Sumário: Introdução; 1 A crise Direito e contexto histórico em que se inseriu a Constituição de 1988; 2 Conceitos diversos de norma e a atuação da hermenêutica jurídica em cada; 3 Breve análise da natureza jurídica da Constituição de 1988; 3.1 Teoria Alexyana da colisão entre princípios e normas; 3.2 Face durável da Constituição Federal Brasileira de 1988; Considerações Finais; Referências.
RESUMO:A crise do Direito meramente positivista abriu alas para uma aplicação mais ponderada dos direitos vigentes na sociedade brasileira. A hermenêutica jurídica, com seus novos instrumentos ou métodos de interpretação da lei positivada, deu ensejo a possibilidades de interpretações mais flexíveis, que acompanham de maneira menos engessada as mudanças que ocorrem na sociedade. A Constituição de 1988 é um exemplo disso. Neste trabalho, cumpre analisar a dita crise no Direito juspositivista, as consequências fatídicas que ocorreram no meio jurídico da sociedade brasileira e, ao fim, o contexto histórico em que surgiu a atual Carta Magna. Aqui está o objetivo geral do presente trabalho: Compreender em que pontos a Constiuição de 1988 é –– ou não –– uma tentativa, ainda que tardia, de efetivar as promessas da modernidade. Por esse motivo, o trabalho descreve os tipos de métodos de interpretação das normas jurídicas (as quais são aqui descritas e estudadas), concluindo com a análise da importância da hermenêutica na criação, aplicação e permanência da Carta Magna de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: CRISE DO DIREITO. HERMENÊUTICA. CONSTITUIÇÃO DE 1988
SUMMARY:The law merely positivistic crisis opened way for a more judicious application of existing rights in Brazilian society. The legal hermeneutics, with its new instruments or methods of interpretation of law positively valued, gave rise to possibilities for more flexible interpretations that accompany so less hamstrung the changes that occur in society. The 1988 is an example of this Constitution. In this work, we must analyze the actual crisis in juspositivista law, the fateful consequences that have occurred in the legal environment of Brazilian society and, finally, the historical context in which emerged the current Constitution. Here is the general objective of this study: Understand where points Constiuition 1988 is –– or not –– an attempt, albeit late, of carrying out the promises of modernity. For this reason, the paper describes the types of interpretation of legal norms methods (which are described and studied), concluding with the analysis of the importance of hermeneutics in the creation, implementation and permanence of the 1988 Constitution.
KEYWORDS: RIGHT OF CRISIS. HERMENEUTICS. 1988 CONSTITUTION
INTRODUÇÃO
O período da Modernidade é consolidado pelo desenvolvimento do sistema econômico conhecido como capitalismo, no qual a globalização acelerou as relações comerciais entre o mundo inteiro. Tal sistema, rompendo com os ideais feudais, pende à descentralização do Estado, seja em todos os pontos sociais, ou no que tangia a economia do país que o adotasse. (SILVA & CRUZ, p. 3-4). O referido contexto trouxe, à sociedade, visível desequilíbrio. Enquanto poucos eram favorecidos com muitos recursos, a maioria, por sua vez, trabalhava quase em regime escravista, tendo renda muito inferior aos que detinham o capital de giro.
É neste contexto que são criadas as teorias das divisões do poder, por Montesquieu. (SILVA & CRUZ, p. 12). Nele, a divisão parece bem clara, não havendo possibilidades de uma autoridade intervir na área de atuação do outra. No âmbito jurídico observa-se que o aplicador da lei era apenas um mero defensor da palavra escrita pelo poder legislativo. Não havia espaço para interpretação do jurista no caso concreto. Era o período em que a dogmática jurídica tomava todo o espaço na solução de litígios.
As ideias iluministas deram base aos tópicos supracitados na revolução francesa (1789-1799). O positivismo jurídico reinava nesta época. A revolução, contudo, introduziu, também, pensamentos sociais, baseados em direitos fundamentais da pessoa humana. Com o decorrer do tempo, esses direitos –– os quais, em sua maior parte, eram baseados em princípios um tanto quanto filosóficos, passou a quebrantar as ideias de ciência jurídica e juspositivismo clássico.
Um embate estava nascendo: Direito como ciência pura e impenetrável, ou Direito como construção social, aberto a novas mudanças?
Enquanto decaia o Direito apenas como norma jurídica, cientificizada, nascia entendimento diverso: Norma para assegurar direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana. Essa era foi conhecida como Welfare-State, baseada nas teorias keysenianas, nas quais o Estado se preocupava com o dito bem-estar da sociedade de um modo geral. Houve, aqui, uma ruptura com o antigo Direito dogmatizado.
