2.3 OS PILARES DEFINIDORES DO TRABALHO PARASSUBORDINADO
A parassubordinação pode ser verificada quando um trabalhador autônomo realiza um contrato composto em cima de três pilares que passam a reger a relação jurídica. O primeiro pilar é a colaboração, os produtos ou serviços fornecidos pelo trabalhador contratado fazem parte da principal atividade de produção ou prestação de serviços da contratada.
Outro pilar que sustenta a relação de trabalho subordinado é a coordenação, por coordenação devemos compreender uma participação direta do contratante, pois é interesse deste que seu empreendimento tenha qualidade na prestação dos serviços ou produtos fornecidos, deste modo o contratante busca participar diretamente dos ajustes quanto a produção de bens ou serviços a serem oferecidos e que compõe sua principal atividade produtiva ou de prestação de serviços.
Os reflexos do pilar coordenação não implicam a presença de qualquer hierarquia entre o contratante e o contratado, clarividente que há um maior poder econômico deste em relação ao aquele, todavia a coordenação não se resume em ordens a serem seguidas pelo trabalhador parassubordinado. Os interesses de ambos as partes desse contrato confluem na medida em que quanto maior a qualidade na produção, mais benefícios haverá com vendas e maximização dos lucros a serem auferidos por ambas as partes.
O terceiro pilar da relação de trabalho parassubordinado é a continuidade do contrato realizado entre as partes, não se trata de uma relação contratual que se finda após a entrega do bem ou realização do serviço como ocorre no trabalho autônomo. Ao revés, esse contrato perdura durante grande lapso temporal.
Esses pilares do trabalho parassubordinado são retirados do Código de Procedimento Civil Italiano que tem plasmado em seu texto normativo que havendo a prestação de serviços de modo em que haja colaboração, coordenação continuidade é ônus do empregador provar que trata-se de uma relação de trabalho autônomo.
É válido ressalvar que o contrato de parassubordinação é "apelidado" pelo doutrina Italiana de co.co.co, sigla que significa colaboração, coordenação e continuidade.
Para maior compreensão de como se caracterizar um trabalhador parassubordinado, podemos vislumbrar uma hipótese: suponhamos uma loja de terno que tem produz todos os seus produtos, tal loja sabendo da capacidade renomada de um alfaiate em costurar ternos de alto padrão realiza um contrato de duração longa( continuada) com a loja e fabricante de ternos, pactuam que o alfaiate poderá atender seus clientes e encomendas( o contratado mantém sua autonomia), entretanto deve entregar o modelo de terno X para contratante(havendo uma colaboração com a atividade fim do negócio contratante). As partes consensualmente acordam uma coordenação na prestação dos serviços, interessante ressaltar que nesse ponto hão há qualquer relação com hierarquia, trata-se de um consenso em que as partes estabelecem local em que os ternos serão entregues, a quantidade, a cor, o designe, os tamanhos, os detalhes inovadores etc.
Diante do exemplo hipotético sobredito podemos vislumbrar outras hipóteses do fenômeno parassubordinação. Sobre o assunto o autor Dennis Veloso Amanthéa faz observações precisas que ajudam a caracterizar as relações de trabalho parassubordinado:
O fenômeno da parassubordinação precisa da conjugação das duas espécies. Imagine-se que há um trabalhador autônomo e que o mesmo tenha o Know-how de fazer determinada obra (para falicitar a visualização, por exemplo, um instrumento musical), e que tal artefato seja de interesse de determinada empresa, integrando-se o componente dentro de sua atividade fim( a empresa produz instrumentos musicais em larga escala). A empresa contrata os serviços do prestador, que permanece como autônomo pois pode produzir e vender a outros seus instrumentos. Todavia tem um compromisso de entregar, de maneira contínua, determinado número de bens à empresa, que insere o produto dentro da sua atividade precípua.
A existência desta suposta relação traz elementos que não se encaixam nem no trabalho autônomo, tampouco no subordinado.
Neste caso, há uma autonomia por parte do prestador, que tem a possibilidade de venda do produto a outros compradores além da empresa. Todavia, o contrato já não é mais de execução instantânea, pois há uma continuidade na prestação dos serviços, elemento este que se encaixam com a subordinação, uma vez que é obrigatoriamente contínua. Assim se verifica uma relação jurídica nova, parassubordinada.
Portanto, a parassubordinação pode ser conceituada como um contrato de colaboração coordenada e continuada, em que o prestador de serviços colabora à consecução de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não-eventual.(AMANTHÉA, 2008, p.43)
O trabalhador parassubordinado possui traços da relação de trabalho subordinado, pois o contrato realizado tem continuidade, i.e, não finda após executadas as tarefas contratadas, de igual modo apresenta elementos da relação de trabalho autônomo na medida vender seus produtos ou serviços livremente, sem que cause rescisão contratual por infração de cláusula de exclusividade.
