RESUMO
O presente estudo tem por objetivo averiguar vertentes práticas do Direito das Famílias de acordo com os preceitos trazidos pelo filme “Kramer vs. Kramer”, uma lendária ficção dramática que imita a vida real, adentrando no psicológico dos personagens e no mundo jurídico que maneira majestosa a fim de passar verdade ao telespectador. O conteúdo trazido detém relevância por fazer as pessoas refletirem sobre os sentimentos e necessidades dos filhos e sobre os estereótipos preconceituosos enraizados quando se fala em papéis a serem assumidos nos relacionamentos amorosos entre um homem e uma mulher. Trata brilhantemente das questões do divórcio e da guarda dos filhos menores, exaltando o que efetivamente importa na vida, se somente boas condições financeiras trazidas pelo trabalho árduo já é o suficiente para a felicidade.
Palavras-chave:
Direito Civil; Direito das Famílias; Dissolução de união conjugal.
1. Introdução
O filme em questão é uma grande obra de arte que por meio de seus talentosos atores traz problemáticas importantes de serem tratadas em qualquer época.
As questões do divórcio e do consequente reflexo no futuro dos filhos menores, entre outros aspectos, são situações que fazem refletir os dogmas da sociedade a partir de leis de cunho jurídico e força coercitiva e leis de essência religiosa, exigidas aos olhos dos tradicionais, gerando preconceitos se não forem cumpridas.
Os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração - liberdade, igualdade e fraternidade - deveriam ser seguidos mais ao pé da letra, sem que as pessoas fizessem julgamentos desnecessários sobre a vida alheia.
O divórcio é sim uma realidade necessária, até porque é impossível que se obrigue duas pessoas que não se amam mais a ficarem juntos somente pelas “aparências”.
Os artigos 731 a 734 do Código de Processo Civil de 2015 tratam sobre o divórcio e a separação consensuais, a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio. (BRASIL, Lei Federal n.º 13.105/2015).
Aconteceram longos debates e intensa divergência doutrinária e jurisprudencial se formou ao longo do ano de 2015 e deste corrente ano de 2016 sobre a manutenção do instituto da separação consensual pelo Código de Processo Civil de 2015, tudo em razão da mudança que ocorreu na redação do §6º, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, que passou a prever a dissolução da união conjugal somente pelo divórcio, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (BRASIL, Constituição Federal).
O artigo 1.571 do Código Civil de 2002 também previu apenas o divórcio:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
(...)
IV – pelo divórcio. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Na acertada opinião do ilustre doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves, deve-se pensar da seguinte maneira:
Estou seguro de que a manutenção do procedimento da separação judicial consensual no Novo CPC foi positiva, porque, sendo declarado pelo Supremo Tribunal Federal que a Emenda Constitucional não aboliu a separação judicial consensual, o sistema processual estará preparado para tal decisão, com um procedimento já consagrado. Por outro lado, caso a decisão seja no sentido de que não há mais separação no sistema jurídico pátrio, as normas procedimentais consagradas nos arts. 731 a 734 do Novo CPC passarão a ser aplicáveis somente ao divórcio, à extinção consensual de união estável e à alteração do regime de bens do matrimônio. (NEVES, 2016, p. 1.151).
Com isso, qualquer que seja a forma de dissolução matrimonial ou de união estável, os cônjuges podem e devem se afastar se houverem motivos para tal. Com filhos menores tudo ficará um pouco mais complicado e é preciso paciência e cuidado para que eles não sofram tantas sequelas emocionais, pois se sabe que se os pais sofrem muito durante essa transição de vida, as crianças e adolescentes sofrem da mesma forma.
Na pesquisa será utilizado o método de abordagem indutivo, pois seu fundamento consiste em procurar verdades gerais partindo de premissas particulares (casos individualizados), como o do filme em tela. Como técnica de pesquisa tem-se a revisão doutrinária e jurisprudencial.
2. Problemática do filme
Consiste em um filme estadunidense, de 1979, dirigido por Robert Benton, em que o casal de sobrenome “Kramer” (Ted e Joanna) se divorcia após 08 anos de casados e discute na Justiça a guarda do filho menor, de 07 anos, Billy.
Joanna se dedicava integralmente à família, só se via como mãe/esposa, sem qualquer individualidade, seu marido trabalhava demais, não dialogava e não dava nenhuma atenção à família, então resolveu sair de casa sem mencionar para onde ia e deixando o filho do casal com Ted, algo não tão comum na sociedade, ou seja, uma mãe sair sem rumo e deixar a criança com o pai.