As constituições tomaram um cunho principiológico, com o intuito de preservar, ou melhor, tornar mais duráveis determinados anseios sociais fundamentais, em detrimento de outros que se pareciam ramificações desses direitos. Tendo um caráter principiológico, as constituições começam a deixar espaços, relegando aos juristas as interpretações no momento da aplicação do Direito.
É, então, que entra o papel da hermenêutica jurídica na superação da antiga concepção de Direito meramente legal (positivista).
No Brasil, este entendimento tem engatinhado. Ainda se tem, aqui, uma visão positivista do Direito. A Constituição Federativa de 1988, em parte, intenta modificar essa visão purista do Direito. E este é o foco principal do presente trabalho: A CF/88 como marco na história do direito brasileiro como o início de um novel entendimento jurista; secundariamente, observamos como a hermenêutica jurídica, com seus métodos de interpretação, ajuda e confirma a referida constituição como superação de um Direito meramente positivista.
A questão que dá ensejo à problemática do presente trabalho é: Que relação a hermenêutica jurídica tem na criação, aplicação e permanência da Constituição brasileira criada em 1988? Esse será, pois, o norte do presente artigo.
1. A CRISE DO DIREITO E CONTEXTO HISTÓRICO EM QUE SE INSERIU A CONSTITUIÇÃO DE 1988.
As teorias de direito naturalístico deram lugar a uma nova concepção de direito. O filósofo do direito alemão Hans Kelsen se aventurou a realizar uma teoria, a qual imputava como pura, do Direito. Era uma tentativa de se cientificizá-lo. Luís Roberto Barroso resume o positivismo jurídico, baseado na teoria do positivismo filosófico da seguinte maneira:
Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não de juízos de valor (...). Não é no âmbito do Direito que se deve tratar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça. (2010, p. 240).
Um experimento um tanto quanto desesperado de se tornar o Direito algo que fosse estável, e não fruto de uma filosofia da qual se pudesse modificar a qualquer custo e a qualquer tempo. A seu turno, Miguel Reale expressa-se sobre o assunto afirmando que a positividade do Direito pode ser vista como uma relação entre vigência e eficácia (2009, p. 16-19)
O enraizamento dessa teoria, bem como de outras que vieram com o mesmo intuito, deu ensejo a um direito baseado na legalidade, na escrita, no direito positivado e inflexível, embora alguns jusfilósofos concebam o direito costumeiro ou consuetudinário como uma das modalidades do Direito Positivo (SECCO, 2008, p. 35)
A criação de um direito sistematizado e inflexível, ao contrário do que previam os filósofos que seguiam tal corrente de pensamento, parece ter tornado o sistema jurídico das sociedades que a adotaram um tanto quanto instável. A instabilidade é gerada não pela teoria em si, mas, pelo dinamismo que é inerente ao convívio de cada sociedade. Fato é que um direito imutável não tem a mínima possibilidade de perdurar por muito tempo em uma sociedade volátil. (SECCO, 2008, p. 12-16)
É o momento em que a teoria começa a perder sua potência.
Em meados do século XX o nazismo alemão e fascismo italiano se baseavam na teoria pura do Direito. Norma é norma e precisa ser cumprida. A norma era matar, torturar, exercer poder tirano sobre o povo. Esses movimentos políticos eram sempre baseados na legalidade. No julgamento de Nuremberg os réus se defendiam usando o argumento de que não fizeram nada além de cumprir a lei que lhes havia sido imposta. O povo estava, no entanto, mudando seus ideais. Um novo conceito de justiça extralegal inflamava o povo. (BARROSO, 2010, p.242)
Ainda no perfeito entendimento de Barroso,
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se inclui algumas ideias de justiça além da lei e de igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica. (2010, p.243, grifo nosso).
Nas sábias palavras de Roberto A. R. de Aguiar (1990, p. 135) “poder-se-ia dizer que o direito é ‘conservador’ na medida em que tende a permanecer, tende a acompanhar os fatos e nunca ultrapassá-los.” Em outras palavras, o direito que se flexibiliza de acordo com as mudanças de paradigmas da sociedade é um direito que se conserva no espaço e no tempo.
No Brasil, a crise do Direito meramente positivista abriu alas para uma aplicação mais ponderada das leis vigentes desta sociedade. A hermenêutica jurídica, com seus novos instrumentos ou métodos de interpretação da lei positivada, deram ensejo a possibilidades de interpretações mais flexíveis, que acompanhassem de maneira menos engessada as mudanças que ocorrem na sociedade. A Constituição de 1988 é um exemplo disso.
2. CONCEITOS DIVERSOS DE NORMA E A ATUAÇÃO DA HERMENÊUTICA JURIDICA EM CADA
Para um melhor desfeche deste trabalho, muito significativo é se estudar os conceitos diversos dos tipos de norma segundo Robert Alexy. Se fará, então, a diferenciação entre norma regra (mandados de cumprimento); e norma princípio (mandado de otimização).