3. O INSTITUTO DA PARASSUBORDINAÇÃO: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO NA ITÁLIA E DEFESA DO TERCEIRO GÊNERO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
Nesse capítulo buscaremos demonstrar como se deu a formação da teoria da parassubordinação que surgiu devido a necessidade jurídica de dar respostas para a dinâmica das relações de emprego.
A evolução do trabalho parassubordinado na Itália que ganha o plus da necessidade de um projeto específico para sua caracterização.
Ao pesquisar sobre a origem enfrentaremos como se desenvolveu os contratos "co.co.co." ou "co.co.pro." dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a evidenciar a visão da doutrina e jurisprudência sobre o tema.
3.1 A ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DA TEORIA DA PARASSUBORDINAÇÃO NA ITÁLIA.
As discussões sobre a teoria da parassubordinação tem sua origem na década de 50 na Itália, tal discussão surge presentemente e provavelmente surgiu pela dificuldade em que há ao enquadrar determinadas relações de trabalho se autônomo ou subordinado. A lei 741/59 positivou a discussão.
A Lei italiana n° 533/73 alterou o Art. 499 do Código de Processo Civil Italiano, essa alteração menciona os principais tipos de trabalho parassubordinado: o contrato de agência e o contrato de representação comercial.
O decreto legislativo n° 236 de 2003 instituiu o contrato a projeto, tais contratos seriam contratos de colaboração, coordenação e continuidade na modalidade projeto. Assim, além dos elementos caracterizadores da parassubordinação deveria haver o vinculo do contrato com escopo de um projeto específico, sob pena de ser reconhecida como uma relação de trabalho subordinada. Explicando o trabalho a projeto Dennis Veloso explica
[...] o contrato a projeto vive uma função de resultado, e tem a gestão autônoma pelo prestador(colaborador), pode ser explicado como uma "nova parassubordinação" um plus lhe foi dado, o incremento do resultado específico, o objeto do resultado específico, o objeto do resultado visado pelo coordenador( tomador) e com determinadação temporal de conclusão estipulada pelo trabalhador. Verifica-se, pois que a parassubordinação ainda existe, pois, como numa relação de conjuntos da matemática, poder-se-ia dizer que o contrato de trabalho parassubordinado está contido em hipóteses restritas. Logo, a importância do estudo da parassubordinação continua pulsante, seja pela sua manutenção em alguns casos, seja para compreender e analisar o trabalho a projeto em si, no intuito de dar maior confiabilidade ao ato jurídico e com isto evitar fraudes. Todavia, é imprescindível a concomitância do novo elemento com os requisitos que o trabalho parassubordinado "clássico" exige. (AMANTHÉA, 2008, p.74)
Os pilares caracterizadores do trabalho parassubordinado plasmados no capítulo 3.3 são a colaboração, coordenação e continuidade. Entretanto, com a mudança da legislação italiana foi acrescido a estes pilares o projeto.
Neste sentido, o alfaiate contrato para produzir determinado modelo de ternos para uma grande loja que fabrica roupas sociais e vende, esse alfaiate além de trabalhar em regime de colaboração, na medida em que o trabalhador estará sujeito as regras estabelecidas com o contratante, haverá de igual modo coordenação e continuidade. Todavia, nos contratos a projeto, além desses fatores teremos um plús que é a sistematização por meio de um projeto escrito pelo tomador dos serviços de forma específica para, no caso, a fabricação de ternos a serem produzidas pelo empregado, sob pena de haver no caso a configuração de um trabalho subordinado.
Na Itália, conforme vimos acima, não se adota o conceito de subordinação para alcançar os parassubordinados, entretanto há no ordenamento jurídico italiano uma categoria de trabalhadores intermediária (entre autônomo e subordinado) e que tal categoria possui direitos específicos.
O contrato a projeto não engloba os colaboradores da administração pública que estão inclusos no tripé colaboração, coordenação por tempo continuado. Ademais, é válido frisar que o termo projeto é demasiado genérico, não há especificação de como se daria esse projeto havendo um leque amplo de atividades que poderiam ser englobadas nessa relação.
O decreto n° 276 de 2003 é conhecido como decreto "Biagi", trata-se de uma referência feita ao professor universitário Marco Biagi que influenciou a reforma da legislação trabalhista italiana e mais tarde foi assassinado por um comando terrorista que buscava vingança pela atuação de Biagi na reforma da legislação trabalhista italiana que veio dar desenho legal a figura do trabalho parassubordinado.