Em meio a essa situação, Billy começa a ter problemas de relacionamento, ficando rebelde em alguns momentos e se considerando culpado pela separação e afastamento repentino da mãe.
Ted começa a se desdobrar para tentar atender às necessidades do filho, algo que até então ele não fazia, fato que o fez perder o emprego, pois não conseguiu conciliar suas obrigações no trabalho e em sua casa.
Ted compreende a emoção de ser pai, a necessidade de se amar e de ter responsabilidades com seu filho, as descobertas da paternidade e isso reflete diretamente em sua vida, tendo em vista que passar a dar valor aos sentimentos.
Após quinze meses Joanna reaparece, agora empregada e dona de si, para disputar a guarda de seu filho, após um encontro para comunicar que adentrou na Justiça solicitando aguarda do filho, inicia-se uma ferrenha disputa judicial, momento em que vemos como os advogados, por vezes, acabam acirando mais ainda o litígio, no velho esquema de disputa e de rivalidade, enfatizando-se o jogo de quem ganha e quem perde na disputa judicial.
Ao final, a mãe recebe da Justiça a guarda da criança. No entanto, ao observar o quanto que Ted mudou e o quanto seu filho ama o seu pai, acaba por preferir deixar acriança com o pai. Assim, entraram em um consenso, levando em consideração o que era melhor para o filho e a guarda ficou unilateralmente com o pai.
Ao término do filme mais um toque genial do roteiro, a cena final nos permiti acreditar na reconciliação do casal, fechamento brilhante de um filme igualmente iluminado.
O filme venceu o Oscar de 1980 em cinco categorias (melhor filme, melhor diretor, melhor ator, melhor atriz coadjuvante e melhor roteiro adaptado), venceu o Globo de Ouro do mesmo ano em quatro (melhor filme, melhor roteiro, melhor ator e melhor atriz), venceu o Prêmio David di Donatello em duas (melhor ator e melhor filme) e um especial para o ator mirim, venceu no Prêmio NYFCC (melhor filme, melhor ator e melhor atriz coadjuvante) e na academia Japonesa de Cinema na categoria melhor filme estrangeiro.
Em suma, um clássico que todo cinéfilo jurídico deve apreciar.
3. O chamado casamento “de aparências”
O casamento “de aparências”, ou “de fachada” é uma realidade ainda muito comum nas famílias. Ele subsiste pelo medo de dar um basta na relação e “destruir de vez” a estrutura familiar, enfrentando um novo mundo. Sair da zona de conforto requer capacidade de se sustentar sozinho emocionalmente, característica que nem todos possuem.
Incapacidade de compartilhar e superar problemas juntos através do diálogo; distância emocional; ausência de respeito e de paciência etc., são alguns dos problemas que podem surgir na relação a dois que, se não forem brevemente resolvidos, provavelmente gerarão prejuízos à autoestima e depressão.
Mesmo assim, alguns preferem mostrar aos outros o quanto o casamento é bem-sucedido, se esforçando para manter uma máscara que não lhes cabe, ao invés de tentar, efetivamente, recuperar a relação. O nosso próprio casamento é o único o qual devemos olhar, pensar se vale a pena ficar “preso” àquela pessoa.
É bom lembrar que, pelo menos em regra, não existem “príncipes encantados”, nem “contos de fadas” reais. Certos cônjuges exigem dos parceiros a perfeição, mas ela simplesmente não existe. Além do mais, não é possível mudar a essência do outro, cada um vai fazer o que acha que está certo e ponto final. Pode ceder um pouco aqui, outro pouco ali, para agradar, mas mudar a essência é bastante improvável que aconteça, pois a educação e os valores recebidos (ou a falta deles) já estarão bem alicerçados.
4. Impacto de uma união falida no desenvolvimento dos filhos menores
Uma união nitidamente falida gera graves efeitos para o futuro contexto social da criança/adolescente, como problemas de relacionamento (amoroso/amizade/no trabalho etc.); desgosto/hostilidade nas relações sociais; instabilidade emocional e insegurança, pois o filho convive em um ambiente que não é saudável ao seu crescimento.
