As demissões discriminatórias e o nexo de causalidade...

INTRODUÇÃO

A dispensa discriminatória, presente no universo trabalhista, necessita de um melhor entendimento, pois o ato ainda é pouco discutido ou até mesmo desconhecido pelas pessoas. Neste sentido, a pesquisa vem demonstrar pontos importantes para um melhor entendimento do tema.

Para isto, tratará acerca do contrato de trabalho, juntamente com suas características e princípios. Abordará ainda sobre o poder que o empregador tem sob o empregado, em especial seus limites.

Logo após, será discutida a dispensa discriminatória do empregado, sendo este o foco do trabalho, a dignidade do trabalhador, ao qual deve ser respeitada e finalizando com o seu reflexo desse ato, ou seja, o dano moral.

Deste modo esta pesquisa tem por objetivo apontar um possível questionamento no Direito Trabalhista e também na sociedade, qual seja, apontar uma possível resposta para o nexo causal entre as dispensas discriminatórias com o dano moral arguido em reclamações.

Para tal fim, foi-se utilizado o estudo de diversas doutrinas, juntamente com a leitura de normas do ordenamento jurídico brasileiro, como também jurisprudências relacionadas ao tema.

Esta pesquisa tem o intuito de mostrar o resultado de forma pura, por meio de um estudo bibliográfico e documental, possuindo uma natureza qualitativa com o intuito de atingir a finalidade descritiva.

1 DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho, em sua forma etimológica é definido como:

Contrato – Acordo de vontades, ajuste, convênio, entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, pelo qual se adquirem, se criam, se modificam, se conservam ou se extinguem direitos. [...] O contrato pode ser:

[...]

De Trabalho: negócio jurídico, tácito ou expresso, entre duas partes, por tempo determinado ou indeterminado; contrato entre empregador e empregado que se obrigam por serviços determinados e pagamento pontual de salário.

[...] (GUIMARÃES, 1999, p. 213 e 215).

Em explicação doutrinária, é visto que, “O contrato de trabalho surgiu com o Liberalismo, na França, como meio para criar, resolver e modificar as relações entre os indivíduos e o Estado. O contrato era o signo da liberdade.” (SANTOS, 2009, p. 39).

Desde sua criação, o contrato de trabalho visa igualar as partes, minimizar problemas e regularizar tais relações. Uma forma para tudo isso ocorrer, foi dar direito e obrigações para ambas as partes.

Há também que se falar na economia liberal que considerava a força de trabalho uma mercadoria, sujeita à lei da oferta e da procura. Porém então, veio o declínio da liberdade contratual e o intervencionismo jurídico, abriram espaço para o contrato de trabalho, com forma de contrato de adesão e revestido de características, regulamentado por códigos trabalhistas. (NASCIMENTO, 2001, p. 347-348).

Os doutrinadores acima, como bem observados, utilizam-se da expressão contrato de trabalho, porém existe outra expressão utilizada por estudiosos diferentes do direito do trabalho, qual seja, o contrato de emprego. A diferença pode ser explicada nas palavras de Ricardo Resende: “[...] a relação de trabalho é gênero (alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie”. (RESENDE, 2012, p. 62).

Para Garcia (2015), a expressão contrato de emprego se encaixaria melhor na definição de contrato de trabalho, onde assim se corresponderia com a relação de emprego. O contrato de trabalho não está previsto somente nas doutrinas e jurisprudências, como também se está consagrado no nosso ordenamento jurídico, em que temos o art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. (GARCIA, 2015, p. 54)

Com isso, “Em outras palavras, a ‘relação de emprego’ constitui o ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares que se contêm no direito do trabalho em vigor.” (MARCONDES FILHO, 2009, p. 33 apud MARTINEZ, 2012, p. 125).

“O empregador ainda tem como deveres o de atuar de boa-fé; de observar as regras de higiene e de segurança do trabalho; o de não discriminar o empregado por raça, credo, cor, religião, etc. e o de respeitar as invenções do empregado.” (SANTOS, 2009, 43).

Utilizando dos conceitos acima mencionados, tem-se a entender que, o contrato de trabalho ou emprego, pode ser, em seu modo geral, como um contrato com vontade em ambos os lados, e que cada parte possui, seus deveres e obrigações, ao qual devem ser respeitadas, sempre agindo de boa-fé, para se evitar qualquer afronta ao ordenamento jurídico.

1.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

As características do contrato de trabalho dão a identidade de tal contrato e é bastante variante de doutrinador para doutrinador, porém existem algumas características que são mais comuns e serão citadas e explicadas a seguir.