O referido decreto não prevê dispositivos legais que possam barrar a repetição continuada do trabalho co.co.pro., de modo a esclarecer o que se considera projeto repetitivo ou igual. Ou seja, é perfeitamente possível fraudar a relação de trabalho sobredita renovando indefinidamente o contrato a projeto, de modo que esse projeto seja o mesmo apenas havendo a mudança de certas características ou detalhes.
A intenção da legislação é que seja realizado contrato de colaboração, coordenação e por meio de um projeto. Depois de findado esse projeto cessa a relação de trabalho, todavia é incrementar as práticas de precarização do trabalho não prever fraudes permitidas pelo vácuo deixado pela legislação. Assim, por meio de projetos análogos e semelhantes ocorre a precarização do direito do trabalho, havendo a continuidade de um projeto que já foi finalizado.
Analisando a jurisprudência Italiana, Lorena Vasconcelos Porto em seu artigo A parassubordinação: aparência X Essência apresenta os principais direitos do trabalhador parassubordinado italiano, conforme podemos ver abaixo:
Tais direitos compreendem: aplicação do processo do trabalho (art. 409, §3°, do CPC); da disciplina especial sobre os juros e correção monetária dos créditos trabalhistas (art. 429, §3°, do CPC); da disciplina das renúncias e transações (art. 2113, do Código Civil de 1942); do regime fiscal do trabalho subordinado (art. 47, §1°, "c" bis, do Decreto n. 917, de 1986). Inclui ainda: a cobertura previdenciária da aposentadoria e da maternidade e os auxílios familiares (art. 2°, §26 e ss., da Lei n. 335, de 1995; art. 1°, §212 e ss., da Lei n.662, de 1996; art. 59, §16, da Lei n. 449, de 1997; art. 80, §12, da Lei n. 388, de 2000;art. 64 do DL n. 151, de 2001); o seguro obrigatório contra os acidentes do trabalho e as doenças profissionais (art. 5° do DL n. 38, de 2000) e o reconhecimento da liberdade sindical e do direito de greve [...] Assim, por meio da parassubordinação, a empresa atinge dois objetivos: a) os parassubordinados não contam com a proteção contra a dispensa imotivada; b) eles servem para reduzir o número de empregados da empresa, para que estes não tenham direito à tutela real, mas apenas àquela indenizatória.( PORTO, 2009)
A referida autora, em sua pesquisa elucidativa e respeitada sobre o tema entende que a relação de trabalho parassubordinado resulta numa comodidade jurídica ao enquadrar relações de trabalho subordinados em uma vestimenta de "falso autônomo", servido como uma rota de fuga para os empregadores.
Entretanto, ao analisar a legislação trabalhista no que se refere a sua eficácia e função social entendemos que a demasiada normatização e postura antiempresarial acabam por criar gargalos econômicos, impossibilitando o micro e pequeno empresário de realizar contratos para prestação de serviços com trabalhadores que na realidade exercem a atividade em nível de paridade e não entendem ser necessário o vínculo de emprego, pois estes contratados (parassubordinados) objetivam manter um leque de prestação de serviços (ausência de pessoalidade), funcionando ambos como empreendedores.
A continuidade na prestação dos serviços está assegurada por um contrato com um projeto específico a ser finalizado, havendo a rescisão desse contrato quem deu causa irá arcar com o ônus contratual estipulado. Assim, data vênia, o legislador brasileiro elaborando um lei para regular o trabalho parassubordinado haverá não uma redução de trabalhadores com direitos assegurados e sim um aumento, posto que a informalidade é o caminho mais fácil para o empregador que arca com os custos impostos pelo governo e para o trabalhador que precisa sustentar sua família.
A legislação italiana garante aos trabalhadores parassubordinados terem suas demandas julgadas pela justiça do trabalho, receberem seus créditos trabalhistas de acordo com as regras de juro e correção monetária dos créditos trabalhistas, possuindo autonomia para renunciar direitos e fazer transações, cobertura previdenciária e maternidade, e auxílios familiares, seguro obrigatório contra acidente e doenças profissionais, reconhecimento da liberdade sindical e do direito de greve.
Tais direitos forma um conjunto de direitos que devem servir de norte para uma legislação brasileira dispondo sobre o trabalho parassubordinado, e, devido nossa história e forte proteção trabalhistas tais direitos seriam ampliados.