A psicoterapeuta Carmen Cerqueira Cesar, em uma entrevista concedida ao site da UOL, opina que:
Muitos dizem querer manter o casamento por causa dos filhos, esperando que eles cresçam para se separarem. Esse pode parecer um motivo válido num primeiro momento, mas na minha experiência em consultório percebo que o argumento serve mais como uma desculpa para postergar a atitude, pois muitas vezes os filhos crescem e o casal não se separa. Então, conclui-se que o problema era outro. E se os filhos não sentem os pais realmente felizes, acaba sendo pior, pois o relacionamento se torna um mau exemplo. Pais felizes e realizados criam filhos felizes e capazes de se realizar. (CESAR, 2014).
Por mais dolorosa que seja uma separação, ela é preferível a ter que ver e ouvir a todo instante as brigas e discussões dos pais. O psicológico fica muito mais abalado nessa situação.
Alguns pais querem prejudicar, a todo custo, a pessoa com quem tanto se decepcionou, cometendo contra ela ataques constantes por intermédio do(s) filho(s), colocando-os contra seu outro genitor, tentando impedir até que se mantenha o contato depois da dissolução da união. Não é o que acontece no filme, porém o que se observa na praxe jurídica brasileira.
Em meio a essa situação, os filhos têm precisado do Estado para defendê-los dos próprios pais da prática da Alienação Parental, prevista em lei específica, a Lei nº 12.318/2010, instrumento valioso no combate a essa atitude covarde. As sanções vão desde simples advertência até a suspensão da autoridade parental.
A criança/adolescente tem direito a uma convivência pacífica tanto com a mãe, quanto com o pai, estejam eles morando juntos ou em casas separadas, ela não deve ser punida por nada que aconteça entre eles.
5. Força de uma dissolução conjugal na vida de uma criança/adolescente
Faz-se mister analisar, a partir desse momento, como se coloca o futuro contexto social da criança em meio a uma situação de divórcio dos pais, tendo-se que ter todo um cuidado especial de acordo com cada fase de desenvolvimento:
{C}· Crianças em idade pré-escolar: tendem a se culpar pela ruptura. Não entendem situações complexas e ficam confusas.
{C}· Crianças em idade escolar: é o caso de Billy, menino do filme em apreço. Sentem-se carentes, sozinhas. Manifestam depressões, transtornos, dificuldades na escola e de relacionamento. Pode haver maior agressividade e vontade de fugir de casa. Normalmente têm saudade do genitor que deixou o lar.
{C}· Adolescentes: se tornam reservados e distantes, ocultando seus sentimentos. Pode leva-los ao álcool e às drogas ilícitas, além de fazê-los procurar companhia para o início da vida sexual.
{C}· Na fase adulta o que se observa é que restam cicatrizes. As imagens da mãe, do pai e da má relação entre eles ficam para sempre na memória, atrapalhando na tomada de boas decisões. (ALDEIA, ano)
Algumas atitudes dos pais são terminantemente proibidas nessa fase a fim de que os traumas ao filho sejam minimizados, segundo a psicóloga clínica e psicoterapeuta Andréia Cavaca, devendo-se agir das seguintes maneiras:
– não discutir à frente dos seus filhos; – não prolongar eternamente o processo de divórcio (quanto mais rápido, melhor!); – não culpar as crianças da separação; – não se tornar demasiado permissivo (mantenha a palavra “não” no activo); – não transformar os seus filhos no seu melhor amigo (não desabafe com eles, não lhes conte confidências, não os trate como adultos); – não fazer dos seus filhos pombos correio (se tem algo a dizer ao seu ex-companheiro(a), faça-o directamente, por telefone, sms ou até carta – nunca use os seus filhos como mensageiros); – não denigrir a imagem do outro progenitor; – não afirmar factos que não sabe que não vão acontecer (por exemplo, não diga “nunca me voltarei a casar” ou “não quero nunca mais ninguém ao meu lado”). (CAVACA, 2016).
O nível de estabilidade emocional dos cônjuges irá influenciar bastante nesse processo de transição vivido pelos filhos. É necessário ter civilidade, em contraponto ao egoísmo.
Para os filhos, o divórcio acaba sendo uma mudança na família, podendo ser vista como negativa ou positiva. Negativa, porque a criança a partir do divórcio terá que lidar com os conflitos entre os pais, principalmente de lealdade. A forma positiva, pelo fato da criança não precisar vivenciar as brigas constantes dos pais. (SANTOS, 2014).
As características dos “filhos do divórcio” em geral são sempre as mesmas: eles têm maior medo de perdas e de desastres; se casam menos (mas quando casam normalmente é com menos de 25 anos, por carência psicológica); têm menos filhos e se divorciam mais. (QUINN, 2000).