Este capítulo é, portanto, um capítulo transitório, tendo como objetivo principal o de antecipar o conceito da natureza jurídica da Constituição de 1988, de modo a discorrer melhor o capítulo subsequente.
2.1 CONCEITOS DE NORMAS SEGUNDO ROBERT ALEXY
Filósofo do Direito alemão, Robert Alexy utiliza-se da constituição alemã para estudar e formular uma teoria com o anseio de compreender melhor os que são os direitos fundamentais. Define, assim, que os direitos fundamentais nada mais são que Normas de Direito impostas na Constituição vigente (ainda que não escritas).
Para chegar a tal conclusão, Alexy tece comentário acerca da distinção entre princípios e regras. Ele chega à conclusão de que, tanto princípios quanto regras são, na verdade, normas; são “(...) razões para juízos concretos de dever-ser. (...) A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas”. (2011, p.86-87).
Alexy (op cit., p. 90-91) sustenta uma tese de que a distinção entre as normas princípios e normas regras se dá de maneira não somente gradual, mas também qualitativa. Assim, ele define os princípios como mandamentos de otimização, ao passo em que as regras chama de mandamentos de determinação. A ideia parece não tão complicada, apesar de demandar certa atenção.
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, (...) caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. (...) as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. (idem)
Ora, a conclusão do entendimento de Alexy, pois, deve ser lógica. Tendo por base esse conceito do que seja princípio, pode dizer-se que: princípios são normas jurídicas abertas a interpretações que podem variar de acordo com o espaço e o tempo. São normas interpretativas, quais buscam a “melhor” solução para o litígio, isto é, de acordo com o caminhar da sociedade, seus anseios e noções.
Por seu turno, poder-se-ia concluir que uma norma regra é uma norma jurídica fechada, qual parece não dar muito cabimento (ou qualquer cabimento) a diversas interpretações, para uma adaptação à resolução do litígio. Ou cumpre e não recebe pena, ou não cumpre, momento em que a pena incide sobre o agente.
Dito isso, passa-se a estudar a atuação da hermenêutica jurídica nas normas princípios e normas regras.
3 ÂMBITO DE ATUAÇÃO DOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DE LEI EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ATUAL
Eis, então, um capítulo conclusivo. Aqui está o objetivo geral do presente trabalho: Compreender em que pontos a Constiuição de 1988 é uma tentativa, ainda que tardia, de efetivar as promessas da modernidade. A questão é: Que relação a hermenêutica jurídica tem na criação, aplicação e permanência da Constituição brasileira criada em 1988 que se perpetua até os dias atuais? Neste capítulo, pois, se fará dispendioso esforço para responder tal questionamento.
3.1 TEORIA ALEXYANA DA COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS E ENTRE NORMAS
Antes de se iniciar a análise acerca do âmbito de atuação dos métodos hermenêuticos de interpretação da lei em face da Constituição Federal de 1988, se faz necessário o estudo acerca da teoria de Alexy sobre possíveis colisões que podem advir entre um princípio e outro; e uma regra e outra. A resolução deste estudo tem o condão de demonstrar as soluções drásticas que podem ser dadas quando se está em face de um embate entre regras; e, do contrário, a solução amena quando se está diante de um conflito entre princípios.
Para fins didáticos, se verá primeiro o que Alexy ensina acerca do conflito entre normas regras. Por óbvio, o conflito aqui se dá entre uma regra e outra que, estando no ordenamento jurídico vigente, em se aplicando uma, a outra não poderá ser, de maneira alguma, aplicada. Essa natureza engessada, inflexível, pode, por seu turno, ensejar em soluções drásticas para o conflito. Alexy diz (2011, p. 92): “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”.
Em outras palavras, Alexy propõe que, quando em um ordenamento jurídico se vê a incidência de regras, e pelo menos duas dessas regras conflitam em algum momento, somente há duas soluções: a) se introduz uma exceção à regra por meio de uma cláusula, o que indica que essa cláusula pode até mesmo incidir depois da vigência de ambas as regras, vindo, pois, para e amenizar o conflito. Isso não exclui a possibilidade de que dentro de uma nova regra, visando a não colisão, já se anexe de maneira escrita uma exceção para o possível conflito que advirá com a sua vigência; ou b) revoga-se a lei anterior que conflita com a nova lei; ou a especial revoga a geral.
Observe-se que a primeira medida parece ter condão de flexibilizar o conflito; de sanear a colisão, de modo que as duas regras continuem sobreviventes, mas, uma como exceção. A segunda, de resolver o mérito da causa; extirpar o conflito; arrancar a raiz do embate, por assim dizer.