Na Itália houve aumento das relações de trabalho subordinado e das relações de trabalho a projeto após a reforma Biagi, conforme ensina Dennis Veloso Amanthéa pesquisas elaboradas pelo Ministero del Lavoro e dele Politiche Sociali( Segr. Gen.Gen.) su dati Inail, archivio dele denuncie nominative degli assicurati. Essas dados oficiais revelam que a criação de postos de trabalho a projeto não interferiu na geração de trabalho subordinado(2008, p.89).
Na Itália existe uma vigilância das relações de trabalho pelos órgãos do governo prevendo irregularidades e informando aos obreiros quais os direitos e obrigações. Também se busca o aumento dos postos de trabalho, tudo em busca de se adequar a dinâmica econômica e luta contra a informalidade cruel.
3.2 O DESENROLAR DA TEORIA DA PARASSUBORDINAÇÃO NO BRASIL.
A doutrina brasileira é composta de muitos autores que reconhecem a existência da teoria da parassubordinação ou informam o seu surgimento no direito italiano. Existem autores que reconhecem e defendem a aplicabilidade desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro e outros que reconhecem, porém entendem ser a parassubordinação sinônonimo da subordinação como esclarece Vólia Bomfim Cassar:
Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie. Existem trabalhadores que se situam na zona grise, cinzenta, numa zona fronteiriça, de difícil classificação como empregado ou como não empregado. Quando não forem empregados, apesar das características similares às destes, a subordinação toma o nome de parassubordinação.( CASSAR, 2014, p.736)
Trata-se de um entendimento bastante objetivo sobre o contrato co.co.co., havendo os pilares caracterizadores da relação de trabalho parassubordinado haveria de imediato o reconhecimento de uma relação de emprego, portanto de trabalho subordinado.
A parassubordinação no caso é uma subordinação aplicada de forma tênue, moderada. Preferimos o termo esfumada, uma vez que os requisitos próprios da subordinação em seus três aspectos (clássico, objetiva e estrutural) seriam percebidos não em um ato específico do contrato co.co.co ou co.co.pro, mas sim em toda a relação de trabalho realizada, por isso dizer que a subordinação estariam nessas relações de trabalho como uma fumaça preenchendo os espaços e atos para finalização do pacto acordado.
Entretanto, há doutrinadores de peso que divergem desse entendimento, é o caso de Amauri Mascaro Nascimento:
O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situam, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assemelháveis ao trabalho subordinado( NASCIMENTO, 2004,p.413).
O trabalho parassubordinado na visão do autor está em um nível intermediário entre a relação de trabalho autônomo e o trabalho subordinado. Pode-se perceber que a execução do trabalho parassubordinado ocorre fora da zona de controle do contratante dos serviços, bem como resta clarividente que há na relação de trabalho parassubordinado uma colaboração continuada.
Ao analisar a doutrina percebemos a tendência do rompimento da concepção bipartida (subordinação/autonomia), caminhando a doutrina para aceitação de um novo elemento.
A doutrina de Sérgio Pinto Martins trata sobre telessubordinação, como se fosse sinônimo de parassubordinação:
A inserção ou integração do trabalhador na organização da empresa também pode ocorrer com o trabalhador autônomo.
A subordinação diz respeito ao modo de realização do serviço.
Acaba criando a nova tecnologia uma nova forma de subordinação, pois o empregado até não ficar subordinado diretamente ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir uma telessubordinaçã ou parassubordinação, como já se verificou na Itália em relação a trabalhadores autônomos. Na telessubordinação, há subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do que a normal. Entretanto, o empregado pode ter o controle de sua atividade por intermédio do próprio computador, pelo número de toques por produção, por relatórios, por entratada e saída de dados etc. isso já existia nos casos de trabalho em domicílio, em que o empregado em domicílio era fiscalizado por produção pelo dia da entregado do produto. (MARTINS, 2011, p. 142-143).
Nesse ponto o autor elenca como elemento desencadeador a integração ou isenção do trabalhador autônomo na organização da empresa. Neste sentido, a teoria da parassubordinação não tem as características de instituto "do equilíbrio" entre a relação de trabalho subordinado e relação de trabalho autônomo.
No caso a telessubordinação ou parassubordinção estar inserida na concepção Estrutural da subordinação, que, segundo a doutrina de Maurício Godinho Delgado, se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.
Entretanto, o professor Sérgio Pinto Martins elenca 14 formas de subordinação (econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, estrutural, direta ou imediata, indireta ou mediata, típica, atípica), dentre os vários conceitos o autor define a subordinação estrutural como:
"É a que ocorre pelo fato de o trabalhador estar inserido na estrutura da empresa, na sua organização. O trabalhador não é subordinado à estrutura da empresa. Se esta está desestruturada ou não tem estrutura, então não haveria subordinação. A subordinação é decorrente do contrato de hierarquia. O empregado é subordinado em geral a alguma pessoa e não à estrutura da empresa. A estrutura não há ordens"(MARTINS, 2011, p. 142).