Algumas outras orientações para esse momento são: 01. Conversar com eles e explicar a situação, de maneira simples, calma e paciente, lembrando que a separação é dos pais e não entre eles e o filho. A criança não precisa “escolher um lado”. Todos o amam; 02. Modificar o mínimo possível da rotina do filho; 03. Não o prive, em nenhum momento, do contato com o ex-cônjuge que não ficou com a custódia, seja ele feito pessoalmente ou por telefone; 04. Tranquilizar a criança explicando que ela não será abandonada também é algo essencial. (SCHMITT, 2015).
6. Separação de fato/divórcio dos genitores e a decorrente guarda dos filhos
Até pouco tempo atrás, em uma perspectiva religiosa e social diferente da atual, os matrimônios eram considerados indissolúveis. Hoje, mais de um milhão de crianças são atingidas pelo divórcio a cada ano. (SCHMITT, 2015).
Em recente pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e estatísticas foram obtidos importantes números:
De acordo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o número de divórcios vem aumentando consideravelmente (45,6%). Esse aumento é explicado por conta da mudança na Constituição. Até 2010 a separação judicial deveria acontecer por um período de dois anos, sendo tal condição, uma exigência prévia para a realização do divorcio. Depois desta data, essa exigência deixou de existir, podendo o casamento ser desfeito imediatamente com o ato do divórcio. Isto significa que mais pessoas estão livres para casar outra vez, fazer o “recasamento” e constituir uma nova família. (SANTOS, 2014).
Outro aspecto importante é concernente aos novos relacionamentos dos pais. Muitas vezes a criança termina sendo alvo de disputa e vingança, entretanto, é interessante recordar que pelos ditames do artigo 1.579 do Código Civil Brasileiro de 2002:
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Sobre o foro da ação, põe-se que:
Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal; (BRASIL, Lei Federal n.º 13.105/2015).
A guarda pode ser unilateral ou compartilhada, como for melhor para o menor, de acordo com o Princípio do Melhor Interesse do Menor e nos termos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002.
No caso do filme, a guarda concedida foi a do tipo unilateral, no Brasil, prevista nos §§ 1º e 5º do artigo 1.583, do Código Civil:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:
§3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
No caso da guarda compartilhada, inserida nos §§ 2º e 3º do artigo anterior, se apresenta como uma tendência atual nos juízos, porém é um tanto difícil de ser aplicada na prática, tem que analisar cada caso concreto a fundo, afinal, o instituto só funciona se os pais ainda tiverem o mínimo de respeito um pelo outro.
Sobre o direito de visita do genitor que ficou sem a guarda, tem-se:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).
Ao fim, resta salientar que para determinar quem deterá a guarda se leva em consideração o interesse moral e o material, mas o primeiro deve prevalecer sobre o segundo, salvo quando o menor possuir doença grave.
Avaliemos a decisão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento dessa Apelação:
EMENTA
Ação de guarda - direito de família - menores - dever dos genitores - avó materna - assistência material - laudos psicológico e social - presença da genitora - ausência de excepcionalidade - interesse econômico e financeiro - apelação a que se nega provimento.
1 - O dever de guarda dos pais somente deve ser modificado, transferindo-se aos avôs, quando demonstradas causas excepcionais que justifiquem a medida no interesse do menor.
2 - Apurado por estudo psicológico e social que a genitora presta assistência material, e principalmente moral e educacional aos menores, a guarda deve ser mantida. (RODRIGUES, 2013).
Os artigos 155 ao 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente disciplinam os casos em que é preciso o Estado adentrar na relação privada para determinar a perda ou a suspensão do poder familiar de um dos genitores, ocorrências infelizes em que o Poder Público não pode deixar de intervir. (BRASIL, Lei Federal n.º 8.069/1990).
Verifiquemos então a seguinte decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre a destituição do Poder Familiar:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR - DIREITO DE FAMÍLIA - MENOR NEGLIGENCIADA PELA GENITORA - FALTA DOS DEVERES INERENTES - ABANDONO - INSUFICIÊNCIA NO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR - INFANTE - PERDA DO VÍNCULO COM A GENITORA - PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.
- Por força da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Governo brasileiro e promulgada pelo Decreto nº 99710 de 21 de setembro de 1990, "todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança".
- E conforme estatuído na Constituição Federal brasileira, no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente compete aos pais garantir o pleno e sadio desenvolvimento do filho menor, responsabilizando-se por sua criação, proteção, educação, guarda e assistência material, moral e psíquica.
