moraes:
"O Estado, no cumprimento de sua obrigação constitucional, promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual de recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como a integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para
o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos."
Verifica-se que veio a “Constituição Cidadã” para assegurar de forma ampla os direitos da criança e do adolescente. Dispondo de forma assecuratória e mandamental para que outros diplomas legais dispusessem sobre o tema os dando efetividade. Tendo por exemplo a elaboração e aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente, por
meio da Lei 8.069/90. Tais disposições estão tipificadas nos artigos 227, 228 e 229 da Constituição
Federal de 1988. Além do que existem garantias constitucionais implícitas em relação às crianças e aos adolescentes. Sendo que a constituição ao prever a garantia de direitos individuais abrangerá também os direitos infanto-juvenis. Demonstrando-se assim como verdadeira “Constituição Cidadã” no tocante a tutela das crianças e dos adolescentes.
4.2 O artigo 228 da Constituição Federal como cláusula pétrea
Polêmico ponto de discussão sobre a possibilidade ou não da redução da maioridade penal em nosso ordenamento jurídico, encontra-se acerca da análise e interpretação do artigo 228 da Constituição Federal como sendo esta cláusula pétrea.
Doutrinadores de renome no mundo jurídico se posicionam de forma diversa sobre o assunto. Sendo que, para aqueles que entendem como sendo tal artigo cláusula pétrea, argumentam, em sua grande maioria, que o parágrafo 4º, art. 60 da Constituição Federal e suas alíneas não devem ser interpretados como rol taxativo, mas sim como rol
exemplificativo. Devendo-se fazer uma análise de forma sistematizada de toda a Constituição, e dessa forma estender tais garantias a todos os direitos e garantias individuais nela previstos. Neste sentido destaca-se o ensinamento do professor Moraes:
"Entende-se impossível essa hipótese, por trata-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 288 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e adolescente em não serem submetidos à persecução penal em
juízo, tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com consequente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos, pois, de que essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em
juízo. Assim, o art. 288 da Constituição Federal encerraria hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do art. 5º, cuja possibilidade já foi declarada pelo STF em relação art. 150, III, b (Adin nº 939-7/DF –
conferir comentários ao art. 5º, § 2º), e, consequentemente, autêntica cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, IV (“não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias individuais”)."
Entre outros doutrinadores que entendem dessa forma aponta-se o posicionamento do professor Delmanto, o qual diz:
"Tema constante dos debates políticos é o da redução da maioridade pena, o que, a nosso ver, seria um grave equívoco de nosso legislador. Não obstante a maioridade penal esteja incluída em uma das chamadas “cláusulas pétreas”
do art. 5º da Magna Carta, mas, sim, em seuart. 228, o marco dos 18 anos deve ser prestigiado, sobretudo em um País como o nosso em que o abismo social é um dos maiores do mundo, sendo os nossos infantes explorados mediante toda sorte de agruras, como a de pedir esmolas em faróis até altas horas da noite, vivendo em favelas sem um mínimo de dignidade e, sobretudo, sem qualquer perspectiva de ascensão social."
Em contrapartida, uma considerável parcela da doutrina entende que devido o legislador constituinte ter disposto de tal artigo no capítulo intitulado “Da Família, da criança, do adolescente e do idoso”, o artigo 228 da Constituição federal não estaria acobertado pelo disposto no § 4º, art. 60, do referido diploma legal. Desta forma, não sendo considerada “cláusula pétrea”. Pois se assim o quisesse, teria o legislador tratado da referida matéria junto com as demais garantias e direitos individuais. Corroborando com tal entendimento, esta o ensinamento do professor Nucci, o qual segue:
"[...] pela primeira vez, inseriu-se na Constituição Federal matéria nitidamente pertinente à legislação ordinária, como se vê no art. 228: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial”. A única via para contornar essa situação, permitindoque a maioridade penal seja reduzida, seria através de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a
responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5.º, CF)."