Para o autor se não há estrutura para inserir o trabalhador não há falar em subordinação, dessa forma não há ordens, pois a estrutura da empresa não emite ordens diretas. Assim, evidencia-se que o autor não é adepto da teoria da subordinação estrutural desenvolvida pelo professor Maurício Godinho.
Para professor Alice Monteiro de Barros, ensina que em contratos de trabalho artístico, dublagem, direção de fotografias, apresentação em TV e Rádio, produção, atores principais é possível haver uma relação de trabalho parassubordinado. Alice é a principal doutrina que entende ser a parassubordinação um terceiro gênero no direito do trabalho, é o que podemos ver no seguinte trecho de sua obra:
Afastados os traços característicos do trabalho subordinado e do trabalho autônomo, assevera-se que melhor seria enquadrar a atividade artística( de alguns profissionais desse meio) como trabalho parassubordinado, pois os seus aspectos típicos, apresentados pela doutrina e pela jurisprudência italianas, estão presentes no trabalho dos artistas, a saber: a presença pessoal domintante da qual deriva a conotação de infungibilidade; a coordenação e a interação funcional com a estrutura da empresa ou com a continuidade do empenho no tempo até atingir o resultado( filme, representação, espetáculo ou programa de televisão).
Foi aprovado pelo senado italiano projeto de lei sobre "normas dos trabalhadores atípicos", em que se incluem milhares de trabalhadores parassubordinados.
A instituição do trabalho parassubordinado, ao lado do trabalho autônomo e do trabalho subordinado, implica, sem dúvida, redimensionamento do Direito do Trabalho. Em primeiro porque, se esses trabalhadores estão fugindo da esfera do Direito do Trabalho, o correto será estender o seu âmbito de aplicação e "perseguir os fugitivos", como alerta Ermida Uriarte, na hipótese de burla à subordinação jurídica. A fora essa hipótese, é necessário definir, para as situações de trablaho humano parassubordinado, a extensão dessa disciplina, analisando quais institutos seriam devidos ao trabalhador. (BARROS, 2011, p. 291)
Os grandes apresentadores de televisão e trabalhadores do meio artístico recebem grandes salários que são pagos por meio de contratos publicitários ou outros acordos entre as empresas de televisão e publicidade.
Para não pagar elevadas parcelas trabalhistas que se distribuam em contribuições previdenciárias e impostos retidos na fonte para o governo, alguns apresentadores de televisão constituem pessoas jurídicas para aderindo a fraudes ao direito do trabalho.
Essa prática tem se tornado bastante comum, hoje professores de cursos telepresenciais não são considerados empregados das empresas, eles constituem pessoa jurídica e realizam contratos a termo para ministrarem determinadas matérias de aula ou realizarem palestras brasil a fora.
São posturas desenvolvidas para se adequar aos interesses empresariais e em muitos casos para fraudar o contrato de trabalho, não só desrespeitando o patamar mínimo civilizatório dos obreiros, como também causando prejuízo a nação que deixa de arrecadar impostos e contribuições previdenciárias devido as fraudes.
O ordenamento jurídico brasileiro não possui legislação dispondo sobre o trabalho parassubordinado, entretanto é possível notar influência da teoria italiana em nossa legislação, é o que podemos ver ao estudar a lei das cooperativas. Neste sentido, a doutrina de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
[...] O dispositivo acima, portanto, trata, de forma específica, das cooperativas de serviço, reiterando a autorização de prestação de serviço (especializado) fora do estabelecimento da cooperativa, ou seja, em empresa ou ente tomador. Nesse caso, a Lei 12.690/2012 determina que essas atividades de prestação de serviço devem estar submetidas a uma “coordenação”, a ser realizada por um coordenador, ao que tudo indica alguém da própria cooperativa de trabalho, que tenha mandato de um ano (ou ao prazo definido para realizar a atividade de prestação do serviço). Tanto é assim que o referido “coordenador” deve ser eleito em reunião específica pelos sócios que tenham interesse em realizar as atividades de prestação de serviço, na qual também devem ser expostos os requisitos para a realização da atividade, os valores contratados e a retribuição a ser recebida pelo sócio que participar.
Entretanto, há risco de que essa “coordenação”, na realidade, se torne efetiva subordinação do suposto “cooperado” (sócio) ao gestor da cooperativa, acarretando a existência de relação de emprego, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.