Uma dessas características é a consensualidade, pois se é necessário a caracterização do assentimento verbal, escrito ou tácito, para se comprovar o vínculo jurídico. Há um livre consentimento entre ambos os lados, empregado e empregador. (NASCIMENTO, 2001, p. 351).

Outra característica do contrato de trabalho é a de adesão do trabalhador, pelas clausulas e condições de trabalho, definidas pelo empregador, mas sempre com o intuito das normas serem favoráveis e irem ao encontro do ordenamento jurídico, para que então se tenha validade. Existe também a característica de cunho sucessivo, ao qual sua execução se continua pelo tempo, não sendo exaurido de instantâneo. (NASCIMENTO, 2001, p. 351).

Seguindo, vem a onerosidade, que nada mais se trata de que todo o trabalho é oneroso, pois, sempre que existe um trabalho, este deve ser remunerado, seja a sua forma como for. Tal remuneração pode ser para sustento próprio ou de sua família. (MARTINEZ, 2012, p. 127).

Deve-se haver vontade, pois nada pode ser feito forçadamente, pois com a consensualidade existe a licitude e a validade do contrato. E um trabalho, é sempre remunerado, seja em dinheiro ou de outra forma equivalente, dando a figura da onerosidade do contrato de trabalho, onde assim respeita-se aquele que exerce o trabalho.

Outra característica é que o contrato de trabalho não é solene, pois se exige apenas um acordo entre as partes, podendo este vir a se escrito ou não, como também podendo ser de forma tácita, mas lembrando de que está é uma característica geral. (RESENDE, 2012, p. 249).

O contrato de trabalho também possui característica de direito privado, pois de um lado temos o empregado, pessoa física, e do outro o empregador, pessoa física ou jurídica. Por mais que o Estado exista nessa relação, onde se é regulado pela CLT, tal situação não deve ser retirada ou esquecida. (NASCIMENTO, 2001, p. 350-351).

A relação existente não é instantânea, ou seja, é de trato sucessivo. Um dos elementos que também caracterizam o empregado no art. 3 da CLT. A sucessividade sugere que o contrato deve ser continuo no tempo, havendo um segurança para o empregado, porém existem algumas exceções, uma delas é a diarista, que não possui essa continuidade. (MARTINEZ, 2012, p. 127).

Seguindo, o raciocínio do doutrinador Santos (2009), o contrato é bilateral ou sinalagmático, em que os dois lados possuem obrigações, de um lado o empregado em prestar serviços, fornecendo sua mão-de-obra, e por consequência lógica dessa relação, a do empregador em lhe remunerar, conforme seus limites. (SANTOS, 2009, 42).

Após passarmos pelas características do contrato de trabalho, pode-se compreender um pouco melhor a diferença entre um contrato comum e um de trabalho/emprego. Tais características devem ser respeitadas, pois caso exista tal violação, ocorrerá violações direta a princípios deste contrato, que serão visto a seguir.

1.2 PRINCÍPIOS DO CONTRATO DE TRABALHO

Princípios, como o nome sugere, vêm de algo do inicio, da base, e nas palavras de Resende (2012), pode-se melhor compreender, que “princípios são os elementos de sustentação do ordenamento jurídico, elementos estes que lhe dão coerência interna”. (RESENDE, 2012, p. 18).

Podemos ainda conceituar princípio, e suas funções no ordenamento jurídico, como “[...] inspiração legislativa, oferecendo as diretrizes para o legislador infraconstitucional, a interpretativa da legislação e das cláusulas contratuais, a integração das lacunas do sistema [...]”. (MOLINA, 2013, p. 159).

Como a Constituição Federal é nossa base jurídica, a pesquisa dará um enfoque inicial para alguns princípios constitucionais que se relacionam com o contrato de trabalho.

Dentre eles o principio da dignidade humana, sendo um principio geral de direito, é de suma importância também para a esfera trabalhista. Tal princípio tem a noção de que o ser humano é um fim em si mesmo, ou seja, não deve ser tratado como um objeto, uma coisa, assim existe a vedação a esta coisificação do trabalhador. (RESENDE, 2012, p. 20).

Neste sentido, o empregado não deve ser objeto de lucro para o empregador, que deve respeitar o outro como um ser humano. O principio ainda tem a função de vedar ações do empregador, impondo-lhe limites.

Como muito bem dito por Ana Lucia Coelho Lima, os direitos sociais dos trabalhadores encontram-se amparados nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade (isonomia), da não discriminação e da solidariedade basicamente. (LIMA, 2009, g. 37).