- O poder familiar pertence naturalmente aos pais biológicos, como decorrência da consanguinidade, sendo admitida a sua extinção caso constatado o descumprimento dos deveres e responsabilidades a eles inerentes.
- A falta dos deveres e o abandono constituem hipóteses de destituição do poder familiar, porquanto implica em violação ao direito fundamental da criança de usufruir da convivência familiar e dos cuidados maternos, indispensáveis para o seu desenvolvimento físico, moral e social.
- Diante da prova de que a genitora se omitiu e descumpriu a obrigação de zelar pela filha, mostrando-se incapaz de exercer o múnus do poder familiar que lhe cabia, deve o Poder Judiciário intervir a fim de garantir o melhor interesse da criança.
- Apelo desprovido. (PENNA, 2013).
A partir desse julgado se pode perceber a aplicação prática dos Princípios do Melhor Interesse do Menor (já citado anteriormente) e o da Proteção Integral, previsto nos artigos 227 da Constituição Federal vigente e 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, garantindo direitos fundamentais para esses seres humanos ainda tão dependentes. (BRASIL, Constituição Federal) e (BRASIL, Lei Federal n.º 8.069/1990).
7. Estudo de casos
Acerca da alienação parental, Mônica Jardim Rocha se posiciona da seguinte maneira:
A Alienação Parental (AP) não é um problema novo, é uma maldade discreta disfarçada pelo sentimento de amor e dos cuidados parentais. O termo foi criado na década de 1980 e ganhou dimensão por meio do trabalho do Dr. Richard Gardner, professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia. Gardner definiu a AP como uma perturbação que acontece após a separação conjugal, que consiste em um genitor “programar” de forma consciente ou inconsciente a criança para que rejeite e odeie o outro genitor sem justificativa, objetivando o afastamento e o desenvolvimento de afetos negativos da criança para com o outro genitor. (ROCHA, 2012, p. 60).
Com tais explicações é possível perceber o quão prejudicial é essa prática para o desenvolvimento do filho, mas só quem passa pelo problema sabe exatamente as eternas marcas que ele deixa ao decorrer dos anos, com o mundo exigindo uma maturidade de quem só tem medo.
Observemos o recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios sobre o tema:
EMENTA
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO PARENTAL. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO. INTERESSE DE AGIR.
I. A homologação de acordo, firmado em audiência, não implica em ausência de interesse da autora em recorrer da sentença que julga improcedentes os pedidos, porque, além de não representar reconhecimento do pedido, teve natureza precária e não abarcou toda a pretensão inicial.
II. A alienação parental é identificada como o ato por meio do qual um dos genitores induz ou influencia o filho a romper os laços afetivos com o outro, criando sentimentos de ansiedade, temor e tristeza em relação a este.
III. Não comprovado o contexto de interferência negativa na formação psicológica das crianças pelo pai, com a fragilização do vínculo afetivo entre estas e a mãe, não há se reconhecer a prática de atos de alienação parental.
IV. Negou-se provimento ao recurso. (OLIVEIRA, 2016).
A hodierna decisão em sede do recurso de Apelação dá ainda mais veracidade ao assunto tratado, pois percebe-se ser algo que ocorre no dia a dia das famílias a tempos e que ainda persiste no corrente ano, não se sabe até quando.
Vejamos mais uma ementa desse ano de 2016, agora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. ALIENAÇÃO PARENTAL. ALTERAÇÃO. CABIMENTO.
1. Em regra, as alterações de guarda são prejudiciais para a criança, devendo ser mantido a infante onde se encontra melhor cuidada, pois o interesse da criança é que deve ser protegido e privilegiado.
2. A alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático, somente se justificando quando provada situação de risco atual ou iminente, o que ocorre na espécie.
3. Considera-se que a infante estava em situação de risco com sua genitora, quando demonstrado que ela vinha praticando alienação parental em relação ao genitor, o que justifica a alteração da guarda.
4. A decisão é provisória e poderá ser revista no curso do processo, caso venham aos autos elementos de convicção que sugiram a revisão. Recurso provido. (CHAVES, 2016).
Os desembargadores reconhecem claramente a “situação de risco” em que se encontra uma criança vítima de alienação parental, justificando-se até uma perda ou suspensão da guarda e do poder familiar.
