Este artigo apresenta a instituição familiar na legislação brasileira em seus conceitos, características, evolução histórica desde o Código Civil de 1916, passando pela Constituição Federal de 1988 até o presente Código Civil de 2002, acarretando novos arranjos familiares atualmente aceitos legalmente.
1. A instituição familiar: conceitos e características
Segundo Venosa (2005), a unidade da família é considerada a primeira, assim como a mais importante instituição da sociedade humana, em que se considera a união de duas pessoas responsável por criar uma nova geração, para assim, desenvolver vínculos de parentescos, bem como de comunidade, que de forma gradual passam a evoluir transformando em uma grande sociedade.
Na percepção de Viana (1998), a família apresenta-se como sendo uma instituição por meio da qual se percebe a preparação das gerações seguintes, tendo como base as instituições atuais para o serviço da civilização, bem como para o real cumprimento de seus deveres sociais. Nesse sentido, constata-se que a família pode ser vista como sendo a fonte de desenvolvimento, assim como de prosperidade.
Dessa forma, para alguns doutrinadores, tais como, Viana (1998), no quadro que se refere aos problemas sociais, estes concentram a atenção aos relacionamentos familiares, empenhando-se em colocar esta já então considerada importante unidade social, como sendo os alicerces mais duradouros e saudáveis da atualidade.
É requerido, a partir do surgimento da definição do que significa família e seus direitos, um estudo a respeito de sua história e evolução por meio das leis em relação à instituição familiar, sobre a qual observa-se que foram agregados costumes, valores morais, éticos e sociais capazes de auxiliar na implementação das modificações em sua estrutura conforme atualmente pode ser verificado.
Sobre essa temática, Gomes (2007, p. 1) afirma que “a família como é tradicionalmente vista ainda é decorrente significativamente do que foi determinado à época da Antiguidade”.
Com base no exposto pelo autor, observa-se que, a família, ao ser considerada como agrupamento cultural, existe antes do Estado e está acima do Direito, sendo justamente por esse motivo, que merece uma maior atenção por parte deste. Nessa linha, Veloso (2001) acredita que em relação ao amparo das relações que envolvem a instituição familiar, sempre foi uma preocupação da família, que segundo seu momento histórico, percebe-se a necessidade de ser traçado uma evolução do Direito da Família.
Com relação o alicerce dos moldes apresentados pela família, na percepção de Gomes (2007, p. 1), entende-se que:
A base dos modelos familiares tem início com uma sociedade conservadora, onde a família tinha como prerrogativa a matrimonialização, pois era voltada exclusivamente ao casamento, não admitindo outra forma de constituição familiar. Seguia os moldes patriarcais, era hierarquizada, com o homem gerindo a unidade de produção, e patrimonializada, pois seus membros correspondiam à força laboral, visando sempre o progresso da entidade familiar.
No entanto, a partir das transformações percebidas no âmbito social, assim como a inclusão de valores novos que envolveram o ambiente familiar no Brasil, constatou-se que esse modelo, apresentado de institucionalização, logo se estabilizou com a Revolução Industrial. Haja vista que com a necessidade maior de mão de obra, passaram a fazer parte desse mercado de trabalho as mulheres, as quais, antes do ocorrido, trabalhavam para o lar ou família, passando a ser também, responsáveis pelos proventos do lar.
A partir dessa nova reestruturação, a família passou a ter a colaboração financeira da mulher, antes somente do marido, mas a coordenação financeira continuou sob a responsabilidade deste. Nesse contexto, as relações eram centradas na afetividade e não mais no poder financeiro que era provido, anteriormente, exclusivamente pelos homens.
2. A família no Código Civil de 1916
A primeira legislação brasileira que abordou com mais abrangência o tema da família e o casamento civil entre homem e a mulher como sendo o responsável por instituir a família foi o Código Civil Brasileiro de 1916. Contudo, nessa lei, não era permitido o divórcio, sendo também adotados, como impedimentos matrimoniais, aqueles instituídos durante a Idade Média pela Igreja Católica.
De acordo com Bittar (1993), o conceito dado à família, o qual foi aceito pelo Código de 1916 caracterizava-a como sendo pessoas que possuam uma relação de consanguinidade, sendo nesse preceito envolvido todos aqueles que apresentam a mesma genética.
É importante destacar sempre o conceito de família no âmbito do direito brasileiro, que se constitui pelos pais e os filhos, estes oriundos apenas do casamento civil. No sentido da formação da família Clóvis Beviláqua (1916 apud PEREIRA 1997, p.17), a família pode ser definida como:
Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.
Já na percepção de Miranda (2000, p. 204-205), de acordo com o Código Civil de 1916, a família recebe uma conceituação múltipla, ou seja:
Ora significa o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e mulher, descendentes e adotados; ora, finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outro.