Podemos ainda citar o principio da não discriminação, forte princípio constitucional, vem preservar e proibir qualquer tipo e ato que exclua ou trate diferente pessoas, de acordo com raça, cor, sexo, religião, etc. Embora mencionado na Constituição Federal de 1988, a não discriminação é abordada com mais detalhes em diplomas internacionais. (LIMA, 2009, p. 48).

Ainda se tem mais um princípio constitucional que da base as relações de trabalho, sendo este o da função social da empresa, tal principio é explicado conforme segue:

Trata-se de princípio que é implementável pela aplicação de outros princípios espraiados pelo tecido constitucional, como o princípio da função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII) e o princípio da função social da empresa (CF, art. 170, III). (LEITE, 2014, p. 70-71).

Neste sentido, a função social estando inserida na Constituição, vem dar uma importância significativa, pois a empresa deve sempre respeitar e ir ao encontro do social (os interesses dos outros), não discriminar e preservar a dignidade humana, para que assim, haja um mínimo de harmonia no convívio empregado e empregador.

Os princípios constitucionais vêm dar a base para um estudo e noção geral do que se deve ser primordialmente preservado. Porém os princípios não cessam na Constituição, há também aqueles princípios, de direito material, voltados propriamente ao universo trabalhista, expostos nos parágrafos seguintes.

Neste sentido, Rezende (2012), vem nos mostrar uma forma de se ver os princípios do contrato de trabalho, quais sejam:

• Princípio da proteção;

• Princípio da primazia da realidade;

• Princípio da irrenunciabilidade;

• Princípio da continuidade; (REZENDE, 2012, p. 23).

O principio da proteção, tem como objetivo, proteger a parte hipossuficiente da relação, ou seja, o trabalhador, fazendo com que as normas e as condições sejam favoráveis a este, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desiguais. Este princípio se subdivide em mais três, quais sejam, principio da norma mais favorável, principio da condição mais benéfica e o principio in dubio pro operário que são de suma importância. (REZENDE, 2012, p. 24).

O subprincípio da norma mais favorável consiste naqueles casos em que havendo duas ou mais normas que se apliquem a um caso em especifico, será utilizada aquela que seja mais benéfica ao empregado, independente de qualquer relação. (REZENDE, 2012, p. 24).

Seguindo com o indubio pro operário, muito similar com a norma mais favorável, tem o caráter de demonstrar que, sempre que se hajam dúvidas entre normas ou até mesmo outras divergências, se dará prioridade ao empregado. Ainda discorre sobre o subprincípio de que “o princípio in dubio pro operário determina que o julgador, em caso de colisão probatória, deve proferir decisão a favor do trabalhador, a quem se dirige toda a proteção social do Estado”. (REZENDE, 2012, p. 28).

Para a condição mais benéfica o empregado deve sempre preservar que toda situação, seja no contrato ou até na empresa, tenha benefícios e proteções ao empregado. Sendo assim, quando houver algo que vá de encontro ao tudo já exposto, deixando uma situação desfavorável ao empregado, esta não se aplicará. (REZENDE, 2012, p. 28).

Voltando aos princípios elencados, temos o principio da primazia da realidade, que nas palavras de Resende:

É o principio segundo o qual os fatos, para o Direito do Trabalho, serão sempre mais relevantes que os ajustes formais, isto é, prima-se pelo que realmente aconteceu no mundo dos fatos em detrimento daquilo que restou formalizado no mundo do direito, sempre que não haja coincidência entre estes dois elementos. É o triunfo da verdade real sobre a verdade formal. (REZENDE, 2012, p. 29).

Seguindo, vem-se o princípio da irrenunciabilidade, diz respeito ao fato de que não se pode renunciar aquilo garantido pelo direito do trabalho, acarretando assim, desvantagens ao empregado, pois tais garantias do direito do trabalho são de ordem pública, ou seja, aquilo consagrado pelo ordenamento jurídico no âmbito trabalhista é irrenunciável. (REZENDE, 2012, p. 34).

O principio da continuidade, tem por objetivo sempre dar um caráter continuo ao contrato de trabalho, fazendo assim a integralidade do empregado à empresa. Uma vez que normalmente o trabalho é a única fonte de alimento do empregado, deve haver uma segurança para tal, porém existem contratos que fogem a este principio. (REZENDE, 2012, p. 30-31).

Todos os princípios acima apresentados, de equilibrar a relação empregatícia, uma vez que o empregado como parte frágil desta relação, precisa ser protegido e respeitado em sua dignidade, e por isso o empregador não pode extrapolar os limites deste principio.