Pode-se notar, aqui, certa influência da chamada parassubordinação, em que o trabalhador presta serviço de forma autônoma, mas mediante colaboração coordenada e contínua perante o ente tomador.( GARCIA, 2014, p.912)
A lei 12.690 de 2012 que trata sobre o trabalho cooperado dispõe que em seu art.4° que a Cooperativa de Trabalho pode ser de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.
Prossegue em seu art.7°, §6° aduz que as atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prestação de serviços, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 01 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe
Nesta toada, o trabalhador ao prestar serviços para terceiros o faz de forma autônoma, todavia o faz por meio de coordenação, em uma atividade de colaboração e com continuidade. Resta clarividente a presença dos três pilares caracterizadores da relação de trabalho parassubordinado.
Todavia, a coordenação, colaboração e continuidade existente estão relacionadas ao líder eleito pelos cooperados com mandado de 01(um) ano. Neste sentido, que contra os serviços da cooperativa está sustentado pelos elementos caracterizados da relação de trabalho parassubordinado.
No que se refere a questão da cooperativa, está poderá ser apenas uma camuflagem para uma empresa de prestação de serviços. Havendo fraude ou vício nas decisões das assembleias, serão elas nulas de pleno direito, devendo ser reconhecido o vinculo de emprego com o cooperado.
Entendendo a cooperativa como uma empresa de prestação de serviços camuflada (fraude evidente que transforma os cooperados prestadores de serviços em empregado) e seu líder como o tomador dos serviços, no caso em tela teremos o desenho da parassubordinação plasmado no ordenamento jurídico brasileiro.
3.3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA SOBRE O TRABALHO PARASSUBORDINADO
Analisando a jurisprudência brasileira sobre o tema, é pertinente mencionar o julgado que aduz:
"PARASSUBORDINAÇÃO. JORNALISTA. CORRESPONDENTE. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO RELACIONADO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Encontra-se sob o manto da legislação trabalhista, porquanto presentes os pressupostos do art. 3° da CLT, a pessoa física que prestou pessoalmente os serviços de correspondente jornalístico, onerosamente. Ao exercer a atividade relacionada com a busca de notícias, bem como com a respectiva redação de informações e comentários sobre o fato jornalístico, o profissional inseriu-se no eixo em torno do qual gravita a atividade empresarial, de modo que, simultaneamente, como que se forças cinéticas, a não eventualidade e a subordinação, esta última ainda que de maneira mais tênue, se atritaram e legitimaram a caracterização da relação empregatícia. As novas e modernas formas de prestação de serviços avançam sobre o determinismo do art. 3° da CLT, e alargam o conceito da subordinação jurídica, que, a par de possuir diversos matizes, já admite a variação periférica da parassubordinação, isto é, do trabalho coordenado, cooperativo, prestado extramuros, distante da sua original concepção clássica de subsunção direta do tomador de serviços. Com a crescente e contínua horizontalização da empresa, que se movimenta para fora de diversas maneiras, inclusive via terceirização, via parassubordinação, via micro ateliers satélites, adveio o denominado fenômeno da desverticalização da subordinação, que continua a ser o mesmo instituto, mas com traços modernos, com roupagem diferente, caracterizada por um sistema de coordenação, de amarração da prestação de serviços ao empreendimento por fios menos visíveis, por cordões menos densos. Contudo, os profissionais, principalmente os dotados de formação intelectual, transitam ao lado e se interpenetram na subordinação, para cujo centro são atraídos, não se inserindo na esfera contratual do trabalho autônomo, que, a cada dia, disputa mais espaço com o trabalho subordinado. Neste contexto social moderno, é preciso muito cuidado para que os valores jurídicos do trabalho não se curvem indistintamente aos fatores econômicos, devendo ambos serem avaliados à luz da formação histórica e dos princípios informadores do Direito do Trabalho, de onde nasce e para onde volta todo o sistema justrabalhista. O veio da integração objetiva do trabalhador num sistema de trocas coordenadas de necessidades cria a figura da parassubordinação e não da para-autonomia. Se a região é de densa nebulosidade, isto é, de verdadeiro fog jurídico, a atração da relação jurídica realiza-se para dentro da CLT e não para dentro do Código Civil, que pouco valoriza e dignifica o trabalho do homem, que é muito livre para contratar, mas muito pouco livre para ajustar de maneira justa as cláusulas deste contrato. TRT/MG – Proc: 00073.2005.103.03.00.5 – Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 01/10/2005."
