Titularidade de direitos fundamentais por pessoas...

5. CONCLUSÃO

O presente trabalho se propôs a discutir a possibilidade (ou não) de as pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais. Sem ter a pretensão de esgotar o tema, a título de conclusão faz mister destacar os seguintes aspectos:

Os direitos fundamentais surgem como uma forma de limitar direitos naturais dos homens contra o abuso do poder do ente político. O Estado Contemporâneo possuem sua legitimidade nos direitos fundamentais e tem como objetivo a sua concretização. O núcleo dos direitos fundamentais é a dignidade da pessoa humana, que deve ser entendida como o resultado de três contributos filosóficos político-constitucionais: a) a ordem axiológica judaico-cristã e a doutrina social da Igreja; b) a filosofia Kantiana; c) a influência da filosofia existencialista;
Os elementos básicos para a qualificação da fundamentalidade material/natureza dos direitos fundamentais são: a) a finalidade geral de proteger e preservar os cidadãos contra o abuso do poder estatal; b) a relação de poder (vertical), entre cidadãos e o Estado; c) finalidade específica de defesa e instrumentalização;
Os direitos fundamentais podem ser observados sob a sua dimensão subjetiva e sob a sua dimensão objetiva. A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais manifesta-se em uma relação trilateral: o titular do direito (cidadão, pessoa jurídica ou coletividade), o destinatário (Estado) e o objeto (bem tutelado). A dimensão objetiva consiste em os direitos fundamentais serem decisões axiológicas reconhecidas pela Constituição, de modo a fornecer diretrizes de atuação a todos os poderes e a irradiar seus valores por todo o ordenamento jurídico;
Não se deve confundir direitos fundamentais com outros instrumentos e instituto do sistema jurídico, tais como tarefas públicas, competências, poderes administrativos, deveres fundamentais, garantias fundamentais e garantias institucionais;
A Constituição da República Portuguesa, em seu art. 12º, n. 2[97], e a Constituição Alemã, em seu art. 19, inc. III,[98] dispuseram que as pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza (Constituição da República Portuguesa) e/ou essência (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha), o que implica retomar a noção e a ideia sobre a fundamentalidade material dos direitos fundamentais;
Apesar de alguns doutrinadores entenderem ser possível a titularidade dos direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas de direito público, entendemos a sua impossibilidade em razão dos seguintes argumentos: a) não há como as pessoas jurídicas de direito público possuírem direitos com a natureza e/ou a fundamentalidade material dos direitos fundamentais (argumento da natureza dos direitos fundamentais). A afirmação de que as pessoas jurídicas de direito público podem usufruir de direitos fundamentais decorre de uma confusão de conceitos, tratando de direitos fundamentais o que tem a natureza de garantias fundamentais ou institucionais, tarefas administrativas, competências, deveres fundamentais etc; b) o Estado não pode, ao mesmo tempo, ser titular e destinatário de direitos fundamentais. A lesão de direitos de uma entidade pública a uma outra entidade pública é questão de conflito de competência, e não de lesão a direitos fundamentais;
Excepcionalmente, pode-se admitir que os entes públicos da administração indireta sejam titulares de direitos fundamentais, em virtude da importância da autonomia dessas pessoas da Administração Indireta em face do ente político e da função específica desses direitos fundamentais, como, por exemplo, é o caso da liberdade de radiodifusão, liberdade científica etc.

REFERÊNCIA

ALEXANDRINO, José de Melo. Notas sobre uma concepção dos Direitos Fundamentais Sociais. Em Tópicos preparados para o Debate sobre Direitos Sociais realizado em 2 de Março de 2012.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ATRIA, Fernando. Existem direitos sociais? Texto retirado do site: < http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1273603159.pdf > no dia 10 de janeiro de 2015.

BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005.

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010.

CAMPOS, Bidart; HERRENDORF, Daniel E. Princípios de Derechos Humanos y Garantias. Buenos Aires: Ed. Ediar, 1991.

CANARIS, Claus-WILHELM. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2009.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003.

______. Direito Constitucional. 6ª. Ed. Almedina: Coimbra, 1995.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

COUTINHO. Os direitos sociais e a crise: algumas notas. Revista Direito e Política, Outubro-Dezembro 2012.

______. Os direitos sociais como compromissos. Disponível em: < http://e-publica.pt/pdf/artigos/direitos-sociais.pdf >. Acesso em 20 de julho de 2015.

COUTO E SILVA, Almiro. Notas Sobre o Dano Moral no Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 18, abril/maio/junho, 2009. Disponível na internet: < Http://www.direitodoestado.com./rede.asp >. Acesso em 19 de agosto de 2015.

DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Org: George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet e Miguel Carbonell. Salvador: juspodvim, 2011.

______. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DUARTE JR, Ricardo. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009.

______. A legitimidade do Estado Regulador brasileiro: uma análise democrática. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional. N. 43. Ano 11. Belo Horizonte: Editora Forum.. Janeiro/março. 2011.

______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. BdeF: Buenos Aires, 2005.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Coimbra: Textos Filosóficos, 2014.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constituición. Editorial Ariel: Barcelona, 1979.

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado Regulador brasileiro: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008.

______. Teoria do Estado e da Constituição. 3ª Edição. Forense: Rio de Janeiro, 2011.

NABAIS, Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Disponível em : < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf >. Acesso em 18 de julho de 2015.

OTERO, Paulo. A Democracia Totalitária – do Estado Totalitário à Sociedade Totalitária. São João do Estoril, 2001.

______. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009.

PIETRO. Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas: São Paulo, 2014.

QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais: Teoria Geral. 2ª Ed. Coimbra Editora: Coimbra, 2010.

REALE, Migue. Direito Natural/Direito Positivo. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. Lições Preliminares do Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012.

______. Neoconstitucionalismo e Influência dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: algumas notas sobre a evolução brasileira. Civilistica.com . Ano 1. Número 1. 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 5ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2013.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Notas

[2] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 92.

[3] A fase pré-constitucional do Estado moderno, tal como o mesmo foi identificado por GEORG JELLINEK5, apresentava-se, neste sentido, como uma “época de todas as ausências”: - ausência de “direitos fundamentais” – não havia a consagração e, sobretudo, a presciência da necessidade da respectiva protecção contra o arbítrio do poder público; - ausência de “cidadania” – pois que as pessoas eram, na verdade, autênticos súbditos, que se submetiam às investidas arbitrárias do poder; - ausência de “representação” e de “democracia” – a forma de governo reinante era a monarquia e os parlamentos de então não tinham qualquer consistência democrática, tanto na teoria como na prática. Ver JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. BdeF: Buenos Aires, 2005.

[4] Ver CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3ª Edição. Forense: Rio de Janeiro, 2011.

[5] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª. Ed. Almedina: Coimbra, 1995. p. 327 e ss.

[6] André Ramos Tavares afirma que há pelos menos quatro sentidos para o constitucionalismo: a) movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende limitar o poder arbitrário; b) em uma segunda acepção, confunde-se com a existência político de cartas constitucionais escritas; c) indica os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades; d) reduzido à evolução histórico constitucional de um Estado. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34 e ss.

Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, entende que o constitucionalismo possui dois sentidos: um sentido amplo, que se prende ao fato de que todos os Estados, seja qual for a época de evolução da humanidade, possuem uma constituição, explícita ou tácita, que ordenavam, com supremacia e coercitividade, a vida de um povo; e um sentido estrito, que advém do movimento constitucionalista, que o alçou ao posto de técnica jurídica das liberdades públicas.

Nesse sentido, Bulos afirma que, desde os fins do século XVIII a trajetória do constitucionalismo tem sido a busca pela limitação do poder, aliada ao esforço de se estabelecer uma justificativa espiritual, moral, sociológica, política, filosófica e jurídica para o exercício da autoridade. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 64 e ss.

Como movimento jurídico, político e cultural, o constitucionalismo só adquiriu consistência no fim do século XVIII, com o fortalecimento de certos princípios, que passaram a ser adotados na maioria dos Estados, sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. A partir de então, a ideia de constitucionalismo ficou associada à necessidade de todo Estado possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos.

Observa-se, ainda que, segundo Loewenstein, o marco do nascimento do movimento constitucionalista – em sua fase primitiva – foi entre os Hebreus, que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constituición. Editorial Ariel: Barcelona, 1979.

[7] A ideia da Constituição como forma de limitar o poder estatal e garantir o direito dos cidadãos parte do seu entendimento normativo. No entanto, o constitucionalismo também pode ser entendido na concepção política e na acepção histórico descritiva. Naquela, significa uma técnica de limitação do poder estatal em face dos direitos fundamentais; já na acepção histórico descritiva, consiste em movimento político, social e cultural cujo questionamento incide sobre os esquemas tradicionais de dominação política, objetivando uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. CANOTILHO, J.J. Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª Edição, Coimbra, 2000, pág. 51/52.

[8] Nesse período ocorreu uma “corrida constitucionalista” na Europa, sendo fortemente influenciado pelas Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos, de 1787, e da França, de 1791, assim como pelos ideais dos teóricos contratualistas (Montesquieu, Rousseau e Locke). TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 34.

[9] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 94 e ss.

[10] Conforme o parágrafo único do art. 4º, “As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.”