2 PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

O poder que o empregador tem para com o empregado, vem de uma relação de hierarquia, sendo que aquele dá ordens, organiza o trabalho do empregado como também suas condutas no ambiente corporativo e o empregado tende a obedece-las, porém tal poder deve se pautar nas características e princípios ditos acima.

Nas palavras de Nascimento (1997), o poder diretivo do empregado está assegurado pelo art. 2º da CLT, que atribui a responsabilidade dos riscos das atividades, também confere a direção dessas atividades, ou seja, garante-lhe o poder diretivo, de comando, etc. (NASCIMENTO, 1997, p.433 apud LIMA, 2009, p. 58).

Para uma melhor explicação, vale também mencionar, ainda segundo Nascimento (2001):

Na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro lado da moeda, de modo que sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa mas sobre o modo como a sua atividade é exercida. (NASCIMENTO, 2001, p. 472).

É nítido que o poder diretivo, não se revela apenas quando existem ordens, comandos, etc., do empregador para com o empregado. O poder diretivo também pode ocorrer em outras situações, como por exemplo, pela forma de trabalho prestado ou pela categoria do empregado, onde tal poder pode ser mais tênue, porém jamais se extinguir. (VILHENA, 1999, p. 212 apud HAINZENREDER JÚNIOR, 2009, p. 64).

Seguindo o raciocínio “o poder de direção manifesta-se mediante três principais formas: o poder de organização, o poder de controle sobre o trabalho e o poder disciplinar sobre o empregado.” (NASCIMENTO, 2001, p. 472).

O poder organizacional, como o próprio nome sugere é aquele em que a empresa, que é uma organização complexa, fornece diretrizes aos seus colaboradores moldando-as. Os meios pelos quais a empresa executa esta organização é por meio de regulamento internos, normas, quadro de carreira, etc. que os colaboradores deve obedecer. (NASCIMENTO, 2001, p. 472-473).

Neste sentido há que se falar sobre o poder disciplinar, vem dos atos em que o empregador designa sanções disciplinares aos empregados. Tais sanções devem sempre estar respaldadas nos regulamentos e acima de tudo no ordenamento jurídico, a fim de se evitar abusos. Por fim, o poder de controle, que consiste nos atos fiscalizatórios do empregador, em que as atividades laborais devem ser exercidas de acordo com a vontade do empregador e não do empregado. Exemplos desse poder consiste em fiscalizar também o modo do empregado, suas ações, etc. A marcação de ponto eletrônico ou cartões, também consiste em um outro exemplo deste tipo de poder. (NASCIMENTO, 2001, p. 473-475).

Todavia, há que se mencionar as ilustres palavras de Ana Lucia Coelho de Lima, em que “a subordinação jurídica não implica que o empregado tenha de sujeitar-se a qualquer tipos de ordens do empregado, pois, o poder de direção não é absoluto, ilimitado.” (LIMA, 2009, p. 61).

Por fim e neste sentido, o empregado está sujeito às ordens do empregador, porém essas ordens, devem sempre ser licitas e tais poderes não são ilimitados, pois nunca deve faltar o respeito para com o empregado. Caso não haja, o empregado poderá sofrer discriminação e vir a ser vitima da autoridade patronal, como por exemplo, ser dispensado como forma de desviar a discriminação sofrida.

3 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Foi visto anteriormente que o contrato de trabalho ou de emprego, tem um caráter continuo, mas “os contratos de emprego, como tudo que é inerente as vidas das pessoas não duram para sempre”. (OLMOS, 2008, p. 108).

Diversas são as formas de extinção do contrato de trabalho ou emprego, sendo as mais comuns: por pedido de demissão em que “é a hipótese do pedido de demissão formulado pelo empregado, sem que o empregador tenha direito de se opor. A declaração de vontade do empregado é suficiente para por fim ao contrato de trabalho” (MOURA, 2014, p. 292). Porém, muitas vezes tal pedido é fruto de diversas ações discriminatórias no ambiente de trabalho.

Outra forma de extinção é a dispensa do empregado com justa causa “ocorre independentemente de procedimento judicial, bastando que a atitude do empregado se enquadre em um dos tipos trabalhistas do art. 482 da CLT.” (MOURA, 2014, p. 296). Muito embora a ação do empregado se enquadre no texto legal, nada impede que também existam teores discriminatórios, tendo afronta aos princípios trabalhistas.

Por fim, a dispensa imotivada em que “os empregadores têm ampla liberdade de tomar a iniciativa de dispensa de seus empregados, sem justa causa”. (MOURA, 2014, p. 290). Pode-se dizer que neste tipo de extinção do contrato de trabalho, o empregador, algumas vezes, utiliza-se dela para omitir um ato discriminatório.

