As propostas de reforma trabalhista que pretendem a supressão de direitos dos trabalhadores são inconstitucionais, porque violam cláusula pétrea e afrontam o princípio que veda o retrocesso do avanço social.

Nas favelas, no Senado

Sujeira pra todo lado

Ninguém respeita a Constituição

Mas todos acreditam no futuro da nação

Que País é este?

(Renato Russo)

Em recente reunião com o presidente interino Michel Temer, o presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Robson Braga de Andrade, defendeu, abertamente, a jornada semanal de até 80 horas de trabalho e a jornada diária de 12 horas, chegando ao ponto de insinuar que o governo deveria seguir o “exemplo francês” e adotar medidas que não precisassem, sequer, passar pelo crivo do Congresso Nacional – como se isso fosse possível. (1)

O único mérito dessa declaração foi o de escancarar a verdadeira face da tal reforma trabalhista: “flexibilizar” significa, na verdade, retirar direitos dos trabalhadores, com elevação da jornada de trabalho, redução de salários e terceirização ilimitada. Esse “projeto” de desconstrução do Direito do Trabalho não foi aprovado pelo eleitor e está sendo imposto à sociedade, de forma arbitrária, única e exclusivamente, para atender aos interesses econômicos daqueles que financiaram as campanhas e agora cobram a fatura. Quem vai pagá-la? Parece óbvio. Mais uma vez, serão os mais pobres, os “sem-panelas” e, principalmente, o trabalhador assalariado.

As propostas são temerárias porque, ao acentuarem o desequilíbrio nas relações entre capital e trabalho, estimulam a eclosão de conflitos sociais até então adormecidos, o que se torna especialmente grave diante do quadro de polarização ideológica que contamina o país, principalmente quando encampadas por um governo que tem a sua legitimidade questionada por não ter sido eleito nas urnas.

O argumento de que é preciso reduzir direitos para gerar empregos é falacioso. Primeiro, porque em todos os países que já experimentaram a dita “flexibilização” houve um incremento nos índices de desemprego e de informalidade, como, por exemplo, na Espanha e em Portugal. Segundo, porque o argumento utilitarista do “mal menor” ofende à dignidade do ser humano, uma vez que a retórica de que o trabalho precário seria melhor do que o desemprego, se levada às últimas consequências, justificaria até mesmo a escravidão.

Se não bastasse serem abusivas, as propostas de “reforma trabalhista” também são manifestamente INCONSTITUCIONAIS. Primeiro, porque os direitos sociais previstos no art.7º da CF constituem cláusula pétrea e, portanto, não podem ser abolidos nem reduzidos por emenda constitucional. Segundo, porque a supressão de direitos trabalhistas também afrontaria o princípio que veda o retrocesso de avanços sociais.

O art. 60, § 4º, do Estatuto Supremo de 1988 estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, entre outros, os direitos e garantias individuais".

Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, "o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: 'fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado', 'fica abolido o voto direto...”, ...passa a vigorar a concentração de Poderes”, ou ainda 'fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação..., ou o habeas corpus, o mandado de segurança...'. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ou ainda que remotamente, 'tenda' (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª.edição, p. 69).

Por sua vez, o conceito de "direitos individuais" não se restringe ao elenco do art.5º da Constituição, encontrando-se pulverizado pelo texto da Carta Magna, como deixou bem claro o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIN nº 939-7/DF. Assim, aqueles direitos contidos nos art. 6º e 7º da Constituição, sob a nomenclatura "direitos sociais", são também direitos individuais, à medida que cada trabalhador, individualmente, deles se beneficia, e, por isso, não podem ser suprimidos ou reduzidos. Daí por que um projeto de Emenda com esta tendência não pode, sequer, ser objeto de deliberação (art.60,§4o, inciso IV, CF).