Ainda segundo o referido doutrinador, é inviável a adoção da tese de que existem direitos e garantias humanas fundamentais dispersas na Constituição Federal. E para fundamentar tal afirmação, o mesmo argumenta:
"Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltas em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4.º, IV,
CF, pois sabe-se que há “direitos e garantias de conteúdo material” e direitos e garantias de conteúdo formal”. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para
transformá-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente. É o caso da proibição de identificação criminal para o civilmente identificado ou mesmo pelo julgamento pelo tribunal do júri, que são garantias fundamentais apenas porque foram colocados dentro do art. 5.º, embora não façam parte de direitos internacionalmente
reconhecidos como fundamentais como diz Pontes de Miranda, os supra – estatais, aqueles que procedem do direito das gentes, o direito humano no mais algo grau (apud Guilherme de Sousa Nucci. Júri – Princípios
constitucionais. p. 22)."
Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentindo material (não há notícia de reconhecimento global nesse prisma), também não o é em sentido formal. Assim, não há qualquer impedimento
para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição.29 Outro doutrinador que defende o posicionamento favorável à possibilidade de alteração via proposta de emenda à constituição, do art. 228 da Constituição Federal, é o professor Lenza, que interpreta de forma inteligente o posicionamento e ato volitivo adotado pelo legislador constituinte sua real intenção. Ao criar e dispor a norma em análise em capítulo próprio e específico.
Fundamenta este doutrinador que mesmo que não se entenda como suficiente a interpretação da disposição da norma na Constituição Federal como fator suficiente para corroborar tal tese, resta afirmar que mesmo assim não haveria
inconstitucionalidade em tal alteração, e assim o faz pelos seguintes fundamentos:
"[...] concluímos ser devidamente possível à redução da maioridade penal de 18 para 16 anos, já que o texto não admite a proposta de emenda (PEC) que tenda a abolir o direito e garantia individual. Isso não significa que, como já
interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada. O que não se admite é reforma que tende a abolir, repita-se, dentro de um parâmetro de razoabilidade. Reduzindo de 18 para 16 anos o direito à inimputabilidade, visto como
garantia fundamental, ela não deixará de existir, e eventual modificação encontrará, inclusive coerência com a responsabilidade política de poder exercer a capacidade eleitoral ativa (direito de eleger) a partir dos 16 anos."
Importante observar que, apesar de atualmente a corrente majoritária penda para a impossibilidade de alteração do art. 228 da Constituição Federal, se demonstram fortes os argumentos de doutrinadores de renome na seara jurídica em sentido contrário. Também nesse sentido, entende-se plenamente possível a admissibilidade de alteração
do referido artigo, desde que a citada alteração não venha a abolir de forma integral, direitos e garantias fundamentais. Como dispõe o próprio art. 60, § 4.º, em sua alínea IV.
4.3 Das propostas de emenda a Constituição Federal sobre a redução da menoridade penal
Devido ao grande clamor social, em sua maior parte, provocado pelas notícias sensacionalistas advindas de uma parcela da imprensa nacional, vários são as propostas de emenda constitucional tramitando no Congresso Nacional tendo por matéria a redução da maioridade penal. Alterando-se assim o art. 228 da Constituição Federal tido por muitos como cláusula pétrea.
Recentemente, foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) a proposta de emenda constitucional nº 33/12 de autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira, que tinha por objetivo reduzir a maioridade penal de 18 para 16 anos para os adolescentes que praticassem crimes tidos por hediondos, ou múltiplas reincidências em crimes de lesão corporal grave ou roubo qualificado.
Paulatinamente, tais propostas veem sendo refutadas devido o entendimento de que não se pode reduzir a maioridade penal, por ser o art. 228 da Constituição de caráter imutável. O que não se mostra verdadeiro, conforme sustentado e fundamentado no item anterior do presente trabalho.
Porém, entre todos os projetos de emenda a constituição, o que se apresenta como sendo a mais coerente e com maior possibilidade de ser aprovada, devido sua melhor estruturação e tese jurídica, é a proposta de emenda a constitucional número 321/2001 de autoria do então Deputado Sr. Alberto Fraga. A qual segue:
"PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 321, 2001. (DO SR. ALBERTO FRAGA E OUTROS)
Dá nova redação ao art. 228 que versa sobre a maioridade penal. (APENSE-SE À PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 171,DE 1993)
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art.60, § 3.º, da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto Constitucional.