Sendo assim, haverá o tratamento das dispensas discriminatórias ocorrentes no trabalho das dispensas imotivadas, conforme as palavras de Khamis (2002):

[...] é necessário verificar se há causa subjacente, ou seja, embora a dispensa, aparentemente, tenha sido sem justa causa, o ato jurídico praticado pode estar encobrindo uma causa ou motivo que, ao ser manifestado, direta ou indiretamente, venha a se configurar em lesão aos direitos morais do empregado. Nessa hipótese, o ato de dispensa é praticado com abuso de direto. (KHAMIS, 2002, p. 48).

Continuando o raciocínio de Khamis (2002), “o que se constata é que o trabalhador nessas condições, despedido do emprego, sofre, além do evidente prejuízo de ordem material, também a dor moral, o sofrimento e o menoscabo em razão da ruptura do contrato, o que agrava mais o quadro.” (KHAMIS, 2002, p. 80).

A Constituição brasileira se preocupou com este assunto da dispensa sem justa causa, porém de forma incompleta, já que em seu artigo 7, inciso I, menciona uma lei, lei esta que ainda não foi regulamentada, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

[...] (BRASIL, 1988).

Porém como forma de amenizar a situação são criados os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que em seu art. 10 trata do assunto, in verbis:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[..] (BRASIL, 1988).

Assim, podem-se elencar diversas formas de possíveis demissões discriminatórias, quando o fato gerador da demissão é a discriminação, sendo neste sentido, as demissões de portadores de deficiência, a mulher gestante, o portador de AIDS, o negro, etc.

O disposto acima está fundamentado em algumas citações que assim segue: “a alínea b do inciso II, art. 10, ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da ‘empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto’”. (GARCIA, 2014, p. 309).

Para as demissões dos portadores de AIDS temos a súmula 443 do TST:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. (BRASIL, 2012).

Neste sentido Khamis (2002) diz:

São inúmeros os casos de portadores do vírus HIV que têm seus contratos de trabalho rompidos, sem justa causa. São atos que vão além do direito potestativo do empregador, pois disfarçam o verdadeiro objetivo que é afastar o trabalhador infectado pelo vírus. São atos eivados de vício que podem ser caracterizados como fraude, merecendo a pronta resposta do Poder Judiciário para desconstituí-los. (KHAMIS, 2002, p. 80).

Apenas para complementar ainda mais o entendimento desse assunto, é importante mencionar a Lei n. 9.029/95 que versa sobre a proibição de práticas discriminatórias em qualquer ato do trabalho, seja na admissão como na dispensa do empregado.

Com isso, como base no elencado acima, pode-se citar um caso muito peculiar, que foi a reclamação de número 01369200307702005, ajuizada na 77ª VT de São Paulo, em que a ex-empregada denuncia a pratica de atos discriminatórios de maneira vil e ardilosa. A empregada trabalhava em bingo e era bastante popular onde trabalhava, vindo a dar a luz e como consequência gozou da licença maternidade de 120 dias. Ao termino de sua licença, foi informada de que deveria aguardar em casa e que por todo período indagava a empresa e recebia seu salário no estacionamento do bingo. Ao termino de sua estabilidade, ela foi dispensada sem justa causa, e recebeu a seguinte informação "a empresa não quer pessoas doentes no bingo". (OLMOS, 2008, p. 134-135).

Continuando, após o ocorrido, a empregada lembrou-se que em seus exames neonatal, que foram entregues para a concessão da licença, constava a informação de que ela era portadora do vírus HIV. A omissão se deu ao fato de que a empregada entendeu que a atividade não sofreria interferências por ela ser portadora de tal vírus. Mas como se restou claro, a empresa, ao saber da situação, proibiu a presença da empregada na empresa, até mesmo para receber salários. Além disso, tal informação foi divulgada e com isso os outros empregados, não todos, passaram a trata-la com indiferença. Não houve sentença de mérito, já que as partes transigiram, portanto não houve uma resposta jurídica do caso, mas de acordo com nossos conhecimentos e com o próprio depoimento da reclamante e de testemunhas o fato realmente ocorreu. (OLMOS, 2008, p. 135-136).

Portanto, pode-se dizer, que uma dispensa imotivada é licita e livre pelo empregador, porém tal conduta não se deve ir contra as normas e princípios de proteção ao empregado, pois dispensas discriminatórias são ilícitas e devem haver reparação, como veremos ainda no decorrer deste artigo.