Dessa forma, analisando a percepção do autor supracitado, constata-se que o código em questão restringiu a família, sendo avaliada como tal, aquela que é formada por meio do casamento civil. Em complemento ao tema, Faro (2002, p. 1) menciona que:
O Código Civil de 1916, editado numa época com estreita visão da entidade família, limitando-a ao grupo originário do casamento, impedindo sua dissolução, distinguindo seus membros e apondo qualificações desabonadoras às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa relação, já deu a sua contribuição, era preciso inovar o ordenamento. Assim, reuniu-se grupo de jurista a fim de “preservar, sempre que possível”, a lei do início do século, modificando-a para atender aos novos tempos.
Sobre as questões descritas no Código Civil brasileiro de 1916, percebeu-se que foram feitas pouquíssimas referências ao concubinato, em que suas disposições, na maioria das vezes, condenavam à clandestinidade e à marginalidade legal aqueles que optavam por uniões livres, tendo como finalidade, simplesmente o amparo da “família legítima”. Em complemento a essa temática, Ribeiro (2013, p. 1) menciona que:
A ideia do concubinato sempre esteve associada à liberdade e à libertinagem; não sendo poucos os autores que o colocam em posição inferior ao casamento. Embora, desde os primórdios da civilização humana já existisse a união livre, com a criação do casamento religioso e do casamento civil, foi o mesmo marginalizado, esquecendo-se que a família existiu antes mesmo da formalização do ato da união entre um homem e uma mulher.
Ainda que no Código Civil brasileiro de 1916 não apresentasse, de forma definida, o que vinha a ser o instituto da família, a sua legitimidade estava condicionada ao casamento civil, sem existir qualquer menção ao casamento religioso, como pode ser observado no art. 229, in verbis: “criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”. Nesse sentido, segundo Soares (1999), a grande intenção inicial do efeito jurídico do casamento era na verdade de validar a família.
Silva (2002, p. 450-451) esclarece também que “a família do Código Civil de 1916 era uma família transpessoal, hierarquizada e patriarcal.” Nesta linha, existiu o agrupamento de princípios morais, especificamente no direito que envolve a família, disponibilizando teor jurídico.
Dessa forma, Gomes (2003) entende que o Código Civil conserva-se fiel as tradições, bem como ao estado social, mantendo a qualidade de indissolúvel da união, o regime de comunhão universal, além da sua legitimidade.
Na vigência dessa lei, prevalecia a supremacia do homem, ou seja, este era considerado como o responsável financeiro do lar. A qual pode ser percebida em vários dispositivos, como no art. 233, o qual descrevia que cabia ao marido a chefia da sociedade conjugal, sendo o papel da mulher cooperar com o seu cônjuge, sendo seu dever cuidar do bem material e moral (art. 240).
Para o casamento do indivíduo menor de 21 anos, Gomes (2003, p. 15) diz que este “necessitava do consentimento de ambos os pais, mas em havendo discordância prevalecia a vontade paterna. Posição privilegiada, por isso, da figura masculina na sociedade conjugal”.
Vale ressaltar que uma das regras mais amplas em termos de discriminação da mulher referia-se à percepção que dela se tinha, considerando-a relativamente incapaz, sendo nesse sentido dado margem ao entendimento de que o objetivo no art. 6º, II, era deixar a mulher sob o controle do homem. Dall’Alba (2004, p. 2) acrescenta essa temática, afirmando “de modo que muitas mulheres sequer chegaram a ser capazes durante toda sua vida, pois como poderiam casar-se a partir dos dezesseis anos e só adquiririam a capacidade aos 21 anos, aquelas que casaram antes dessa idade não chegaram a possuir a capacidade plena”.
No que se refere aos filhos, existia uma distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, bem como também entre aqueles naturais e adotivos. Como exemplo, Dall’Alba (2004, p. 2) cita que:
[...] quando o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária (art. 377). Por sua vez, o art. 359 dispunha que o filho ilegítimo, reconhecido por um dos cônjuges, não poderia residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Vale ressaltar a existência de vários outros artigos que dispunha sobre os filhos, tais como, os arts. 355, 356, 357, 358, 377, 378, 379, 185, todos esses artigos traziam os termos legítimos e ilegítimos, distinguindo os filhos. Essa distinção deixou de existir com o advento da Constituição Federal de 1988, que além de acabar com a distinção entre os filhos considerados legítimos e ilegítimos, acabou com a desigualdade de direitos e deveres entre homem e mulher, reconhecendo a união estável como unidade familiar, entre outras mudanças.