Art. 1º. O artigo 228 passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 228. A maioridade penal será fixada, devendo ser observados os
aspectos psicossociais do agente, aferido em laudo emitido por junta de saúde
que dentre outros quesitos avaliará a capacidade de se autodeterminar e de
discernimento do fato delituoso.” (NR)
Art. 2º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação.31"
Ainda sobre a referida propostas, cabe-se analisar um breve trecho de sua justificativa:
"Aliado a evolução natural por que passa a sociedade, inegável também que o jovem de hoje, em relação àpercepção do mundo que o cerca e dos fatos do mundo que o cerca e dos fatos que o envolvem também avançou. Não
podemos conceber que um jovem de dezessete anos possa praticar um crime dos mais bárbaros e como verdadeiro algoz, esquivar-se sob a evasiva de ser menor de idade, de não ter a capacidade de compreender o que cometeu.
Ao propormos uma modificação acerca da capacidade penal, pretendemos ajustar os fatos de acordo com a sanção devida, adequar o momento à realidade, sem querer permanecer eternamente inerte diante de um quadro
que sem acréscimos podemos classificar como injusto e demagógico."
O entendimento da proposta de emenda constitucional supracitado se mostra mais plausível, devido ao tratamento que se da à referida alteração. Pois esta não visa somente a simples redução do marco etário, mas sim a substituição do critério de avaliação adotado. Migrando-se do critério puramente biológico e inflexível, para o critério biopsicológico, abrindo possibilidade para relativização e análise subjetiva do caso concreto.
Crítica a ser feita sobre a referida proposta é que não há distinção de tratamento entre crianças e adolescentes. Sendo que, tal medida é descabida para a criança devida sua tenra idade e levar-se em conta que atualmente tais indivíduos estão sujeitos somente à proteção do estado, sendo a pena de prisão um “salto” exagerado
para com estes.
Por fim, importante citar que a PEC 321/2001 encontra-se apensa a PEC 171/93 aguardando seu tramite para votação no Congresso Nacional.
4.4 A evolução do desenvolvimento psicológico da criança e do adolescente frente às novas fontes tecnológicas de informação
Diante dos novos adventos tecnológicos e do turbilhão de informações proporcionadas pela internet, onde as crianças e adolescentes são os mais assíduos adeptos dessa nova gama de fonte de conhecimento, torna-se questionável a manutenção do critério adotado por nossos legisladores para fundamentar a inimputabilidade dos
infanto-juvenis.
Tal entendimento se mostra em descompasso com a realidade fática de nossas crianças e adolescentes. Pois nos dias atuais, verifica-se cada vez mais a precocidade no tocante ao discernimento da criança e do adolescente frente as mais diversas situações impostas pelo cotidiano. Uma vez que seria atentar contra a própria capacidade evolutiva no tocante a inteligência de tais seres, se colocando contrário a este entendimento. Ao passo que fica claro o atraso do Direito em relação a tal desenvolvimento experimentado pela criança e pelo adolescente.
Se comparar as crianças e os adolescentes de décadas passadas (contemporâneas à adoção do entendimento de que estes indivíduos não possuem a capacidade de se determinar diante do caráter ilícito do fato, se valendo do critério puramente biológico) em relação com as dos tempos atuais, verifica-se que houve grande evolução em sua capacidade de discernir e se posicionar diante de inúmeras situações no convívio social.
Ademais, sobre a psicologia infantil e diante de pesquisas realizadas por tais profissionais, demonstra-se evidente a importância e o ganho para com o desenvolvimento da capacidade de discernimento, advindos principalmente das vastas possibilidades de recursos informativos disponibilizados pela internet. onforme demonstrado a seguir em estudo sobre o uso da tecnologia para aprendizado de crianças e adolescentes:
"As vantagens e oportunidades que as Redes das Redes oferecem são evidentes. Em todo o mundo, os mais jovens utilizam cada vez mais a internet como uma fonte de informação, comunicação, socialização e entretenimento. A internet permite aos jovens cultivar pontos de vista e oferece um acesso à informação mais igualitária.
Apesar das vantagens da internet serem sobejamente conhecidas, consideraseaqui oportuno destacar uma das principais oportunidades com que a Rede nos brinda e que tem, todavia, um longo caminho a percorrer: a oportunidade
educativa."