O julgado em análise do Tribunal Regional de Minas Gerais promove uma equiparação pura entre o trabalho subordinado e o trabalho parassubordinado, todavia que leva em consideração apenas um lado da moeda, ou seja, a justificativa principal é que a subordinação continua a mesma e sempre evoluirá para novas formas e relações de trabalho. Ademais, em visão extrema garantista alerta para que o direito do trabalho não pode se curvar indistintamente a fatores econômicos.
A justiça do trabalho deve cuidar da parte mais fraca das relações trabalhistas, ou seja, o obreiro, o juiz do trabalho deve ser parcial, observar cada caso apresentado e aplicar a lei de acordo com as regras de proteção do trabalhador.
Todavia, ao equiparar o empregado subordinado ao empregado parassubordinado acaba por promover um tratamento igual a situações que na prática resultam em desigual. Podemos entender que o trabalhador parassubordinado em seu íntimo atua como um microempresário, o reconhecimento desse instituto é promover a legalização e formalização dessas relações de emprego.
Os acórdãos do Tribunais Regionais do Trabalho, ao julgar demandas de relação de trabalho que preenchem os pilares caracterizadores da parassubordinação acabam seguindo a aplicação binária subordinação ou autonomia. É um entendimento que tem entre os seus principais influências a doutrina de Vólia Bonfim e o curso de Direito do Trabalho do Ministro Maurício Godinho que nos apresenta a subordinação tripartite (clássica, objetiva e estrutural), de modo que é possível dizer que não existe na jurisprudência brasileira um precedente que reconheça a relação de trabalho parassubordinado como um instituto próprio.
Importante dizer que o conceito de subordinação é uma construção doutrinária, não aduz o art.3° da CLT sobre subordinação e sim sobre dependência, não custa fomentar a inovação doutrinária para uma reinterpretação do termo contido na legislação consolidada para que de dependência possa dar margem ao reconhecimento da relação de trabalho parassubordinado.
Segue os principais julgados dos Tribunais regionais do trabalho os quais passamos a comentar.
“TRABALHO PARASSUBORDINADO. VÍNCULO DE EMPREGO. "PEJOTIZAÇÃO". FRAUDE NÃO RECONHECIDA. A pessoa jurídica constituída como forma de burlar a aplicação da legislação do trabalho é nula de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT. Todavia, na hipótese a fraude não restou comprovada, porque a subordinação não restou caracterizada.
(TRT-2 - RO: 00025734720115020033 SP 00025734720115020033 A28, Relator: ÁLVARO ALVES NÔGA, Data de Julgamento: 06/11/2014, 17ª TURMA, Data de Publicação: 12/11/2014)”
A pejotização tem sido um subterfúgio que buscar omitir relações de emprego, em tal fenômeno professores e artistas deixam de contratados diretamente pelas empresas que necessitam de sua mão-de-obra, para se tornar pessoas jurídicas e realizarem contratos de prestação de serviços. Todavia, o princípio da primazia da realidade avaliará se no caso concreto existe relação de emprego, havendo por consequência a condenação ao pagamento de passivos trabalhistas e previdenciários pelo obreiro.
Entretanto, o julgado em tela parece entender o fenômeno da parassubordinação como pejotização, tal entendimento é equivocado, pois ambos apresentam peculiaridades que os diferenciam, todavia não deixam de se relacionar.
“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. TRABALHO PARASSUBORDINADO. O vínculo que se forma entre o representante autônomo e a empresa representada se identifica e se equipara em muito com o contrato de emprego, em seus diversos aspectos, criando verdadeira confusão entre ambos. Não à toa, tem-se que do contrato de representação comercial se gera o trabalho parassubordinado. A subordinação, portanto, é inerente também ao contrato de representação comercial.
(TRT-5 - RecOrd: 00007563820115050461 BA 0000756-38.2011.5.05.0461, Relator: EDILTON MEIRELES, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2012.)”( grifo nosso)
No caso em tela, mostra a dificuldade que existe ao direito do trabalho em analisar o contrato de representação comercial, a dificuldade existem em virtude de ser complicado visualizar nesses contratos uma relação de trabalho puramente autônoma ou de emprego. Não é difícil encontrar julgados que não reconheçam como relação de emprego o trabalho de representação comercial, e, sim, como relação de trabalho autônomo.
É ônus do trabalhador provar a relação de emprego, em tais demandas geram inseguranças para o representante comercial, pois em alguns tribunais se forem caracterizados os elementos de trabalho autônomo o entendimento é da improcedência da demanda.
No trabalho parassubordinado há uma relação de colaboração, se fosse a parassubordinação compreendida como um terceiro gênero, haveria condições do magistrado enquadrar o caso concreto apresentado, por meio do processo de subsunção, a uma situação jurídica de maior equilíbrio. Não haveria risco da injustiça de um trabalho autônomo ser reconhecido com vínculo de emprego e de um vínculo de emprego ser reconhecido como trabalho autônomo.