[11] As autarquias em sentido estrito e as Fundações Públicas de Direito Público possuem a mesma natureza jurídica e devem observar estritamente as mesmas regras. A diferença entre ambas é praticamente o nome. Farei uma abordagem mais precisa mais a frente, ao tratar das Fundações Públicas.

[12] As autarquias só podem ser criadas por lei em sentido forma. Ver informativo 658 do STF.

[13] O marco da “Reforma do Estado” foi a edição da Lei n.8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Plano Nacional de Desestatização (PND), reformulado pela Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997 (com as alterações da Medida Provisória 2.161-35, de 23 de agosto de 2001). À nível constitucional foram editadas diversas Emendas Constitucionais que afetaram especificamente os monopólios criados pela Constituição Federal de 1988 e a Emenda n° 6/2005, suprimindo o art. 171 daquela Carta, a qual trazia a proteção e benefícios especiais à empresa brasileira de capital nacional, desfazendo o conceito de empresa nacional. As reformas econômicas brasileiras envolveram 3 (três) transformações estruturais que se complementam. São elas: a) Extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro; b) a flexibilização dos monopólios estatais; e c) a privatização e desestatização, a qual teve como principais mecanismos a alienação, em leilão na bolsa, do controle das entidades estatais que prestavam atividade econômica (em sentido amplo) e a concessão de serviços públicos a empresas privadas. BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. Ver também DUARTE JR, Ricardo. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009; ______. A legitimidade do Estado Regulador brasileiro: uma análise democrática. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional. N. 43. Ano 11. Belo Horizonte: Editora Forum.. Janeiro/março. 2011; ______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

[14] CF, art. 37, § 8º, “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.”

[15] STF, ADI 1.668-DF, afirmou que “a natureza especial de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira”.

[16] A primeira agência reguladora foi criada nos Estados Unidos da América do Norte, em 1887, mas só passaram a ser adotadas - em escala mundial - com o advento do Estado Regulador. Nos Estados Unidos, as agências reguladoras foram idealizadas no intuito de o Estado participar mais ativamente da economia, haja vista sempre ter prevalecido, naquele país, uma cultura predominantemente liberal. Já as agências reguladoras idealizadas pelo modelo europeu e sul-americano, apesar de seguirem o modelo norte-americano, surgem como forma de atuação do Estado Regulador, como maneira do ente político atuar indiretamente na economia, na prevalência do princípio da subsidiariedade.

[17] MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado Regulador brasileiro: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006. p. 138.

[18] Celso Antônio Bandeira de Mello entende que, após a Constituição Federal de 1988, não é possível a criação de Fundações Públicas de Direito Privado, mas apenas as de Direito Público. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 185 e ss. Já José dos Santos Carvalho Filho entende que as Fundações Públicas são sempre de direito privado, em razão: a) disposição expressa no art. 5º, inc. IV, do Decreto nº 200/67; b) tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XIX, quanto o art. 5º, parágrafo 3º, do Decreto nº 200/67, preveem que a lei apenas autoriza a sua criação, sendo esta uma forma de criação de pessoa jurídica de direito privado, que depende do registro; enquanto para as autarquias, a lei por si só já a cria; c) o Código Civil listou as pessoas de direito público e omitiu-se em mencionar as fundações públicas; além de a ter colocado no rol das pessoas de direito privado. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 494 e ss.

[19] “Competência. Fundação Legião Brasileira de Assistência – LBA – Nos julgamentos plenários do Supremo Tribunal Federal, nos CJ 6650-RS e 6651 (sessões do dia 14 de maio de 1986) ficou decidido que era da competência da Justiça Federal o processamento e julgamento de reclamações trabalhistas em que fosse parte a LBA. É que, no julgamento do RE 101.126 (sessão de 24.10.1984) entendeu o STF que fundações instituídas pelo Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, no âmbito federal, a leis federais, devem ser consideradas como fundações de direito público que integram o gênero autarquias, possuindo a LBA tais requisitos, como decorre de seu estatuto, aprovado pelo Decreto 83.148-79.” (STF. CJ 6.566-3-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Aldir Passarinho, 20.05.1987).

[20] Maria Sylvia Zanella di Pietro entende nesse mesmo sentido. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas: São Paulo, 2014. p. 505.

[21] Conforme o Supremo Tribunal Federal (ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020), o serviço público prestado exclusivamente pelo Estado é feito sob o regime de privilégio. O regime de monopólio se aplica apenas as atividades econômicas em sentido estrito. Ver também GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[22] Conforme o Supremo Tribunal Federal, “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2004, DJ 06-08-2004 PP-00062 EMENT VOL-02158-08 PP-01543 RJADCOAS v. 61, 2005, p. 55-60 LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 286-297)”

[23] Ver REALE, Migue. Direito Natural/Direito Positivo. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 21.