À guisa de ilustração, referindo-se à cizânia que seguiu à promulgação da Emenda nº.20/98 (“reforma da previdência”), o mestre  ARNALDO SÜSSEKIND sustentou que “o salário-maternidade deveria ser pago integralmente pelo INSS, sem limitação, uma vez que se cuida de um direito individual das trabalhadoras, sendo, portanto, inabolível por constituir cláusula pétrea”  (“Direito Constitucional do Trabalho”,Renovar, Rio,1999, p.250/252).

Em outro artigo de sua autoria, SÜSSEKIND é enfático ao sustentar que os direitos previstos no art.v7º. da Carta Magna são insusceptíveis de abolição por emenda Constitucional, fazendo remissão expressa ao art. 60, §4o, IV, da “Lex Legum” (Revista Ltr vol.63, no.06, pág.732).

O então Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em judicioso voto acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, asseverou que “parece inquestionável - e sobre isso não houve controvérsia na Adin 1480 - que os direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no art. 7º da Constituição, se compreendem entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do art. 5º, §2º, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente codificadas no Brasil” (Sessão Plenária de 24.09.97, na Adin 1675-1).

XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO também defende que “os Direitos Sociais, ao se inserirem no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais inscritos no Título II da Constituição da República de 1988, expressam, induvidosamente, a opção do legislador constituinte em instituir um Estado Democrático de Direito pautado na promoção e efetivação dos valores sociais e individuais à luz do princípio da dignidade da pessoa humana... os direitos sociais, em toda a sua extensão, abrangendo, inclusive, os direitos dos trabalhadores (art. 7º. da Constituição Federal), constituem cláusula pétrea constitucional, não podendo ser atingidos pelo poder reformador derivado no sentido da sua alteração prejudicial ou extinção.”  (in Os Direitos Sociais e sua concepção como cláusula pétrea constitucional -  reportado em  Revista do Ministério Público do Trabalho. -- v. 14, n. 27, p. 79–87, 2004, São Paulo, Editora Ltr - grifamos).

JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO, ao discorrer sobre a relevância angular do princípio da dignidade da pessoa humana, ressalta a importância de reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Partindo dessa premissa, o ilustre constitucionalista português obtempera que “o número essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios, traduzam-se, na prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado” (in Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ª Edição – 5.ª impressão, Editora Almedina, 2008).

PAULO BONAVIDES leciona que “em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título II da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mesmo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantias individuais do art.60” (“Curso de Direito Constitucional”, SP, Malheiros, 25ª.edição, p.594).

INGO WOLFGANG SARLET discorre sobre o tema com invulgar sapiência:

“É inquestionável que a regra do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal atinge os direitos individuais, considerados como tais os direitos fundamentais de cunho negativo, dirigidos prima facie à proteção do indivíduo (isolada ou coletivamente) contra intervenções do Estado, isto é, centrados numa atitude de abstenção dos Poderes Públicos, o que pode ser deduzido da expressão literal da norma e da sua localização no texto. Que a citada regra igualmente abrange os chamados direitos sociais, identificados como direitos essencial e preponderantemente dirigidos a prestações positivas do Estado, sejam normativas ou fáticas, pode ser inferido basicamente de três constatações. Em primeiro lugar, da expressão literal do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, que refere, de forma genérica, os "direitos e garantias expressos nesta Constituição", sem qualquer limitação quanto a sua posição no texto. Em segundo lugar (mas não em segundo plano), da acolhida expressa dos direitos sociais na Constituição Federal de 1988, no título relativo aos direitos fundamentais, apesar de regrados em outro capítulo, inserindo a nossa Carta na tradição que se firmou no constitucionalismo do segundo pós-guerra, mas que encontra suas origens mais remotas na Constituição mexicana de 1917 e, com particular relevo, na Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Da mesma forma, virtualmente pacificado na doutrina internacional a noção de que - a despeito da diversa estrutura normativa e de suas conseqüências jurídicas - ambos os "grupos" de direitos se encontram revestidos pelo manto da "fundamentalidade". Por derradeiro, é evidente que a mera localização topográfica do dispositivo no Capítulo I do Título II não pode prevalecer diante de uma interpretação sistemática que, particularmente, leve em conta a finalidade do dispositivo.