O que se percebe, é a real importância das novas tecnologias para o desenvolvimento das crianças e jovens atuais se tornando a era tecnológica divisor de águas para formação do fator psicológico de nossas crianças e adolescentes. Além do mais, trata-se de um caminho sem volta, onde cada vez mais, e de forma cada vez mais
precoce, acabam nossos infantis-juvenis sendo “bombardeados” por uma imensa quantidade de informações. Como bem citado na conclusão do trabalho supracitado, o qual segue:
"Nesta reflexão acerca da utilização dos novos meios de tecnologia disponíveis na sociedade moderna, mais especificamente a internet e os telemóveis pelas crianças e jovens, concordamos que cada vez mais e mais
cedo as crianças tem acesso a estes mesmos meios e com isso um fácil acesso a mais variadíssima informação sendo pedagógica/curricular ou geral relativamente a assuntos do dia-a-dia que todos os dias acontecem na nossa
sociedade e que também constituirão fontes de aprendizagem para estas mesmas crianças."
Ademais, tem que se observar que é obrigação do direito se atualizar frente à evolução da sociedade. Para que não corra o risco da perda de sua credibilidade e confiança, na efetivação da justiça. Conforme demonstrado em crítica realizada pelo professor Nucci, sendo ela:
"De fato, não é a redução da maioridade que poderá o problema do incremento da prática delitiva no País, embora seja recomendável que isso seja feito para adaptar a lei penal a realidade. O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer, sem poder conduzir-se de acordo com esse entendimento."
Deixando-se de lado a questão da possibilidade jurídica da redução da maioridade penal, se mostra irrefutável, pelo acima exposto, a evolução dos recursos e por consequência, do próprio discernimento sofrido pelas crianças e adolescentes ao longo da história moderna. Colocando-se assim em “xeque” o atual sistema de avaliação da
compreensão do caráter ilícito do fato, adotado pelo legislador pátrio. Ou seja, o puramente Biológico.
5 Da adoção do critério biopsicológico para avaliação da culpabilidade da criança e do adolescente em conflito com a lei
Como já citado anteriormente, se mostra crescente o números de crianças e adolescentes envolvidos com práticas criminosas. Não somente colocando em risco a sociedade, mas tendo por principais vítimas elas próprias.
Diante desta situação fática, não pode o Direito, na condição de pacificador social e guardião da proteção das crianças e dos adolescentes, se omitir. Devendo este procurar solução para a presente questão. E em sua grande maioria, a proposta é sempre a de se reduzir a maioridade penal.
No que pese os que são favoráveis e os que são contrários a tal medida. Neste capítulo se analisará uma segunda alternativa, a substituição do critério biológico (atualmente adotado) pelo biopsicológico, assim como os tratamentos adotados no presente caso em legislações alienígenas. Entendendo-se que tal critério seja melhor aplicável a realidade dos dias e dos jovens atuais, como a seguir se demonstrará.
5.1 Do direito comparado
Para adoção do tratamento jurídico à determinada situação, deve-se observar a realidade sociocultural, econômica e os costumes onde estas serão aplicadas não se devendo realizar comparações entre sociedades totalmente distintas uma das outras, porém, cabe salientar os posicionamentos de países estrangeiros sobre o referido tema
para que possamos avaliar e compreendê-los melhor para que se cabível, utilizar-se de tais sistemas ou entendimentos adotados, mesmo que somente em partes.
Sendo assim, será demonstrado um comparativo entre diferentes países sobre a idade de responsabilidade penal de jovens e de adultos. Diante de estudos realizados pela UNICEF da comparação de tratamentos adotados por cinquenta e quatro países, teve por resultado uma tabela representando estes dados, e dispostos no site do Ministério Público do Estado do Paraná (FONTE: http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=323.
Acessado em: 12/05/2014.).
Inúmeras nações se valem do critério de avaliação do discernimento para se aplicar a medida cabível ao caso específico. Fazendo-se uma análise caso a caso, de forma subjetiva. Vários países se valem de um sistema de aplicação da responsabilidade penal valorando a idade de acordo com a natureza do crime cometido.
Esses Países são: Bélgica, Canadá, Colômbia e China. Outros países adotam o Sistema de Jovens Adultos
para valoração da responsabilidade penal. Sistema este que, dentro de uma faixa etária pré-estipulada, dependendo da avaliação do discernimento pode-se aplicar as normas impostas aos juvenis. Estes Países são: Alemanha, Escócia, Espanha, Estônia, Grécia, Itália, Países Baixos, Polônia, Portugal, Romênia, Suécia, Suíça e Turquia.