Por outro lado, Alexy (2011) trata o conflito entre princípios da seguinte forma:
As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem –– o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido ––, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. (p.93)
Ora! Não se precisa fazer muito esforço para notar que, com as definições acima, uma regra parece ter um tempo de vida muito menor do que uma norma princípio. É provável a conclusão de que se houver um ordenamento jurídico baseado em normas regras, com o decorrer de pouco tempo, e com mudanças no desenrolar da sociedade, esse ordenamento rapidamente será afastado, invalidado, ou melhor, revogado, de modo a dar lugar a um novo ordenamento, baseado nas novas práticas da sociedade que vige.
Há uma segunda hipótese: um ordenamento jurídico baseado em apenas normas princípio é um ordenamento que parece ser confuso em si. Isso porque se se flexibiliza demais, qualquer decisão pode ser tomada, a qualquer tempo e espaço, com qualquer motivação.
As duas hipóteses parecem ser extremas demais. A primeira, ao contrário do que pensava o juspositivismo, parece tirar toda a segurança do ordenamento jurídico em si, tendo em vista que um ordenamento engessado por regras é muito propício a ser revogado. Inclusive esse foi o principal paradoxo que ensejou na crise do Direito Positivo. Já a segunda hipótese pode causar insegurança nas decisões dos juristas.
Há, no entanto, uma terceira hipótese, que parece ser mista, ou conclusiva: um ordenamento que tem como base normas princípio, sob os quais normas regra se baseiam, esse parece ser um ordenamento mais estável. Uma Carta Magna, portanto, que se baseia nessa posição, parece ser mais duradoura, tanto no tempo como no espaço.
3.2 FACE DURÁVEL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
O ordenamento jurídico brasileiro está fundamentalmente estruturado com elementos que partem de uma condição indispensável: obediência aos ditames da Constituição. Para Secco (2008, p. 46), “[...] todo o nosso Direito Positivo, para ter validade, deve fundamentar-se ou derivar-se dos princípios prescritos pela Constituição Federal, lei fundante ou fundamental, que vai estabelecer os lineamenos gerais a serem obrigatoriamente seguidos.” (grifou-se).
De pronto, parece-se que a fala do mestre Secco se dá por contraditória, ao destacar que uma Norma principiológica, com princípios gerais, devem ser obrigatoriamente seguidas. De fato até meados do século XIX o pensamento das nações possuidoras de uma Constituição era o de que a mesma não passava de um documento meramente político, apaziguador e inspirador. A concretização das propostas constitucionais ficava condicionada à promulgação legiferante e à atuação discricionária da Administração executiva do Estado, reduzindo a pó o âmbito de atuação interpretativa do Poder Judiciário. Esse modelo, vigorado na Europa por mais de um século, foi superado na virada para o XX, quando foi atribuído à Norma Maior um status de verdadeira norma jurídica aplicável (BARROSO, 2010, p.262).
O mundo pós Segunda Guerra Mundial mostrou a necessidade de uma modificação. Inicialmente com a Alemanha, depois com a Itália, Portugal e Espanha. No Brasil, a ideia chegou, mesmo que tardiamente, em meados da década de 1980. Como indica Barroso (2010, p.263), “coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se produziam a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada”.
Observa-se, com a doutrina de Barroso, que a Constituição de 1988 trouxe, ao Estado brasileiro, uma maior atuação do Poder Judiciário. Barroso (2010) leciona que a consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de maneira geral. Para ele, “a interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas.” (2010, p. 271). E é exatamente esse o fator que permite a atual Carta Magna brasileira perpetuar-se em um tempo inegavelmente prolongado.
Barroso finaliza seu entendimento trazendo à baila a constatação de que, nessa nova concepção de Constituição-norma, carregada de cunho principiológico e, ainda assim, com aplicabilidade imediata, “[...] o intérprete desemprenha uma atuação criativa – pela atribuição de sentido a cláusulas abertas e pela realização das consequências práticas de suas decisões, que afetam o equilíbrio entre os Poderes e os deveres que lhes são impostos”. (2010, p. 287). E de fato foi o que ocorreu no sistema político-jurídico brasileiro.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A crise do Direito meramente positivista abriu alas para uma aplicação mais ponderada dos direitos vigentes na sociedade brasileira. A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. A Constituição brasileira de 1988, por ter uma natureza principiológica, permite uma maior abrangência da interpretação e aplicação da Lei Magna. A hermenêutica constitucional deu um grande passo adiante, tornando a CF/88 uma Norma estável e duradoura no espaço e no tempo.
REFERÊNCIAS
AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, Poder e Opressão. 3. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1990.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo, SP: Malheiros.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2.ed. São Paulo – SP: Saraiva, 2010.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. 8 tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, Moacyr Motta; CRUZ, Paulo Márcio. A MODERNIDADE, UM ESTUDO PARA A FILOSOFIA DO DIREITO. Disponível em: < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/moacyr_motta_da_silva.pdf >. Acesso em:
SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao estudo do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