[24] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 9.

[25] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 10.

[26] QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais: Teoria Geral. 2ª Ed. Coimbra Editora: Coimbra, 2010. p. 49.

[27] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 120.

[28] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 178.

[29] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 521.

[30] DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 46

[31] Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ver CANARIS, Claus-WILHELM. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2009; SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e Influência dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: algumas notas sobre a evolução brasileira. Civilistica.com . Ano 1. Número 1. 2012; e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. É necessário observar que há severas críticas à denominação “eficácia horizontal”, haja vista a eficácia entre particulares ocorrer em situações em que há uma desigualdade, uma relação de poder (vertical). Assim, alguns autores preferem utilizar a expressão “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” ou mesmo “vinculação dos particulares – ou entidades privadas – aos direitos fundamentais”.

[32] Conforme Uadi Lammêgo Bulos, os direitos fundamentais cumprem as finalidades de defesa e de instrumentalização. “Como direitos de defesa, permitem o ingresso em juízo para proteger bens lesados, proibindo os poderes públicos de invadirem a esfera privada dos indivíduos. (...) Nos postos de direitos instrumentais, consagram princípios informadores de toda a ordem jurídica (legalidade, isonomia, devido processo legal etc.), fornecendo-lhes os mecanismos de tutela). (...) A finalidade instrumental das liberdades públicas permite ao particular reinvindicar do Estado: a) cumprimento de prestações sociais; b) proteção de atos contra terceiros; c) tutela contra discriminações” BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 513.

[33] DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 46/47. Uadi Lammêgo Bulos afirma que “o fundamento “dos direitos fundamentais reside na proteção da dignidade da pessoa humana, sendo a constituição a sua fonte de validade.” BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 521.

[34] A dignidade da pessoa humana tem origem na doutrina de Santo Tomas de Aquino, com a concepção de igualdade dos homens perante Deus. Ver MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012.

[35] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 526.

[36] Ver KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Coimbra: Textos Filosóficos, 2014.

[37] Paulo Otero afirma ainda que “Identificada a pessoa humana como o sujeito, o princípio e o fundamento do sistema jurídico e político da sociedade, encontrando-se na luta do homem pelo reconhecimento da sua humanidade e da humanidade dos seus semelhantes o sentido último da História, a expressão ´Estado de direitos fundamentais´ revela-se demasiado ampla e vaga: a essência do Estado não está em garantir ou permitir a efetivação de direitos a quem não é pessoa humana, tal como sucede com as pessoas coletivas (públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, internas ou externas), antes se encontra essa essência na garantia dos direitos do ser humano. É em torno da pessoa humana que a sociedade se estruturou, o Estado encontra justificação e o Direito tem o seu referencial axiológico.” OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 526/527.

[38] Não podemos esquecer que o art. 5º, parágrafo 2º, da CF/88, estabeleceu uma cláusula aberta dos direitos fundamentais, de forma a proteger os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição e pelos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[39] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 377.

[40] Nesse sentido, Ingo Sarlet conceitua direitos fundamentais como “todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).” SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 77.

[41] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 379. ; Ver também SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012.

[42] Os direitos fundamentais podem ser entendidos como formal e materialmente constitucional. Os direitos formalmente constitucionais são aqueles que são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional (normas que têm a forma constitucional). Por outro lado, os direitos fundamentais materialmente constitucionais são aqueles que apesar de não estarem formalmente na constituição, são reconhecidos e protegidos como direitos fundamentais através dos princípios, da própria concepção de Constituição dominante, da ideia de direito, do sentimento jurídico coletivo, ou seja, através do sentido da Constituição material do Estado.

[43] Ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008.

[44] Segundo Jorge Miranda, os direitos fundamentais são “os direitos ou as posições jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, os direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.” MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 9

[45] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008. p. 45.

[46] O estudo da teoria do direito subjetivo público está imbrincada com a noção de “relação jurídica”, que é relação intersubjetiva disciplinada pelo ordenamento jurídico, através de suas normas, em que há o estabelecimento de direitos e deveres para as partes. Ou seja, um fato social, que ao ser regulado (sentido amplo) pelo ordenamento jurídico, através de suas normas, estabelece uma relação intersubjetiva entre duas ou mais pessoas ao criar direitos e deveres. Conforme Migue Reale, para a relação jurídica, há dois requisitos: primeiro, “uma relação intersubjetiva, ou seja, um vínculo entre duas ou mais pessoas.”. Segundo, “que esse vínculo corresponda a uma hipótese normativa, de forma que defluam consequências obrigatórias no plano da experiência.” A relação jurídica, na qualidade de função, “é disciplina, regulamento dos interesses vistos na sua síntese: é a normatividade que constitui a harmonização das situações subjetivas. Ela apresenta-se como o ordenamento do caso concreto”. REALE, Migue. Lições Preliminares do Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 271.