A advogada e escritora Priscila M. P. da Fonseca defende que:
É imperioso que os juízes se deem conta dos elementos identificadores da alienação parental, determinando, nesses casos, rigorosa perícia psicossocial, para então ordenar as medidas necessárias para a proteção do infante. Observe-se que não se cuida de exigir do magistrado – que não tem formação em Psicologia – o diagnóstico da alienação parental. No entanto, o que não se pode tolerar é que, diante da presença de seus elementos identificadores, não adote o julgador, com urgência máxima, as providências adequadas, dentre elas, o exame psicológico e psiquiátrico das partes envolvidas. (FONSECA, 2006).
Os magistrados devem se sensibilizar e ao menos providenciar atendimento psicológico para os menores envolvidos na lide, pois eles têm que ser protegidos integralmente pelo Estado, não se podendo deixar brechas para uma má prestação que gere injustiças para inocentes.
Concernente à possibilidade da guarda unilateral materna ou exclusiva da mãe tem-se o julgado a seguir:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE GUARDA DE MENOR. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. GUARDA UNILATERAL MATERNA FORMALIZADA. GENITORA QUE DETÉM AS MELHORES CONDIÇÕES DE EXERCÊ-LA. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO ALEGADA PELO GENITOR. SENTENÇA CONFIRMADA.
As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudança na rotina de vida e nos referenciais do menor, podendo gerar transtornos de ordem emocional.
Caso concreto em que nada desabona a conduta da atual guardiã, inexistindo razão minimamente plausível para operar-se a pretendida alteração de guarda do menor, inexistindo situação de risco alegada pelo genitor.
PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (MEDEIROS, 2013).
Tal decisão mantém um precedente histórico de que a mãe é a mais capacitada para deter a guarda do filho, salvo prova em contrário.
O seguinte Agravo de Instrumento teve provimento unânime no sentindo de manter a guarda somente nas mãos da genitora:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. BUSCA E APREENSÃO. GUARDA COMPARTILHADA.
Mesmo reconhecendo a necessidade do contato da filha com o genitor, não é recomendável o deferimento, pelo menos por enquanto, da guarda compartilhada, modalidade sabidamente de dificílimo êxito na sua aplicação prática e somente viável quando fruto do consenso, o que não se verifica na presente demanda, cujo clima de litígio entre o ex-casal é intenso. A menina, atualmente com 2 anos de idade, sempre esteve na guarda materna, mantendo, no entanto, contato com o pai e a família paterna, o que deve ser preservado.
DERAM provimento. Unânime. (SANTOS, 2014).
Mesmo sendo reconhecida a atual tendência da guarda compartilhada, dependendo do caso concreto ela não é viável, às vezes é melhor não intervir em uma relação familiar que já está dando certo, apesar da ausência do pai dentro do lar, pois as coisas podem piorar.
Já com relação à guarda unilateral paterna ou exclusiva do pai se nota um maior cuidado, maiores condições para que a mãe não detenha a guarda:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA UNILATERAL PATERNA.
Considerando que o processo se desenvolve desde 2009 e que a maioria dos elementos de cognição é desfavorável ao exercício da guarda pela genitora, convinhável a manutenção da sentença, devendo a apelante, para demonstrar, efetivamente, evolução em sua maturidade, valer-se de nova demanda, onde será investigado, com atualidade, as condições maternas para exercício da guarda, haja vista se tratar de relação continuativa. Mantida a sentença que confirmou a guarda paterna, não havendo respaldo probatório para deferimento, de ofício, da guarda compartilhada.
NEGARAM PROVIMENTO. (ECKERT, 2015).
Nesse caso, a genitora só poderá dividir a guarda com seu ex-cônjuge se demonstrar maturidade para tal, provavelmente tenha sido mãe muito jovem, ainda na adolescência, e não possuía os recursos emocionais e financeiros exigidos para se criar um filho. Acontece recorrentemente, mais vezes do que se imagina.
Essa próxima apelação cumulou a Ação de Dissolução de União Estável com a de Guarda de filho menor:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA. FILHA MENOR. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
Uma vez comprovado, pela farta prova coligida, que a infante se encontra plenamente adaptada à guarda unilateral paterna, exercida há sete anos, com as visitas regulares à mãe preservando o seu direito de convivência, não há motivação alguma que enseje a mudança da situação consolidada.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (SCHMITZ, 2015).
Mais uma vez se manteve a condição de guarda unilateral a fim de zelar pelo costume já empregado na vida do(a) filho(a), atendendo ao princípio do melhor interesse do menor.