O modelo mais interessante é o sistema adotado pela França onde dentro de uma pré-determinada faixa etária (dos 13 aos 18 anos) existe uma presunção relativa de inimputabilidade penal reduzindo-se a idade para responsabilização penal de acordo com o caso específico.
Evidente, se faz necessário demonstrar que o Brasil ao adotar um sistema inflexível se mostra em descompasso ao entendimento de várias nações, pois, independentemente do sistema adotado, em sua grande maioria, existe uma forma de se valorar subjetivamente a situação fática. Desta forma traz assim maior justiça ao caso concreto.
5.2 Da adoção do critério biopsicológico e sua forma de inserção e aplicação em nosso sistema jurídico
No sistema jurídico atual, o critério adotado para aferição da culpabilidade do agente é em regra o critério Biopsicológico, tipificado pelo art. 26 do Código Penal. Porém, se apresenta como exceção àregra a adoção do critério puramente biológico para abalizar a culpabilidade da criança e do adolescente, considerando tais indivíduos como
mentalmente incapazes.
Sobre tal critério, doutrina o renomado professor Delmanto:
"[...] o CP estabelece, neste art. 27, a presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de 18 anos. Tal presunção obedece a critério puramente biológico, nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento. Ela
se justifica, pois o menor de 18 anos em geral não tem personalidade já formada, ainda não alcançou a maturidade de caráter. Por isso, o CP presume sua incapacidade para compreender a ilicitude do comportamento e para receber sanção penal. Trata-se, evidentemente, de um critério artificial mediante o qual a pessoa passa a ser, de um dia para o outro, imputável."
Apesar de ser o critério adotado pela legislação vigente, a de se fazer uma crítica a tal entendimento. O referido critério trata de forma simplesmente igualitária e indiferente todos os indivíduos sobre sua análise, sem ao menos avaliar as particularidades subjetivas do agente, sendo elas positivas ou negativas.
Impossível pensar no direito como um ramo das ciências exatas. Pois é justamente o que tal critério impõe às nossas crianças e adolescentes. Uma análise fria, e desprovida de valoração humana. Sendo inimaginável se admitir que durante 17 anos, 364 dias, 23 horas, 59 minutos e 59 segundos, esse ser não era mentalmente apto para se
determinar frente à sociedade, e, como em um passe de mágicas, um segundo após este lapso temporal passe este mesmo indivíduo a adquirir todo o discernimento do mundo. Podendo inclusive recair todo o peso da persecução penal Estatal sobre seus ombros.
Demonstra-se notório a motivação para a adoção de tal critério, pois aqueles que defendem a corrente de um sistema onde a maioridade penal é pautada por um critério absoluto e imutável, este seria o único que lhes daria guarita.
O que não ocorre com o critério biopsicológico, pois este é junção dos dois critérios, sendo eles o biológico e o psicológico. E tendo por objetivo avaliar tanto a questão biológica do agente quanto à psicológica, para verificar se tal indivíduo tem condições de entender e se determinar de acordo com o fato praticado.
Quem bem diferencia tais critérios em seus ensinamentos é o professor Nucci, o qual diz:
"No Brasil, em lugar de se permitir a verificação da maturidade, caso a caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos. Por outro lado, os critérios para averiguar a inimputabilidade, quanto à
higidez mental, são os seguintes:
a) biológico: leva-se em conta exclusivamente a saúde mental do agente, isto é, se o agente é, ou não, doente mental ou possui, ou não, um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A adoção restrita desse critério faz com que o juiz fique absolutamente dependente do laudo pericial;
b) psicológico: leva-se em consideração unicamente a capacidade que o agente possui apreciar o caráter ilícito do fato ou de comportasse de acordocom esse entendimento. Acolhido esse critério de maneira exclusiva, torna-se o juiz a figura de destaque nesse contexto, podendo apreciar a imputabilidade penal com imenso arbítrio;"
c) biopsicológico: levam-se em conta os dois critérios anteriores unidos, ou seja, verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinasse de acordo com esseentendimento. É o princípio adotado pelo Código Penal, como se pode vislumbrar no art. 26. Constitui, também, o sistema de outras legislações como a espanhola, ressaltando Enrique Esbec Rodriguez que o perito se pronuncia sobre as bases antropológicas e o juiz sobre a imputação subjetiva. Logo, não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreensão do ilícito, ou determinação segundo esse conhecimento, a época do fato (Psicología Forense Ytratamiento Jurídico legal de ladiscapacidad. p.118 a 119)."