[47] Conforme afirma Jorge Miranda, “a Teoria dos direitos subjetivos públicos é tanto um esforço de explanação sistemática dos direitos das pessoas perante as entidades públicas (e das próprias entidades públicas), adequada ao estádio de então do direito da Alemanha, como uma reação contra o Direito natural. (...) Segundo ela (A Teoria dos direitos subjetivos públicos), só o Estado tem vontade soberana e todos os direitos subjetivos públicos fundamentam-se na organização estatal. Mas enquanto Gerber considera esses direitos um mero reflexo do Direito objetivo e um limite do poder do Estado, já Jellinek os analisa a partir de uma ligação específica entre os indivíduos e o Estado, em termos do estatuto” (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 63/64). O autor português complementa, “para Jellinek, cada direito subjetivo atesta a existência de um ordenamento jurídico, pelo qual é criado, reconhecido e protegido. É, pois, o ordenamento objetivo de Direito público que constitui o fundamento do direito subjetivo público. Qualquer direito público existe no interesse geral, o qual é idêntico ao interesse do Estado. Só como membro do Estado o homem é, em geral, sujeito de Direito.” MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 64.

[48] É necessário observar que alguns autores entendem que não é possível falar em direitos sociais do ponto de vista subjetivo. O filósofo chileno Fernando Atria afirma que a noção de direito remonta à ideia de direito subjetivo. E, por isso, a noção de direito social é uma contradição em termo, bem como pautar essa ideia na solidariedade é desnaturalizar esta. Ver ATRIA, Fernando. Existem direitos sociais?. Disponível em: < http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1273603159.pdf >. Acesso em 20 de julho de 2015.

Outros autores entendem que os direitos sociais são apenas expectativas de direito que são conformadas através de normas infralegais, e que a criação destas é que criam os direitos subjetivos aos cidadãos. Ver COUTINHO. Os direitos sociais e a crise: algumas notas. Revista Direito e Política, Outubro-Dezembro 2012. ______. Os direitos sociais como compromissos. Disponível em: < http://e-publica.pt/pdf/artigos/direitos-sociais.pdf >. Acesso em 20 de julho de 2015; ALEXANDRINO, José de Melo. Notas sobre uma concepção dos Direitos Fundamentais Sociais. Em Tópicos preparados para o Debate sobre Direitos Sociais realizado em 2 de Março de 2012.

[49] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

[50] Conforme Gilmar Mendes, a dimensão objetiva “reconhece deveres de proteção do Estado, de forma que a esse cabe zelar, pontual e preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos. Essa proteção, que não se limita ser contra os poderes públicos, se estende contra agressões advindas de particulares e, até mesmo, de outros Estados. Tal incumbência obriga o Estado a adotar medidas positivas das mais diversas naturezas, com o objetivo de proteger o real exercício dos direitos humanos.” MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 344.

[51] Ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 144 e ss.

[52] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 84/85.

[53] DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Org: George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet e Miguel Carbonell. Salvador: juspodvim, 2011. p. 325 e ss.

[54] Casalta Nabais entende, ainda, que a obrigação de pagar tributos é um dever fundamental do cidadão. Ver NABAIS, Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Disponível em : < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf >. Acesso em 18 de julho de 2015.

[55] Conforme Casalta Nabais, há uma lista fechada dos deveres fundamentais: “Isto é, apenas podemos considerar como deveres fundamentais, entre os que o possam ser de um ponto de vista material ou substancial, aqueles que figurem, de maneira expressa ou implícita, na constituição.” NABAIS, Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Disponível em : < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf >. Acesso em 18 de julho de 2015.

[56] “Por isso, a sua interpretação e a sua aplicação não podem fazer-se em termos idênticos aos da interpretação e da aplicação das normas de direitos fundamentais e requerem particularíssimos cuidados” MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 85).

[57] Casalta Nabais qualifica os deveres fundamentais como “posições jurídicas passivas (não activas), autónomas (face aos direitos fundamentais), subjectivas (já que exprimem uma categoria subjectiva e não uma categoria objectiva), individuais (pois têm por destinatários os indivíduos e só por analogia as pessoa colectivas) e universais e permanentes (pois têm por base a regra da universalidade ou da não discriminação).” NABAIS, Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Disponível em : < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf >. Acesso em 18 de julho de 2015.