3. A família na Constituição Federal de 1988
Ao longo dos anos, observou-se que a família brasileira passou por expressivas modificações conceituais, bem como estruturais no transcorrer do século XX, sendo todas essas modificações absorvidas pela Constituição da República de 1988. Período este em que se promoveu o Estado democrático de Direito no país, elegendo assim o princípio da dignidade da pessoa humana, como principal base, os fundamentos apresentados pela República Federativa do Brasil. Nessa linha, na percepção de Brandão (2010, p. 1), entende-se que:
O novo Texto Constitucional provocou verdadeira revolução no Direito brasileiro. Com ele inaugurou-se um novo Direito de Família no país. Seu art. 226 ampliou o conceito de família, ao reconhecer outras formas de constituição familiar, como a união estável e a família monoparental, garantindo a elas a proteção do Estado.
Segundo Dias (2009), a família, de um modo geral, sempre foi vista como sendo o centro da sociedade, a qual vem desenvolvendo sua função de acordo com a realidade de cada período, como pode ser visto pelos ensinamentos dos doutrinadores.
Diante de tantas modificações, a principal aconteceu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual foi responsável por inserir no conceito de família, assim como no tratamento ao instituto, importantes alterações, as quais são consideradas o alicerce da sociedade. Sobre essa temática Faro (2002, p. 1) diz que:
A obra de Clóvis Beviláqua foi, é importante observar, alterada pelo legislador, nos seus mais de 80 anos de vigência, atendendo as exigências do tempo, por leis que deram significativa melhora para a figura e posição da mulher casada (Lei nº 4.121/62), instituiu o divórcio (Emenda nº 09/77 e Lei nº 6.515/77), culminando a Constituição da República do Brasil, promulgada em 1988 que trouxe inovações com relação à conceituação e à proteção jurídica da família, imprimindo mudanças nas relações íntimas, com a evolução dos costumes, mas, ainda assim, era preciso incluir num só diploma todas as matérias pertinentes a vida privada.
Nesse mesmo sentido, Alves (2006, p. 5) afirma que, “até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916 somente conferira o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio”.
Vale ressaltar que o modelo de família, citado pelo autor referido, se caracterizava como sendo fechado, onde se percebia que a satisfação, assim como a felicidade de permanecer junto de seus membros, era considerada de menor importância em relação à manutenção do patrimônio familiar. Diante de tantas mudanças, Giudice (2008, p. 1) explica que:
Em decorrência dos novos momentos constitucionais foram editadas leis especiais garantidoras dos direitos, que promoveram a atualização do texto da lei 6516/77, relativa á separação judicial e ao divórcio, a edição do Eca. Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069/90, a normatização do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, Lei nº 8560/92, as leis da União Estável 8971/94 e 9278/96, conferindo aos companheiros direitos de alimentos e a meação e a herança.
Dessa forma, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988, nesse diapasão apresenta-se como marco maior, e é nesse processo de adaptação e evolução que o conceito de família apresenta uma expressiva ampliação, passando a ser tema de importância na Constituição Federal, além de servir como orientação para as normas infraconstitucionais.
De acordo com o mencionado anteriormente, as inovações apresentadas produziram um impacto significativo no texto “antiquado” do Código Civil de 1916. Rodrigues (2002, p. 1) sobre a mesma temática explica que:
Imperava no Brasil até a Constituição da República de 1988 o modelo de família patriarcal e da consanguinidade. A Carta Constitucional promulgada em 1988 apresentou uma nova roupagem à família e ao Direito de Família com seu artigo 226 e 227, § 6º. No artigo 226, a família é taxada como alicerce da sociedade e merece amparo especial do Estado e inovou reconhecendo outras formas de famílias reconhecidas pelo Estado em seus parágrafos 3º e 4º, como a União Estável e a Família Monoparental. No artigo 227, § 6º da CF/1988 revolucionou o Direito de Família pátrio ao proibir expressamente de haver qualquer tipo de classificação ou discriminação dos filhos, sejam eles havidos ou não na constância do casamento e adotivos ou não.
Assim sendo, observa-se que a família se desenvolve na mesma proporção que a sociedade se modifica, criando estruturas novas no intuito de se adaptar as necessidades novas, as quais são consequências de novas realidades no âmbito social, político e econômico. Com isso, pode-se dizer que o direito deve acompanhar as transformações que a família sofre.
4. A família no Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002 trouxe inovações em termos de direito da família, uma vez que consagrou diferentes arranjos familiares, considerando as evoluções sociais que o país sofreu ao longo dos anos. Bem como conferindo um conteúdo mais moderno e atual ao anteriormente ensejado pelo CC de 1916, introduzindo princípios e normas constitucionais antes não tratadas com a veemência com que será exposta nesta sequência.