Diante deste entendimento, há de se compreender que a adoção do critério biopsicológico se mostra mais condizente com os tempos atuais no tocante a tutela da criança e do adolescente. Como visto no item anterior, nossos infanto-juvenis não são mais os mesmos de tempos atrás, onde eram em sua grande maioria desprovida de
acesso a informação e por consequência lhes faltava discernimento. Hoje, assim não se pode mais afirmar.
5.2.1 Forma de aplicação do sistema biopsicológico no ordenamento infanto-juvenil brasileiro
Por consequência de todo o tema pesquisado no presente artigo, entende-se que a adoção do critério biopsicológico pela Constituição Federal, em relação à tutela dos adolescentes em conflito com a lei, ou seja, aqueles entre os doze anos completos e menores de dezoito anos seja a forma ideal para se solucionar o
embate travado pela sociedade em relação à redução ou não da menoridade penal. Sendo este critério inserido em nosso ordenamento pátrio pela via de proposta de emenda à constituição, como já demonstrado ser plenamente possível.
Assim sendo, para se adotar o critério biopsicológico no sistema jurídico infantojuvenil, se realizaria a seguinte alteração na Constituição Federal:
"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos. Salvo, na seguinte hipótese:
§ 1º Os maiores de doze e menores de dezoito anos, gozam de presunção relativa de inimputabilidade, sendo de atribuição do Estado, na figura do Ministério Público, demonstrar a capacidade de discernimento do agente de
compreender e se determinar de acordo com o caráter ilícito do fato.
a) ao adolescente que restar demonstrado a sua imputabilidade penal de acordo com o paragrafo anterior, será concedido no mínimo redução de ¼ da pena base, em relação ao aplicado ao adulto que praticou o mesmo tipo penal;
b) deverá o adolescente tido por imputável, cumprir pena em local distinto dos adultos. Separando-os de acordo com seu grau de periculosidade e reincidência em práticas criminosas, de cada agente;
§ 2º Deverá a legislação geral e especial se adequar as normas dispostas nesse artigo."
Aplicando-se tal alteração ao art. 228 da Constituição Federal, se chegaria a uma solução equilibrada e justa em relação aos infanto-juvenis em conflito com a lei. Pois, se assim o fosse, estaria o Direito caminhando lado a lado com os avanços e anseios da sociedade. Demonstra-se coerência no tocante ao rompimento para com o critério puramente biológico, pois, se entende este por superficial, incompleto e inflexível, não trazendo solução em situação fática no caso concreto, de forma justa.
Pois, entende-se o Direito como ciência dos homens, e sendo o homem ser tão complexo, se denota tal critério limitado diante dessa complexidade.
6 Considerações finais
Diante do estudo desenvolvido ao decorrer do presente artigo, conclui-se que o critério biológico não se apresenta como melhor solução para abalizar a culpabilidade do adolescente em conflito com a lei. Estando este em descompasso com a realidade de nossos adolescentes em tempos atuais. Pois, se à época da adoção de tal
critério estes eram desprovidos quase que em sua totalidade de incapacidade de discernir diante de determinados fatos, hoje se faz notório, até mesmo ao homem médio, que tal entendimento não mais se coaduna com realidade fática dos adolescentes contemporâneos. Sendo estes respaldados por uma gama imensurável de informações
advindas de novas tecnologias, o que se demonstrou comprovado até mesmo por profissionais da área da psicologia infantil como fator inovador e capaz de provocar em tais seres um ganho notório em seu discernimento, e na forma como estes se relacionam no meio social.
Além de que, se mostra tal critério incoerente ao considerar de forma absoluta a idade do agente, para assim adotar o marco etário como sendo a zona limítrofe da imputabilidade, pois este instituto considera mentalmente incapaz um indivíduo em determinado segundo, e no segundo posterior o atribuí total discernimento, e, por consequência, a responsabilidade. Desta forma, recaindo-se sobre este, a persecução penal promovida pelo Estado coator, não nos parecendo tal entendimento o mais plausível.
