Alterar o ônus da prova do fato processual de prejuízo nas nulidades implica em aniquilar as garantias da defesa criminal, o que será esmiuçado a seguir.

“Quanto maior o poder, mais perigoso é o abuso.”

Após atravessar o Mar Vermelho, o profeta Moisés recebeu de Deus, em tábuas de pedra, os Dez Mandamentos. Tendo em vista serem em 10 as medidas contra a corrupção propostas pelo MPF, quer parecer que se inspiraram no segundo patriarca depois de Abraão. A Procuradoria da República se direcionou ao povo para colher assinaturas com a intenção de obter um Decálogo Punitivo para chamar de seu. As inconstitucionalidades e ilegalidades constantes do projeto são aberrantes, e, diria até, revoltantes para todos os que possuem formação jurídica e um compromisso com o Estado de Direito. Não vou tratar do aproveitamento da prova criminosa (prova ilícita obtida de "boa-fé") para condenar o acusado e que, se aprovada, colocaria a acusação realizando a persecução criminal com o emprego de produto de crime, o que, de certa forma, transformaria o MP em um acusador delinquente, o que é um pouco mais do que imoral.

Vou examinar uma outra proposta que diz respeito ao instituto das nulidades, ressaltando que, por sua relativa complexidade, estão passando desapercebidos os graves danos ao direito de defesa e à segurança jurídica que tal moção, se aprovada, provocaria.

No sítio do MPF, na internet, na apresentação da proposta relativa às nulidades, lê-se que é preciso "estabelecer a necessidade de demonstração pelas partes do prejuízo gerado por um defeito processual, à luz de circunstâncias concretas".

É sugerida a redação que segue para o artigo 564, parágrafo 2º, do CPP: "§ 2º O prejuízo não se presume, devendo a parte indicar, precisa e especificadamente, e à luz de circunstâncias concretas, o impacto que o defeito do ato processual teria gerado ao exercício do contraditório ou da ampla defesa.”.

Consta da Justificativa deste dispositivo no item 5: "Impossibilidade de presunção de prejuízo, exigindo-se que as partes demonstrem especificamente, à luz de circunstâncias concretas, o impacto que o defeito dos atos processuais tenha gerado ao exercício dos seus direitos constitucionais. É muito comum ver nas fundamentações de invalidação afirmações de que, naquele caso, o “prejuízo se presume. A lógica do processo contemporâneo é de aproveitamento dos atos e que as nulidades sejam sempre excepcionais. Portanto, a invalidação não pode ser tendencial ou presumida. Para invalidar um ato deve-se exigir alegação e demonstração concreta.".

Resumindo, o prejuízo, segundo o ato mandamental de número 7, deve estar provado para que a nulidade seja declarada. O MPF não admite nem o prejuízo presumido nem o potencial (o duvidoso).

Ao ser aprovada pelo Legislativo essa inconsequência, cai por terra o direito de defesa no processo penal. O enunciado constitucional da ampla defesa perde sua proteção, fica desamparado, pois é justamente o instituto das nulidades que assegura a vigência e eficácia da ampla defesa. Aliás, não só da ampla defesa, mas de outros princípios fundamentais também, pois que a finalidade última das nulidades é assegurar a efetividade dos princípios gerais de direito processual penal. Contraditório, duplo grau de jurisdição, devido processo e outros, todos jogados ao abandono e ao desabrigo.

É através das nulidades que as partes resguardam e protegem seus direitos processuais. Algumas normas, quando violadas, importam na aplicação de uma sanção. A sanção de nulidade é a que fulmina o ato violador de direito da parte realizado com inobservância das condições de modo e tempo. Os casos de nulidades não devem ser restringidos, pela lei ou pela doutrina, mas, sim, evitados pelo juiz.