Relativamente à guarda compartilhada, tem-se o pensamento da renomada doutrinadora Maria Berenice Dias (2008):
A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, a simples visitação não dá espaço. O compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. (DIAS, 2008, p. 26).
As colocações postas são de grande valia para este estudo, pois trazem sábios argumentos que mais tarde norteariam outros doutrinadores brasileiros e a própria jurisprudência, como se constata nesse Recurso Especial julgado no Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
7. Recurso especial provido. (ANDRIGHI, 2014).
Os ministros são claros ao afirmar que a guarda compartilhada pode e deve ser estabelecida mesmo nas hipóteses de ausência de consenso entre o antigo casal, fato que amplia o leque de possibilidades concretas de emprego do instituto em questão.
A concepção de Paulo Lôbo é a seguinte:
São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: priorizar o melhor interesse dos filhos e da família, priorizar o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da paternidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus pais. (LÔBO, 2011, p. 201).
A sensação de ser um mero coadjuvante na vida de seu filho não deve ser nada agradável, não pode ser propiciada pelo Poder Judiciário, devendo ele zelar pelos interesses de todos no processo.
Por fim e para comprovar a importância da valorização da guarda compartilhada analisa-se o disposto a seguir:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA.
A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, mas o regime de convivência entre pai e filha continua sendo o regime vigente, fixada residência habitual materna.
DERAM PROVIMENTO. (ECKERT, 2015).
Os julgados apresentados sanam dúvidas e diminuem as calorosas discussões geradas por divergências de opiniões proferidas pelos operadores do Direito nos últimos anos, fazendo com que uma feliz linha de pensamento seja seguida dentro do Direito das Famílias.
8. Analogia e legislação estrangeira
Nos Estados Unidos, país situado no continente norte americano, a guarda compartilhada (joint physical custody) é amplamente incentivada, pois se busca evitar a alienação parental (parental alienation). A preferência pela guarda exclusiva foi abolida pela lei e pela jurisprudência por se caracterizar uma afronta à igualdade de gêneros. (CABRAL; CANGUSSU, 2012).
Um estudo mostrou que em torno de 95% (noventa e cinco por cento) das decisões sobre guarda são com base em acordos feitos pelos pais, porém, a guarda compartilhada, apesar de promissora, vem trazendo alguns problemas: dentro do período de três anos e meio apresentou um índice de 51% (cinquenta e um por cento) de mudanças em seu cenário, ou seja, demonstrou bastante instabilidade. Apesar disso, trinta são os Estados americanos favoráveis à guarda compartilhada. (CABRAL; CANGUSSU, 2012).
No Estado da Nova Jérsia (New Jersey) a guarda compartilhada já virou lei. Tal acontecimento impactou em uma menor taxa de criminalidade e em um melhor aproveitamento escolar das crianças. O Estado de Connecticut também se destacou nesse sentido. Dá suporte financeiro aos pais jovens e promove valores familiares. (SOUZA, ano).
Os Tribunais decidem de acordo com o que for melhor para a criança (best possible solution for the child). Essa é a diretriz máxima de diversos países. (CABRAL; CANGUSSU, 2012).
A França, situada na Europa, é um país que dita ser a autoridade parental responsabilidade dos pais de modo conjunto, estejam eles juntos ou separados, desde que o vínculo de filiação tenha se estabelecido antes do primeiro aniversário do filho. Em regra, com a separação ou o divórcio, a autoridade parental continua a ser exercida por ambos, exceto se o interesse do menor ditar o contrário. (EUROPEIA, 2006).
Nesse país o juiz de família pode tomar as decisões que entender necessárias para a manutenção do poder familiar, inclusive ordenar a inscrição no passaporte dos genitores da proibição de saída da criança do país sem a autorização de ambos. (EUROPEIA, 2006).
A lei francesa presume que o “acto corrente” (sem consequências graves) teve a concordância tácita mediante acordo entre os pais. Já o “acto importante” necessita de consentimentos expressos. (EUROPEIA, 2006).
No Japão, país do continente asiático, não existe nem guarda compartilhada, nem direito de visita pré-ordenado. Isso pode significar a perda total do contato do genitor com seu filho. Os juízes entendem que permanecer na residência atual é a opção menos prejudicial para a criança. Por tal motivo, os pais tentam incessantemente firmar acordos extra judiciais. (BRAUN, 2014).
De acordo com a ONG japonesa Kizuna, cento e cinquenta mil crianças são separadas de seus pais a cada ano no Japão, ficando nessa situação até pelo menos chegar à maioridade (de 20 anos). (BRAUN, 2014).