[58] Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da indisponibilidade do interesse público, ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é o princípio basilar do regime jurídico administrativista. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 69 e ss.

[59] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[60] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 70.

[61] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 72.

[62] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 72.

[63] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 396.

[64] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 396.

[65] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 518.

[66] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 188.

[67] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 188/189.

[68] Conforme ensina Canotilho: “as chamadas garantias institucionais compreendiam as garantias jurídico-públicas e as jurídico-privadas. (...) o duplo caráter atribuído aos direitos fundamentais – individual e institucional – faz com que hoje, por exemplo, o direito de constituir uma família se deva considerar indissociável da proteção da instituição da família como tal. Sob o ponto de vista da proteção jurídica constitucional, as garantias institucionais não garantem aos particulares posições subjetivas autônomas e daí a inaplicabilidade do regime dos direitos, liberdades e garantias. (...) A proteção das garantias institucionais aproxima-se da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador a salvaguarda do ´mínimo essencial´ (núcleo essencial) das instituições”. CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 397.

[69] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 148. E complementa o autor: Sarlet: “por estar intimamente vinculada à noção de que existem normas definidoras de direitos fundamentais que, inobstante exercem finalidade protetora de determinados bens jurídicos fundamentais reconduzíveis, direta ou indiretamente, ao valor da dignidade da pessoa humana, mas que não são suscetíveis de uma subjetivação, assume relevo, no contexto da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, a figura das garantias institucionais.” p. 148.

[70] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 66/67

[71] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 68/69.

[72] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 396.

[73] Nesse mesmo sentido, Paulo Otero afirma que há uma “debilitação da «fundamentalidade» dos direitos fundamentais”. Isso ocorre quando “sabendo-se que não há uma elasticidade ilimitada de direitos fundamentais, um alargamento artificial de novos direitos fundamentais, especialmente através da «promoção» constitucional de realidades dotadas de uma diferente natureza ou da qualificação legal como tais por força do princípio da não-tipicidade, provocará uma diluição da «fundamentalidade» de cada direito, restringindo a operatividade daqueles que são verdadeiramente fundamentais e, ao mesmo tempo, ampliando a esfera daqueles que carecem de tal «fundamentalidade»” OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 156. Ver também OTERO, Paulo. A Democracia Totalitária – do Estado Totalitário à Sociedade Totalitária, São João do Estoril, 2001. p. 153 e ss.

[74] Conforme Paulo Otero, “A verdade, porém, é que por via do alargamento e da inerente debilitação ou erosão da “fundamentalidade” dos direitos fundamentais se deixa aberta a porta para o esvaziamento do conceito de “Estado de Direitos Fundamentais”, substituindo-se uma dimensão substantiva e qualitativa dos direitos fundamentais, por uma mera visão formal e quantitativa: se direito fundamenta pode ser tudo aquilo que o legislador (constituinte ou ordinário) entender, então o `Estado de direitos fundamentais´ expressa uma forma se um conteúdo necessariamente ao serviço da pessoa humana viva e concreta e da sua inviolável dignidade. Esvaziado o conceito de ´Estado de Direitos Fundamentais´, qualquer conteúdo de uma posição jusfundamental será legítimo, incluindo a perversão do ´Estado de direitos fundamentais´ mediante a atribuição pelo Estado a si próprio de direitos fundamentais oponíveis aos particulares ou pela reivindicação de se qualificarem como direitos fundamentais ações ou omissões que são, por natureza, crimes ou condutas atentatórias de direitos fundamentais diretamente decorrentes do princípio da dignidade humana. ” OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 533.

[75] “Artigo 12.º da Constituição da República Portuguesa

(Princípio da universalidade)

1. Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição.

2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza.”

[76] “Artigo 19 [Restrição dos direitos fundamentais – Via judicial]

(...) (3) Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.”

[77] O princípio da especialidade, conforme Canotilho, significa que “as pessoas coletivas só tem os direitos necessários e adequados à realização do respectivo escopo (fins e objetivos). É, porém, questionável a caracterização deste princípio da especialidade, pois, sob pena de constituir mais um limite imanente apócrifo, ele deve evidenciar-se como restrição expressa da titularidade de direitos” CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 422.

[78] Para Canotilho, Canotilho (p. 421): “a essência dos direitos e deveres fundamentais às pessoas coletivas (pessoas jurídicas) significa que alguns direitos não são “direitos dos homens, podendo haver titularidade de direitos fundamentais e capacidade de exercício por parte de pessoas não identificadas com cidadãos de carne e osso.” CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 421.