Segundo a proposta do MP, o prejuízo presumido não pode ser admitido para a declaração de nulidade. Lê-se da justificativa: "Impossibilidade de presunção de prejuízo, exigindo-se que as partes demonstrem especificamente, à luz de circunstâncias concretas, o impacto que o defeito dos atos processuais tenha gerado ao exercício dos seus direitos constitucionais.".  Se assim tão absurdamente for, quando a denúncia não descrever o fato imputado ao acusado, não haverá nulidade, salvo se este provar prejuízo. Se à sentença condenatória faltar motivação, não haverá nulidade, salvo se o acusado provar prejuízo. O acusado deverá provar prejuízo se faltar auto de necropsia, se testemunhas da acusação forem inquiridas depois das testemunhas da defesa, se estas testemunhas não forem intimadas, se for negado pedido de produção de determinada prova, se forem negados quesitos ofertados pelo acusado para submissão à perícia, se o réu for preso no curso do processo e não for requisitado para ser interrogado e por aí afora. Ou seja, em todas essas hipóteses violadoras de direito da parte deverá ser feita a prova - na maioria das vezes, impossível - da existência de prejuízo.

É conhecimento e princípio elementar do direito processual que a falta de atos essenciais do processo (ou de requisito de existência desses atos) resulta em presunção de prejuízo. São as nulidades absolutas. Não se pode autorizar que o Decálogo Punitivo ponha por terra este postulado fundamental e que, por todos os tempos, sempre foi amplamente albergado pela doutrina e pela jurisprudência.

No que toca ao prejuízo duvidoso, primeiramente é preciso esclarecer que o princípio "in dubio pro reo" não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a autoria, a legítima defesa, por exemplo, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal) –, pois todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio.

Exemplo de fato sobre o qual incide a lei processual penal (fato de relevância processual) e sobre o qual é aplicável o princípio "in dubio pro reo" é o elemento prejuízo necessário para a declaração de nulidade processual.

Quando, naquele momento subjetivo em que o juiz julga acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, e há dúvida quanto à existência de prejuízo real, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica.

A nulidade é, por conceituação, uma omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, ou impossível, afirmar que não houve prejuízo. Isso só seria viável caso se comparasse o processo do ato não realizado com o processo do ato realizado. Ora, isto, do ponto de vista da realidade jurisdicional, é inviável. Desta inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. É como se, para uma reunião, para se chegar a uma decisão sobre determinado assunto, fossem convidadas cinco pessoas, e uma delas faltasse. A reunião chega à conclusão X. Tendo faltado uma pessoa, a conclusão X foi a acertada ou não foi em virtude de prejuízo decorrente da ausência de um convidado? Há como determinar se houve prejuízo? Não há. E não há porque não dá para comparar a reunião realizada com 4 convidados com a reunião realizada com 5. Fica-se em dúvida. Quem não for capaz de entender isso, nunca compreenderá o que significa "existência de prejuízo" enquanto condição de declaração de nulidade.

Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio "in dubio pro reo" é aplicável também aos fatos de natureza processual, há de ser aplicado quando a nulidade de prejuízo duvidoso foi favorável à defesa. O princípio "in dubio pro reo" significa que, se o juiz estiver em dúvida, não tendo, portanto, condições de convencer-se de que o fato ocorreu ou é de uma determinada maneira, com exclusão de outra, deve decidir que tenha ocorrido ou é da forma que se apresentar mais favorável ao réu.

Como disse, é questão de relativa complexidade. Todavia, a proposta do MPF tangente à prova do prejuízo da nulidade, por desamparar o direito de defesa dos acusados, em processo criminal, acompanhada da autorização de uso de prova ilícita obtida de "boa-fé", a qual transforma o Estado de Direito em um Estado Delinquente, constituem os dois maiores Pecados Capitais dos 10 Mandamentos Ministeriais. Mas há outros. E, finalizando, por alguma razão me vem à mente a frase de Edmund Burke, advogado anglo-irlandês que viveu no século XVIII: “Quanto maior o poder, mais perigoso é o abuso.”.