4 DIGNIDADE DO EMPREGADO

A dignidade do empregado é fortemente amparada pelo ordenamento jurídico, seja em princípios, ou até mesmo em características de relações que envolvem esta pessoa, dando validade a todas as ações. O escrito tem por base as palavras a seguir:

Sendo assim, qualquer ação humana deverá estar pautada na observância do conceito de dignidade, sobretudo aquelas que definem situações de aplicação dos direitos fundamentais que atribuem conteúdo jurídico prático ao conceito de dignidade humana. (BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 29).

Os empregados, que se enquadram nos casos citados anteriormente, ao serem dispensados sem justa causa, tendem a sofrer mais que os demais, sentem que sua dignidade não existe e que foi violada. Tal entendimento pode ser visto nas palavras do doutrinador Olmos (2008): “Se a discriminação implica a dispensa do empregado, constata-se que seus direitos são ainda mais austeros, porque o empregado, além de discriminado, sofrerá com a perda de seu emprego”. (OLMOS, 2008, p. 112).

Neste sentido, as relações econômicas de cunho trabalhista, deve haver um tratamento especial para com o empregado, sempre adotando medidas que visem preservar e garantir a dignidade do trabalhador, sendo que estes valores devem estar acima de qualquer fator econômico. (SILVA, 1995, p. 720 apud BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 30). Neste sentido versa Khamis (2002) de que a “[...] dignidade da pessoa humana, um dos alicerces que sustentam a construção de um país democrático [...]” (KHAMIS, 2002, p. 22).

Visto isso, fica claro que a dignidade humana é o principal fundamento ao qual se deve pautar todo o ordenamento jurídico, mais ainda na área trabalhista em que o empregado é a parte mais fraca da relação que nela reside, em que este está submisso a cumprir ordens. A afirmação é tão verídica, pois “o pensamento atual não aceita que se verifiquem violações à dignidade da pessoa humana, caso contrário, deve ser considerado inválido e ilegítimo.” (BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 28).

É comum vermos empregados serem vistos como números, coisas, ou objetos, todavia, isso afronta a dignidade do trabalhador, segundo o questionamento e resposta de Weber (2013):

Por que não posso usar o homem, na minha pessoa, simplesmente como meio, mas tão somente como fim em si mesmo? A resposta é categórica: porque ele tem dignidade. Ele não é uma coisa. As coisas têm um preço e por isso pode-se pôr outra como equivalente. (WEBER, 2013, p. 25).

Uma dispensa discriminatória, é muito mais grave, pois existe um sofrimento duplo, o da dispensa e o da discriminação. Porém existem diversos fatores que dão amparo ao empregado, são estes os princípios e leis existentes no ordenamento jurídico brasileiro, em que basicamente o trabalhador não deve ser tratado como uma coisa, pois ele é um ser humano com dignidade.

O principio da dignidade humana é um direito fundamental, assim como tantos outros, e Ana Lúcia Coelho Lima define os direitos e garantias fundamentais sendo:

[...] direitos que cobram atitudes positivas do Estado, com a finalidade de promover não apenas a igualdade formal e todos perante a lei, mas a igualdade material e real em direitos e oportunidades a todos, protegendo juridicamente os hipossuficientes nas relações sociais de trabalho e os padrões mínimos de uma sociedade igualitária [...] (LIMA, 2009, p. 27).

Falar em direitos e garantias fundamentais e não mencionar a Constituição Federal é algo impossível, por isso a Constituição de 1988, veio revolucionar as Constituições anteriores, em que se misturava a ordem social e a ordem econômica, pois inseriu os direitos sociais no Capitulo II do Titulo II da Constituição Federal, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais. (LIMA, 2009, p. 30).

Porém, as vezes, tais direitos e garantias entram em conflito e:

Para resolver problemas decorrentes do exercício de direitos fundamentais, o operador do direito deve conhecer os limites que conhece de sua proteção e dos métodos de solução de colisões entre direitos fundamentais. Podemos assim enunciar uma equação de crucial importância:

Estudo dos direitos fundamentais = Estudo e tentativa de solução dos conflitos entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos direta (bem jurídicoconstitucional) ou indiretamente (reserva legal simples)6 protegidos pela Constituição ou conflitos de direitos fundamentais entre si (colisão de direitos fundamentais). (DIMOULIS, 2014, p. 132).