   Além destes argumentos, encontramos a norma do artigo 6º da Constituição Federal, que nomina os direitos sociais (educação, saúde, trabalho, etc.), encerrando com a expressiva formulação "na forma desta Constituição", deixando em aberto a possibilidade de se considerarem incluídos, no âmbito dos citados direitos sociais, alguns outros dispositivos dispersos no corpo do texto constitucional, nomeadamente os insertos no título "Da Ordem Econômica" e da "Ordem Social". Da mesma forma, verifica-se que a regra do artigo 7º, cujos incisos especificam os direitos fundamentais dos trabalhadores, prevê expressamente, em seu caput ("são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social"), a abertura a outros direitos similares, inclusive sem restrição quanto à origem. Aliás, na doutrina nacional, já foi virtualmente pacificado o entendimento de que o rol dos direitos sociais (artigo 6º) e dos direitos sociais dos trabalhadores (artigo 7º) é - a exemplo do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal - meramente exemplificativo, de tal sorte que ambos podem ser perfeitamente qualificados de cláusulas abertas especiais.” (o grifo é nosso). (O Estado Social de Direito, A proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade, Revista AJURIS 73).

Não custa lembrar que o então professor de Direito Constitucional e hoje Ministro da Justiça do governo interino, ALEXANDRE DE MORAES, sustentava que: “... a grande novidade do referido art. 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que, por não se encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna.  Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin.nº939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária) (...). Importante, também, ressaltar que, na citada Adin nº 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos como pertencentes à categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificáveis, enquanto o Ministro Marco Aurélio afirmou a relação de continência dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, § 4º, da Constituição Federal" - grifei (Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, p.506-7).

A propósito, no julgamento da ADIN referida no texto anterior, o Pretório Excelso deixou assentado que “uma  emenda constitucional, emanada,  portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição  originária, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a de guarda da Constituição (art.102, I, a, da CF)” - (STF, ADIN 937-7/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches, Tribunal Pleno, DJU I, 18.03.94, p.5.165).

Destarte, não resta dúvida de que uma Emenda Constitucional pode padecer do vício da inconstitucionalidade e de que os direitos sociais assegurados no art. 7º. da Carta Magna também constituem cláusula pétrea e, portanto, não  podem ser abolidos pelo Poder Constituinte Derivado.

Outrossim, há de se considerar, ainda,  que, além da impossibilidade de se suprimir cláusulas pétreas,  a proibição de se mitigar os direitos sociais assegurados pelo Constituinte originário também decorre do PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL, o qual, no dizer de INGO WOLFANG SARLET, significa: “a garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial dos direitos sociais, além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Constitucional dos “casuísmos da política e do absolutismo das maiorias parlamentares” (O.Estado Social de Direito, A proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade, Revista AJURIS 73).

LUIZ ROBERTO BARROSO, ministro do STF e professor de Direito Constitucional da UERJ,  defende que o princípio da vedação do retrocesso social deve incidir mesmo quando se trata de uma norma que dependa de regulamentação infraconstitucional. Diz o ilustre constitucionalista: “o fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa de legislação integradora não a torna, só por isso, programática. Não há identidade possível entre a norma que confere ao trabalhador direito ao “seguro-desemprego” em caso de desemprego involuntário (CF, art. 7º, II) e a que estatui que a família tem especial proteção do Estado (CF, art.226). No primeiro caso, existe uma verdadeiro direito. Há uma prestação positiva a exigir-se, eventualmente, frustrada pelo legislador ordinário. No segundo caso, faltando o Poder Público a um comportamento comissivo, nada lhe será exigível, senão que se abstenha de praticar atos que impliquem na desproteção da família. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou de evolução reacionária.  Com isto se quer dizer que os direitos sociais e econômicos (ex. direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo” (in.Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, 4aed, Saraiva, 2003 – g.n.).