Autor

  • Flavio Meirelles Medeiros

    Flavio Meirelles Medeiros formou-se Bacharel em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul em 1982. Durante o curso universitário foi Chefe do Departamento de Direito Penal do SAJUG e Monitor da Cadeira de Processo Penal. Foi professor na Faculdade de Direito da Pontifície Universidade Católica e na Faculdade de Direito da UNISINOS, sendo que na primeira exercia o cargo de Advogado-Instrutor do Serviço de Assistência Judiciária Gratuita e na segunda lecionou na Cadeira de Processo Penal. Foi Diretor Adjunto do Departamento de Direito Penal do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Membro da Comissão de Direito Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, Membro da Comissão de Defesa e Assistência da Ordem dos Advogados do Brasil e Assessor Jurídico do Procurador-Chefe da República no Rio Grande do Sul . É Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul desde 1983. Procurador do Banco Central do Brasil desde 1993. Advogado desde o ano de 1982. Publicações (livros): - Nulidades do Processo Penal Editora Síntese 1982 - Princípios de Direito Processual Penal Editora Ciências Jurídicas 1984 - Noções Iniciais de Direito Processual Penal Editora Ciências Jur¡dicas 1984 - Primeiras Linhas de Processo Penal Editora Ciências Jurídicas 1985 - Manual do Processo Penal Editora Aide 1985 - Empréstimos de Custeio e Investimento Agrícola Editora Livraria do Advogado 1991 - Do Inquérito Policial Editora Livraria do Advogado 1994 - Da Ação Penal Editora Livraria do Advogado 1995 - Publicações (Artigos doutrinários): Princípios de Direito Processual Penal. Noções Direito & Justiça 1983 - A Relação Jurídica Processual e Temas Afins Direito & Justiça 1984 - Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos a Livre Convicção. Revista dos Tribunais 1994 - vol. 710

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MEDEIROS, Flavio Meirelles. O Sétimo Mandamento do Decálogo do MPF: desamparar a defesa no processo penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4814, 5 set. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51608>. Acesso em: 21 nov. 2017.

Comentários

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    Hilario Melo Torquato

    A inversão do ônus da prova há muito é destaque nas sentença exaradas, porque, o Magistrado somente olha para o lado do MP em detrimento da prova produzida pela defesa. O MP tem todo um aparato para produzir a prova que almeja se tornando um dogma de fé, mesmo sendo cavilosa, pois, conta tambem como a ajuda sempre presente nos Tribunais dos RELATORES que, em 99% utilizam somente a peça denunciatória em varias laudas, horas, semanas, meses e quando se referem a defesa, fica circunscrita em duas linhas ou meia pagina. Quem duvida, basta assistir uma sessão nos Tribunais Estaduais.

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    JOSÉ WALTER MACIEL LOPES

    Pelo texto fala um advogado criminalista, e entendo que os defensores dos delinquentes, ao longo das últimas décadas tiveram vitorias gigantescas com relação a quem acusa. Aliás, hoje quase já não se fala mais em Advogado Assistente da Acusação, e não é por desnecessidade é porque é muito mais cômodo defender do que acusar. Naquele polo atá a morosidade ajuda, como todos sabem. O rum me tem sido que estou formado em Ciências Jurídicas desde 11/Ago/1982 e até hoje ainda tenho os mesmos desejos de Justiça pela Justiça, apesar deste sentimento para muitos parecer uma ingenuidade. Que vive nesse meio bem sabe disso.
    Mas, com respeito ao texto acima, por dever de Justiça, o MPF está devendo uma boa explicação. Penso que deverá dizer que não verdade, que não foi isso que quiseram dizer E MOSTRA QUE REALMENTE NÃO FOI, sob pena sofre uma representação a nível institucional para que alguém seja responsabilizado. O melhor mesmo seria aprofundar esse debate a nível nacional e este um foro bem adequado para que toda sociedade conheça os prós e os contras. Ou queremos Justiças, em todos os sentidos, ou também seremos omissos.

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    magnaldo nicolau da costa

    A polícia judiciária investiga para esclarecer um crime, identificar autor e colher provas, enquanto o MP investiga para acusar, identificando ou mesmo suspeitando de alguém, e acusando-o para obter a condenação. Há aí uma grande diferença, daí porque as PMs do Rio e São Paulo cometerem arbitrariedades e nem sempre o MP agir com rigor contra essa instituição. No entanto, o MP procura enfraquecer a polícia judiciária que "documenta" a investigação no inquérito e impede ou dificulta qualquer manipulação dos fatos.

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