Em complemento a esta concepção, Gonçalves (2005, p. 6) diz que “as alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade”.
Destaca-se que as mudanças implantadas no Código Civil de 2002 foram uma consequência natural das primeiras transformações trazidas pela Constituição Federal de 1988, mas, em caráter complementar e mais abrangente, buscando contemplar os direitos fundamentais, consagrando as exigências de justiça e valores éticos, objetivando a preservação da harmonia do Poder Judiciário nacional, posto que fosse capaz de modernizá-lo aos novos arranjos familiares.
Em termo do Código Civil de 2002, o direito de família foi reforçado a partir dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica entre os cônjuges, da igualdade jurídica de todos os filhos. Além do pluralismo familiar, da liberdade de construir uma comunhão de vida familiar, da consagração do poder familiar, do superior interesse da criança e do adolescente, da afetividade e da solidariedade familiar.
Quando se fala em princípio da dignidade da pessoa humana, em termos de Direito da família, objetiva-se consagrar o pleno desenvolvido de cada indivíduo enquanto membro da instituição familiar, assim como um direito constitucional trazido pelo art. 1º, inciso III da atual CF. Antes da Carta Magna de 1988 existiam muitas discussões acerca da aplicação deste princípio no cenário familiar, mas de nada adiantava, pois não havia sua consagração em uma legislação própria e o tema perdia em importância.
Concernente ao princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, se antes se ouvia falar em família patriarcal, cujo poder da instituição familiar era detido pelo pai, com a consagração deste princípio pelo CC de 2002, fez-se valer o exposto por Rui Barbosa ao tratar os iguais em igualdade e os desiguais também com desigualdade (DIAS, 2009). Opinando sobre este princípio no cenário do Direito de família brasileiro, Diniz (2008, p. 19) menciona que:
Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
Com este princípio, homem e mulher, enquanto cônjuges ou companheiros, ficarem em “pé de igualdade”, destituindo o poder absoluto anteriormente existente do pater famílias, reconhecendo que a família evoluiu, tendo novas configurações, direitos e deveres que devem ser colocados em prática, a fim de possibilitar aos seus filhos o máximo de bem estar e os demais direitos mencionados pela CF/88. Neste diapasão, pode-se mencionar o art. 1.511 do CC/2002 ao dizer que “o casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Nada mais é do que o respeito ao princípio da igualdade que também já foi consagrado em jurisprudências e por teóricos não somente em termos do casamento, mas da união estável também, conforme poderá ser observado em sessão mais oportuna sobre o tema.
Sobre o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, já está consagrado no art. 227, inciso 6º da CF/88, ressaltando que todos os filhos devem ser tratados igualmente dentro da instituição familiar, sem que um tenha mais direito ou benefícios em detrimento de outro. O tratamento isonômico dos filhos também é mencionado pelos artigos 1596 e 1629 do CC/2002. Assim, se os filhos foram ou não advindos do casamento ou da união estável devem ser tratados igualmente, uma vez que fazem parte da instituição familiar (DINIZ, 2008).
Em continuidade a esta análise, Dias (2009, p. 66) diz que o princípio do pluralismo familiar admite a existência de diferentes meios de formação do núcleo familiar, pois se antes somente poderia existir com o casamento, a evolução social mudou esta concepção. “É encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”, conforme será abordado na sessão posterior.
Quanto ao princípio da consagração do poder familiar, novamente ele reforça a evolução que a instituição familiar sofreu ao longo dos anos, assumindo diferentes arranjos familiares, conforme demonstra os artigos 1.630 1 1.638. Diniz (2008, p. 23), sobre este princípio, diz que substituí “o marital e o paterno, no seio da família, é atualmente considerado poder-dever de dirigir a família e exercido conjuntamente por ambos os genitores”. Em tempos atuais, esta colocação parece bastante simples, mas quando se lembra do abordado pelo CC/1916 pode-se verificar a efetiva consagração da igualdade entre homens e mulheres em seus papéis familiares.
Quanto ao princípio do superior interesse da criança e do adolescente, pai e mãe devem assumir seus papéis para oferecerem o melhor aos seus filhos, inserindo-os efetivamente como cidadãos, solucionando problemas que possam vir a ocorrer com a separação ou o divórcio.
O princípio da afetividade vincula-se diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana determinando que todo membro da família tenha direitos iguais ao afeto, sendo filho natural ou não, mas não deve haver discriminações que prejudiquem o bem-estar.
Já o princípio da solidariedade familiar, conforme Dias (2009), é uma forma de a entidade familiar ter fraternidade e reciprocidade, com todos eles atuando com solidariedade entre si, pois o amor ao próximo deve existir, não somente pela palavra de Deus, mas sim pela própria consagração da instituição familiar.