Na Austrália, país da Oceania, os filhos normalmente ficam com suas mães, razão pela qual há diversos registros de pais depressivos e que precisam de ajuda psicológica. Também não aceitam o fato de estarem sendo controlados quando conseguem ter acesso aos seus filhos, desenvolvendo pensamentos suicidas. (HABL, ano).
O que acontece no Egito, país africano, de acordo com o código de leis egípcias, a “Sharia”, é que o divórcio é sim permitido e há, inclusive, o instituto da pensão alimentícia para os filhos, porém nunca para os ex-cônjuges. (“MARY”, 2013).
A Convenção de Haia é que rege as relações internacionais sobre disputa pela guarda dos filhos de pai ou mãe brasileira. É preciso saber se o país estrangeiro é ou não signatário dessa convenção para ver como prosseguir. O Líbano (país da Ásia), por exemplo, não faz parte desse tratado e então possui procedimentos específicos. A legislação a ser aplicada é a do país onde o filho reside. (CAZZARÉ, 2016).
9. O estereótipo dos papéis domésticos (homem x mulher)
Os estereótipos pregados na cultura sobre qual seja o papel do Homem e o da Mulher na família e na sociedade são diferentes. Ele seria o mais lógico e racional, com o dever de prover o sustento e de liderar a família. Já ela é mais emocional, auxilia o esposo na proteção do lar, edificando-o.
Porém, esses modelos comportamentais não são mais aceitos, a mulher hoje não só “auxilia” o cônjuge, como também constrói, exercendo quatro papéis diversos: Mãe; Esposa; Dona de casa e Provedora do lar. Será que elas podem ser conhecidas como do sexo frágil?
Esse filme é “atemporal”, pois esse debate tanto foi viável de ser feito à época quanto agora, pode-se dizer até infelizmente, já que esse deveria ser um tema ultrapassado, somos iguais e temos os mesmos direitos e deveres, sejamos nós mulheres ou homens, nos complementamos em qualidades e defeitos.
Desde a Primeira Guerra Mundial a mulher vem conquistando mais espaço para poder fazer e estar onde ela quiser, o que se pede é somente igualdade e respeito, algo básico! Não há mais lugar para o preconceito! (SENA, 2013).
No Brasil, o Nordeste ainda tem o menor índice de mulheres no mercado de trabalho, pelas condições de pobreza e falta de estudo encontradas em muitos locais dessa região. Já o Sul tem o maior índice de mulheres no mercado de trabalho, por ser uma região bem mais desenvolvida em diversos aspectos. (SENA, 2013).
Não custa lembrar que o feminismo nunca matou ninguém, mas o machismo mata todos os dias. É interessante cada ser humano ter consciência disso antes de fazer um comentário maldoso, mesmo em tom de brincadeira, alimentando uma violência que sozinha já matou milhares de mulheres.
Conclusão
Parece unânime a ideia de que a mulher é moldada para que em uma separação ela fique com seu filho, entretanto, isso é muito relativo, às vezes ele é mais apegado ao pai, por exemplo, ou por qualquer outro motivo deva ficar com ele, ambos têm responsabilidades iguais e esse fato não deveria gerar espanto por parte da sociedade.
Joanna afirma perante o Tribunal que seu casamento tirou toda sua autoestima, destruiu a sua vida, que o seu ex-marido não respeitava os seus sonhos e que, por isso, teve que sair de casa, pois estava “sufocada”. Ora, quantas e quantas mulheres não passam por isso e não são capazes de tomar essa decisão?
Billy representa todo o caos que um filho passa diante de uma bifurcação que é toda a separação. Seus problemas iniciais de adaptação e as suas incertezas fazem com que as pessoas passem a entender que a criança/adolescente precisa de ajuda.
É clara a tristeza do garoto esperando pela volta de sua mãe, afinal, ela era quem fazia tudo por ele, era sua companheira em todos os momentos, o pai sempre foi ausente. Quando percebeu que não voltaria, começou a mudar de comportamento, ficando revoltado e desobediente, características que podem ser superadas ao se adotar as orientações do tópico 5 desse estudo.
Ted teve que, finalmente, aprender a ser pai. Porque pai não é quem coloca no mundo, mas quem cria e dá apoio psicológico e financeiro no dia a dia, quem está ao lado nos momentos bons e nos ruins.
“Kramer vs. Kramer” joga com as emoções dos personagens, redefinindo valores familiares. Por isso, será sempre um filme atual.
Referências
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