[79] Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis defendem a necessidade de uma reforma constitucional de forma a estender às pessoas jurídicas a proteção constitucional dos direitos fundamentais, tal como há nas Constituições dos demais países. Isso porque, conforme os doutrinadores, em razão de não haver proteção constitucional, pode o legislador comum introduzir limitações necessárias, bem como diferenciar seu tratamento do tratamento dos direitos fundamentais das pessoas físicas. DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 85

[80] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 224.

[81] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 349. Conforme os autores, as garantias “que dizem respeito à prisão (e.g., art. 5º, LXI, CF/88) têm as pessoas físicas como destinatárias exclusivas. Da mesma forma, não há estender, por óbvio, direitos políticos, como o de votar e o de ser eleito para o cargo político, ou direitos sociais, como o da assistência social, a pessoas jurídicas. O STF já decidiu que, conquanto se possa cogitar da responsabilidade penal de pessoas jurídicas (em crimes ambientais), não lhe aproveita a garantia constitucional do habeas corpus, restrita à proteção da liberdade de locomoção, própria apenas das pessoas naturais.”

[82] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 349.

[83] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 349.

[84] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 423.

[85] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 424.

[86] CAMPOS, Bidart; HERRENDORF, Daniel E. Princípios de Derechos Humanos y Garantias. Buenos Aires: Ed. Ediar, 1991. p. 105.

[87] “Articulo 24

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio

de sus derechos e intereses legitimos. sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos. a un proceso público sin

dilaciones indebidas y con todas las garantias, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia, La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional. no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”

[88] Na análise do caso em questão, entenda-se por Fazenda Pública as pessoas jurídicas de direito público, seja da administração direta seja da administração indireta.

[89] Conforme afirma Paulo Otero, “o fenômeno debilitador descrito pode mesmo atingir proporções dramáticas com um reconhecimento ilimitado de direitos fundamentais a entidades públicas, designadamente o Estado, circunstância que, transformado em sujeito ativo de direitos fundamentais quem foi pensado como sendo sempre seu sujeito passivo, poderá gerar verdadeiros `contra-direitos´: direitos fundamentais de entidades públicas cujo exercício provoque concorrência limitativa, condicionante ou compressiva de direitos, liberdades ou garantias de particulares.” OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 528.

[90] Ver SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 5ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 185.

[91] Ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2012. p. 225.

[92] “Art. 5º (liberdade de opinião, de arte e ciência)

(...)

(3) A arte e a ciência, a pesquisa e o ensino são livres. A liberdade de ensino não dispensa da fidelidade à Constituição.”

[93] In verbis: BVERFGE 21, 362

(SOZIALVERSICHERUNGSTRÄGER)

Reclamação Constitucional contra decisão judicial 02/05/1967

“A reclamante é uma pessoa jurídica de direito público que pertence ao âmbito da Administração Pública Indireta. Ela é uma das titulares [administrativas] do Seguro Social (Sozialversicherungsträger). Em uma lide envolvendo a discussão sobre a responsabilidade civil de um segurado, ela se sentiu atingida em seu “direito fundamental” à propriedade (Art. 14 GG) e à igualdade (Art. 3 I GG) por uma decisão do Tribunal Federal (BGH). Segundo sua fundamentação, a decisão do Tribunal Federal estaria baseada em uma interpretação inconstitucional do Art. 8 IV FinV que representaria a violação arguida.

O TCF não admitiu a Reclamação Constitucional, por lhe faltar legitimidade ativa para sua proposição, segundo o Art. 19 III GG.

1. Os direitos fundamentais não são por princípio aplicáveis às pessoas jurídicas de direito público ao realizarem tarefas públicas. Nesse caso, não lhes cabe o remédio da Reclamação Constitucional.

2. (...).

Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 2 de maio de 1967

- 1BvR 578/63 -

no processo referente à Reclamação Constitucional do Instituto Estadual de Seguro de Vestfália (...).

“a) Segundo o Art. 19 III GG, os direitos fundamentais valem também para as pessoas jurídicas nacionais, desde que, segundo a natureza daqueles, lhes seja aplicável. Pelo teor da norma constitucional pode-se, em princípio, partir de uma possível capacidade de ser titular de direitos fundamentais das pessoas jurídicas para, em um segundo momento, avaliar, no caso concreto, se o direito fundamental individual afirmado é, segundo sua natureza, aplicável à respectiva reclamante. Neste sentido procedeu em geral o Tribunal Constitucional Federal junto ao exame da capacidade das pessoas jurídicas nacionais de direito privado, tendo declarado, em numerosos casos, a aplicabilidade dos direitos fundamentais, inclusive também os direitos fundamentais aqui afirmados do Art. 3 I GG e Art. 14 GG (cf. BVerfGE 3, 383 [390]; 4, 7 [12 e 17]).

b) Esse [presente] processo e as conclusões nele obtidas não podem, sem mais, ser transferidas para as pessoas jurídicas nacionais de direito público. Embora o Art. 19 III GG fale somente em “pessoa jurídica”, ele não ordena nenhuma equiparação entre pessoa jurídica de direito público e de direito privado. Pelo contrário, “a essência dos direitos fundamentais”, determinante segundo o conteúdo do dispositivo, leva, “a priori”, a uma diferenciação fundamental entre ambos os grupos.