Por conseguinte, por qualquer ângulo que se examine a questão, os direitos sociais não podem ser suprimidos pelo Poder Público, nem mesmo através de Emenda Constitucional, seja porque aqueles previstos no art. 7º da Constituição constituem cláusula pétrea ou porque não se admite o retrocesso do avanço social.

Porém, se do ponto de vista estritamente jurídico, as propostas de reforma trabalhista estão fadadas ao insucesso, é preciso, por outro lado,  que a sociedade permaneça atenta para resistir às manobras daqueles que querem contornar a Constituição por meio de artimanhas políticas pouco republicanas. Infelizmente, atravessamos tempos difíceis para quem acredita no Estado Democrático de Direito e, por ora, os trabalhadores ainda têm muito a temer. Resta-nos, então, entoar a pergunta derradeira:

 “A injustiça é cega e a justiça enxerga bem

   Mas ela só vê quando  lhe convém

A lei  do mais forte, no Bope ou na Febem

Na boca  ou no Supremo

Que Justiça é essa que a gente tem?”

(Gabriel, o Pensador – Nunca Serão).


Nota

(1) http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2016/07/08/industria-defende-novas-leis-trabalhistas-e-cita-jornada-de-80h-por-semana.htm - acessado em 13.07.2016.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

JANON, Renato. A reforma trabalhista é inconstitucional. Quem vai pagar o pato?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4769, 22 jul. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/50696>. Acesso em: 20 maio 2019.

Comentários

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    Hilario Melo Torquato

    Até seria mesmo INCONSTITUCIONAL, se houvesse Constituição e respeito a Ela. Jurisprudência é um mecanismo de fazer emenda sem passar pelo crivo do Legislativo. No Brasil de hoje tudo pode.

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    Norberto Moritz Koch

    Cometi um erro no meu comentário anterior.
    Antes de fazer acordo com meu patrão saia do trabalho às 18:00 e chegava em casa às 19:30, com o acordo saía do trabalho às 17:30 e chegava em casa as 18:00. Na verdade o meu lucro era de 01:30 todos os dias. Lembrei disso pois 19:30 inviabilizava meu treino noturno de Aikido e após o acordo podia me alimentar e ir treinar sossegado. Como pode o legislador ou um juiz do trabalho me forçar a trocar 1:30 de treino físico e mental por 1:30 de trânsito em nome de proteger minha saúde. Felizmente não ocorreu, não graças a legislação, mas ao exercício da autonomia da vontade da minha parte e do meu ex patrão.

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    Norberto Moritz Koch

    Durante anos trabalhei em uma empresa onde fiz acordo verbal com o patrão: fazia intervalo de meia hora para almoço e saia meia hora mais cedo. Tinha a vantagem do almoço ser fornecido pela empresa e servido nas dependências da empresa. Qual o motivo da minha opção?
    Sair às 18:00 implicava em uma demora de aproximadamente 01:30 hora para chegar a minha casa, sair as 17:30 implicava em chegar a minha casa em aproximadamente 30 minutos. Coisas que só o transito de grande cidade faz para você. Assim usufruí um lucro certo de 01:00 hora a mais por dia ao longo de alguns anos, lucro este transformado mais qualidade de vida, melhor saúde, etc.
    Acontece que a lei trabalhista proíbe terminantemente este tipo de arranjo, ela presume que sou um imbecil incapaz de discernir o que é vantagem ou desvantagem para mim; pior ainda, me habilitou a exercer o direito de processar o patrão e auferir vantagem econômica neste caso; obviamente não exerci este direito já que seria uma imoralidade gigantesca fazê-lo.
    Veja o prejuízo, inclusive de saúde, a que teria sido submetido se meu patrão tivesse negado o acordo para evitar provável, absurda e muito cara penalização trabalhista.
    QUE LIXO DE LEGISLAÇÃO É ESTA QUE NOS DIAS ATUAIS SUPRIME O MEU DIREITO DE SABER O QUE É MELHOR PARA MIM. ESTÁ NA HORA DE IR PARA A LATA DE LIXO DA HISTÓRIA.

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