Há também uma posição da jurisprudência entendendo a parassubordinação como sinônimo de subordinação estrutural:
“TRT-PR-09-08-2011 VÍNCULO DE EMPREGO. CORRESPONDENTE BANCÁRIO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. ALTERIDADE E PARASSUBORDINAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O BANCO. Se, no exercício das funções, o trabalhador executa tarefas inseridas no contexto das atividades essenciais ao processo produtivo da empresa, não se exige, para análise do elemento subordinação, prova de expedição de ordens e fiscalização direta, tampouco a presença do trabalhador no estabelecimento. Basta que se passe a ordenar a produção, o que traduz uma nova forma de organização produtiva, que tem raiz na empresa-mater, e que se ramifica e forma uma nova espécie de subordinação. Esta, de acordo com a doutrina, denomina-se "subordinação estrutural", em que o trabalho executado integra a estrutura da empresa, ao inserir o trabalhador na dinâmica empresarial do tomador de serviços, o que atrai a proteção das normas da CLT e, consequentemente, o reconhecimento de vínculo de emprego, especialmente quando evidenciada a presença de parassubordinação e alteridade-alheamento em favor do banco tomador. Recurso ordinário do autor, provido para reconhecer vínculo de emprego.
(TRT-9 19255200914906 PR 19255-2009-14-9-0-6, Relator: ROSALIE MICHAELE BACILA BATISTA, 2A. TURMA, Data de Publicação: 09/08/2011)” ( grifo nosso)
No julgado acima vemos a aplicação da teoria da subordinação estrutural, a peculiaridade é trazer na emenda a parassubordinação como sinônimo de subordinação estrutural. Interessante notar que o tribunal entende que não há necessidade que o obreiro demonstre por meio de provas ordens diretas para execução dos serviços referentes a atividades essenciais da empresa, ao revés basta que o empregado esteja inserido na atividade fim realizada pela empresa, para que tenha o vínculo de emprego reconhecido.
Ato contínuo, passaremos a analisar a jurisprudência que vem se formando no Superior Tribunal do Trabalho e seus principais pontos que possam influenciar e ajudar a compreender como o direito do trabalho vem buscar compreender as novas relações de trabalho que surgem.
O julgado abaixo é de fundamental análise para o nosso estudo, trata-se de uma decisão do TST tendo como relatoria o ministro e doutrinador Maurício Godinho Delgado. Trata-se de um julgado recente com data de 18/03/2015 e que passamos a analisar:
“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE SEGUROS. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor verificação da divergência jurisprudencial trazida no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ante a possível análise favorável à tese da Reclamante, é aplicável, à hipótese, o art. 249, § 2º, do CPC, rejeitando-se, portanto, a preliminar. Recurso de revista não conhecido no tema. 2. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE SEGUROS. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º,CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, art 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. Ademais, a vedação contida no art. 17 da Lei 4594/64 - de que o corretor de seguros seja empregado de empresa seguradora - só se legitima se resguardada a sua autonomia na condução dos negócios de corretagem, não sendo este o quadro fático delineado no acórdão regional, que, ao revés, consigna que o serviço desenvolvido pela Reclamante era dentro da agência do Banco Bradesco, sob sua subordinação. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.
(TST - RR: 15806920135030012 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2015)”
Percebe-se claramente o afastamento de qualquer discussão a acerca da teoria da parassubordinação, no caso o autor é ministro e é o doutrinador mais influente no ramo de direito do trabalho, por isso entendemos que a única forma que se aplique a teoria da parassubordinação como um terceiro gênero seja por meio de uma legislação sobre o tema, do contrário acreditar na possibilidade de a doutrina ampliar o art.3° da CLT ao interpretar o termo dependência subordinação e parassubordinação é uma visão utópica diante da respeitada visão tripartite de subordinação elaborada pelo Ministro Delgado. Temos uma posição firme na jurisprudência de que o direito não admite formas de precarização do trabalho como a parassubordinação.
Após analise jurisprudência resta clarividente o afastamento do TST para analisar o discutir a parassubordinação como um terceiro gênero, ao contrário o tribunal, nos julgados de relatoria do ministro Delgado praticamente ignora o tema. Talvez seja porque a visão da subordinação seja extremamente eficaz na luta contra a fraude do contrato de trabalho, todavia, o rigor excessivo e os elevados gastos com os empregados acaba por promover ao empregador elevados custos, e por um acordo entre categorias aumenta-se as fileiras de empregados sem carteira assinada na completa informalidade.