Nota-se que se menciona o adolescente e não a criança, pois, a de se entender que atribuir pena de prisão a uma criança menor de doze anos é irmos contra o bom senso, porque na prática, as crianças envolvidas em práticas criminosas são exceções à regra. Concordando-se com o entendimento de que, para estes indivíduos a melhor medida é a protetiva, já prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Obstante tal entendimento, de influência da pressão social, entendemos que o Direito deve acompanhar e suprir as demandas sociais de acordo com suas evoluções. O que não se evidencia no caso em tela. Pois, na prática verifica-se, não mais como exceção e sim como regra, ações de adolescentes providos de porte físico equiparado ao
de um adulto, tomada de decisões em meio à ação delituosa, se apresentando como mentores e líderes de tais ações. O que se distancia, e muito, do conceito deadolescentes imaginado pelo legislador em séculos atrás, ao refletir sobre a necessidade de proteção absoluta para os mesmos.
Ante o exposto, entende-se como maior vítima da adoção absoluta do critério puramente biológico impondo ao adolescente a inimputabilidade penal, como não sendo a sociedade, mas sim o próprio adolescente. O que se verifica na prática é que o legislador constituinte ao adotar a presunção absoluta de inimputabilidade penal no art. 228 da Constituição Federal de 1988, entendendo estar agindo de acordo com os preceitos da doutrina da proteção integral, na realidade acaba por atentar contra esta. Porque é notório e de conhecimento geral, que o criminoso habitual adulto e as
organizações criminosas acabam por nutrir interesse pelo adolescente justamente por esta garantia facultada ao mesmo pela lei. Sendo que com esses indivíduos, sobre os quais não recai o mesmo rigor legal, fazendo parte de seus esquemas criminosos ficafácil colocá-los à frente de certas situações para desqualificar a conduta delitiva dos maiores do bando, ou dupla. Colocando os menores em situações de risco como, por exemplo, de execução de desafetos da quadrilha; acerto de contas devido ao tráfico de entorpecentes; porte ilegal de armas e até mesmo de entorpecentes, entre outras
inúmeras situações de prática delitiva.
O que se pretende demonstrar com o acima exposto é que não podemos tratar todo e qualquer adolescente de forma una, pois se distingue, e muito, o adolescente que, por exemplo, foi criado em um ambiente familiar, não tendo contato direto com o crime, as drogas e outros malefícios, em comparação ao adolescente que devido nossas mazelas sociais e escolhas feitas por este, tem sua formação comportamental forjada sobre os moldes das práticas criminosas. Pois este é o único ambiente que lhe aceitou e lhe deu guarita. Sendo desta forma injusta e não isonômico o
tratamento igualitário entre os mesmos. O fim trágico dos adolescentes que trilham pela vida delitiva, a nosso ver, se dá por conta dessa presunção absoluta de inimputabilidade. Pois se houvesse a possibilidade do menor responder como adulto, que interesse poderia ter este bando em um individuo menos experiente e intimidador, que responderia da
mesma forma que ele, criminoso adulto?
O que se evidencia é que ao se atribuir a certeza da irresponsabilidade penal aos adolescentes, acabou o Estado por entregá-los ao crime, seja ele organizado ou não. Indo-se de encontro ao pretendido pela norma como podemos observar na prática em nosso dia-a-dia.
Por fim, o fundamento que corrobora com nosso entendimento de que o critério biológico adotado pelo art. 228 da Constituição Federal fere o Princípio da Proteção Integral, é o de que existe, nesta situação, um conflito de direitos
fundamentais. Sendo que ao garantir o direito à liberdade de forma absoluta, acaba-se tentando contra o direito à vida dos adolescentes, ao deixá-los à mercê do crime, onde se sabe por meio das estatísticas que aqueles que ali ingressam, terão com certeza um curto prazo da mesma.
A solução para tal conflito seria a valoração do objeto tutelado, por cada um dos princípios em atrito. E, como nos parece incontroverso, o direito à vida se sobrepõe ao direito à liberdade. Sendo este o nosso posicionamento, e os fundamentos para a alteração do art. 228 da Constituição Federal, nos moldes delineados no presente artigo.
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