Como visto os direitos e garantias estão preservadas na Constituição, inovando a história, impondo mais limites ao Estado para com as pessoas e fazendo assim existir um respeito e dignidade, seja onde for, inclusive no ambiente de trabalho. Mas quando houver garantias em conflito, cabe analisar aquela que se exaltará sem ferir o fundamento da dignidade e respeito. Havendo o desrespeito a tais normas, princípios e garantias, caberia então uma possível indenização, que normalmente é solicitada em reclamações trabalhistas.

4 O DANO MORAL

Segundo as palavras de Khamis (2002), “a concepção do dano moral não é nova no nosso ordenamento jurídico, entretanto sempre considerada de forma estrita [...]” (KHAMIS, 2002, p. 15).

Pois bem, Deocleciano, explica de uma forma genérica, em seu dicionário jurídico o que é dano moral:

Dano – Prejuízo, perda. Ofensa ou prejuízo ao patrimônio material, econômico ou moral de alguém. Quando atinge um bem economicamente apurável é um dano real; quando ofende bens como a honra, é dano moral. No Direito Penal é qualquer mal apreciável produzido pelo delito. O dano é:

[...]

Moral: lesão do patrimônio imaterial da pessoa, como a honra, o crédito, a liberdade, a dignidade pessoal. Cabe indenização em delitos como injúria e calúnia, como em outros que causem agravo moral intenso.

[...] (GUIMARÃES, 1999, p. 235-236).

O descrito acima é apenas uma noção etimológica dos vocábulos, baseada em um dicionário, pois analisando mais a fundo, constata-se que “[...] a moral varia de acordo com o tempo e com o espaço, isto é, em consonância com a época histórica e com a estrutura politica, social e econômica vigente.” (SANTOS, 2009, p. 21), ou seja, é necessário um entendimento histórico, para melhor compreensão.

Para a doutrina a definição de dano moral segue como sendo:

[...] a lesão que possa autorizar a indenização por danos morais como aquela que atinge o âmago do individuo, causando-lhe dor (incluindo-se aí a incolumidade física), sofrimento, angústia, vexame ou humilhação e, por se passar no íntimo das pessoas, torna-se insusceptível de valoração pecuniária adequada, razão por que o caráter da indenização é o de compensar a vítima pelas aflições sofridas e de lhe subtrair o desejo de vingança pessoal, além de impor uma pena ao lesante como uma forma de reprimenda. (SANTOS, 2009, p. 22).

Após uma conceituação do que vem a ser dado moral, em que todo o dano deve ser reparado, inclusive aquele não material, deve-se falar da reparação deste dano, se é plausível e sua forma de prova.

Reparar um dano não é tarefa simples, porém reparar um dano à moral é algo muito controverso desde sempre, pois, “não só a doutrina, mas também a jurisprudência era extremamente cautelosa ao apreciar questões que envolvessem a reparação de lesões ocorridas na esfera moral do individuo.” (KHAMIS, 2002, p. 50).

Para Sergio Pinto (2013), existem quatro posições para prova do dano moral. A primeira, diz que o dano moral é provado por si só. A segunda relata que é impossível provar o dano moral por meios concretos, pois é algo intimo, portanto é provado por presunções. Para a terceira posição, a presunção é de forma simples, com fundamento no art. 212, CC, IV e 335, CPC. A quarta e última posição, refere-se ao fato de quem prova o dano moral é quem o alega, respaldado no art. 818, CLT. (MARTINS, 2013, p. 111).

Provado o dano, deve-se haver sem sombra de dúvida uma reparação e Enoque Ribeiro (2009), fala em uma forma objetiva sobre está reparação:

[...] todo o mal causado a uma pessoa por outrem, que lhe cause aflições, desgostos, humilhações, interrompendo em determinado momento seu equilíbrio psíquico e espiritual, constitui causa eficaz para a obrigação de reparar o Dano Moral. (SANTOS, 2009, p. 74).

Isso apenas mostra que tal impunidade não deve passar despercebida, deve haver uma reparação. Pensando nisso, o legislador ao criar a Constituição de 1988, veio por um fim na discussão sobre a reparação dos danos morais, onde a corrente majoritária se consagrou vitoriosa. (SANTOS, 2009, p. 86). E mais, ao ser criada, a CF/88 foi além e fala sobre danos morais na esfera trabalhista, conforme muito bem explicado por Renato Mehanna: “[...] se o empregador causa prejuízo de ordem moral ao empregado, [...] o fato de pagar indenizações previstas na legislação trabalhista não o exime de reparar o dano moral.” (KHAMIS, 2002, p. 57), tal afirmação está baseada no artigo 7, I da Constituição, já que a “[...] Constituição de 1988 que prefixou a indenização trabalhista (art. 7º, I, e também, no ADCT, art. 10, I) tenha previsto a indenização por danos morais, sem excluir a relação de emprego.” (KHANIS, 2002, p. 57).

Neste sentido, Enoque Ribeiro (2009), relata sobre a reparação do dano moral e diz: “a reparação do Dano Moral, em regra, é pecuniária, visando neutralizar os sentimentos negativos, compensando-os com alegria, com o que podemos atribuir a uma situação de desafogo, de ‘lavada na alma’ do ofendido.” (SANTOS, 2009, p. 196). Tal compensação, também deve ter uma função penal, pois, “A reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função satisfatória ou compensatória e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem causou o dano moral.” (KHAMIS, 2002, 51).

Vale ressaltar ainda a enorme relação que o dano moral tem com os direitos e garantias fundamentais e a CF/88, conforme doutrinado por Thadeu Weber, em uma forma mais filosófica do tema:

Conforme dito, o empregado não sendo uma coisa, merece seu devido respeito, e o fato de uma dispensa discriminatória, que também pode ser chamada de uma dispensa abusiva, pois é um abuso de poder do empregado, é inadmissível, merecendo a reparação do dano moral. Comprovando o que foi dito, Melo (2012) diz:

Abusiva é a demissão que se baseia em atos ou fatos ofensivos ao trabalhador, motivados em razões infundadas utilizadas como ensejo para o rompimento irregular do contrato de trabalho, dando origem, neste caso, à possibilidade de dupla indenização: aquela prevista na legislação trabalhista e a outra, de natureza civil, pelo dano à personalidade causado pelo ato ilícito. (MELO, 2012, p. 78).

Isso nada mais mostra que, tal ofensa ou dano a moral deve ser reparada, pois atos assim não são permitidos no ambiente trabalhista e em nenhum outro ambiente.

E como visto acima, a reparação normalmente é de forma pecuniária, visando amenizar a dor do ofendido, e também punindo o ofensor para que tal ato não se repita, principalmente no que se refere as demissões imotivadas com cunho discriminatório e abuso de poder do empregador, que violam a dignidade do trabalhador.

CONCLUSÃO

Apresentado o contrato de trabalho, que visa regular as relações trabalhistas, deixando ambas as partes em um patamar de igualdade, em que todos possuem direitos e obrigações. Este contrato possui características próprias, a fim de cumprir essa igualdade dos lados, como por exemplo, a consensualidade, onerosidade e a não solenidade. Há o que se falar ainda nos princípios presentes, que são diversos, porém os que mais se destacam e são de suma importância são os princípios da dignidade humana e o da proteção.

Mesmo havendo certa igualdade por força do contrato de trabalho, cabe ao empregador organizar o ambiente corporativo, organizando, controlando e disciplinando o empregado. Porém como dito, a dignidade humana deve prevalecer sobre tudo e por isso pode-se afirmar que o poder do empregador para com o empregado não é ilimitado.

Porém o contrato de trabalho pode ser extinto, por diversas formas, e uma delas são as demissões imotivadas, em que o empregado dispensa o empregado sem nenhum justo motivo. Não existindo o justo motivo, deixa mais aberturas a ocorrência de discriminação nessas demissões, em que tal ato fica oculto. É pautado nisso que o ordenamento jurídico se preocupa, a fim de evitarem-se tais condutas, existindo então, a dignidade humana, a lei 9.029/95 entre outros.

É assim, a importância existente, na área trabalhista, do respeito para com a dignidade do trabalhador, pois uma vez ocorrendo uma dispensa discriminatória, é quase que nítido que houve violação ao principio da dignidade humana, principio este tão importante. A dispensa discriminatória é tão grave que nela ocorre dois danos ao mesmo tempo: o sofrimento da perda do emprego e a dor pela discriminação acometida.

Ficando comprovada a dispensa discriminatória, violando a dignidade humana, é nítido que se deve haver uma reparação de cunho moral, além as indenizações trabalhistas. Sabe-se que uma violação deste porte é impossível retornar ao estado anterior, porém tal indenização tem o caráter de amenizar a dor do ofendido e punir o infrator, a fim de se evitar que tal fato volte a ocorrer.

E por todo acima exposto, entende-se que o empregador, algumas vezes utiliza-se das dispensas imotivadas, mecanismo licito, para praticar a discriminação, ato ilícito, de maneira oculta, ferindo a dignidade do empregado e consequentemente fazendo com que seja justo o pedido de ressarcimento do dano moral sofrido.

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As demissões discriminatórias e o nexo de causalidade para a indenização pelo dano moral

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