O sistema axiológico dos direitos fundamentais baseia-se na dignidade e liberdade de cada ser humano como pessoa natural. Os direitos fundamentais devem, em primeiro lugar, proteger a esfera da liberdade do indivíduo contra intervenções do poder estatal e, da mesma forma, garantir-lhe, por essa razão, as condições para uma cooperação e coconfiguração ativa e livre na sociedade política. A partir desta idéia central deve também ser interpretado e aplicado o Art. 19 III GG. Ela justifica a inclusão da pessoa jurídica na área de proteção dos direitos fundamentais somente quando a configuração e atuação destas sejam expressão do livre desenvolvimento da pessoa natural, especialmente quando a “abrangência” dos indivíduos que se encontram por trás da pessoa jurídica possa ser considerada significativa e necessária [ao livre desenvolvimento da pessoa natural].

c) Por isso, existem por princípio objeções contra a extensão da capacidade para ser titular de direitos fundamentais às pessoas jurídicas de direito público no âmbito do cumprimento de tarefas públicas. Se os direitos fundamentais se referem à relação dos indivíduos para com o poder público, então é com isso incompatível tornar o Estado, ele mesmo, parte ou beneficiário dos direitos fundamentais. O Estado não pode ser, ao mesmo tempo, destinatário e titular dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 15, 256 [262]).

Isto vale não somente quando o Estado aparece imediatamente como poder estatal da União ou de um Estado-membro, mas também, principalmente, quando ele se vale de uma instituição jurídica autônoma para o cumprimento de suas tarefas (...).

Se, assim, os direitos fundamentais e o remédio jurídico da Reclamação Constitucional para a defesa daqueles não são em princípio aplicáveis às pessoas jurídicas de direito público quando estas estiverem realizando tarefas públicas, deve então valer algo diferente quando, excepcionalmente, a titular do direito em questão tiver relação imediata com a área da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por esta razão, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade de as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais, no que tange ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG, e isso até mesmo independentemente de sua capacidade jurídica (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). No caso desse direito fundamental, aliás, já [seu] teor revela a abrangência daquelas instituições às quais foram confiadas em primeira linha a ciência, a pesquisa e o ensino. Da mesma forma, pode-se fundamentar o reconhecimento de determinados direitos fundamentais às igrejas e a outras sociedades religiosas criadas com o status de órgão de direito público. (...).”

[94] In verbis: “BVERFGE 31, 314 (2. RUNDFUNKENTSCHEIDUNG)

Trata-se da segunda decisão sobre a liberdade de radiodifusão (2. Rundfunkentscheidung) em um rol de pelo menos sete decisões que acompanhariam a evolução da dogmática nesse setor bastante dinâmico dos direitos fundamentais. Mas o pequeno excerto reproduzido / traduzido abaixo diz respeito somente à passagem relevante sobre a capacidade de a pessoa jurídica de direito público ser titular do direito fundamental da liberdade de radiodifusão.”

Decisão (Urteil) do Segundo Senado de 27 de julho de 1971 com base na audiência de 18 de maio de 1971 - 2BvR 1/68. 2 BvR 702/68 –

“Algo diferente vale quando, excepcionalmente, à referida pessoa jurídica de direito público pode ser atribuída diretamente a área da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade para as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais no que se refere ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). O mesmo vale para as instituições de direito público [emissoras] de rádio e televisão. Elas são instituições do Estado que defendem direitos fundamentais em uma área na qual são independentes do Estado. Justamente para possibilitar a realização do direito fundamental de liberdade de radiodifusão, são estas independentes do Estado; foram criadas por leis como instituições de direito público independentes do Estado e com gestão própria. Sua organização se dá de tal modo que seja impossível a tomada de influência dominadora do Estado sobre elas. A promulgação de tais leis e uma organização das instituições de radiodifusão [canais de televisão, estações de rádio] que sejam independentes do Estado são exigidas pelo Art. 5 I GG (BVerfGE 12, 205 et seq.). Com a Reclamação Constitucional, as instituições de radiodifusão podem, por isso, arguir uma violação de seu direito fundamental à liberdade de radiodifusão.”

[95] Sobre essa discussão ver o trabalho de COUTO E SILVA, Almiro. Notas Sobre o Dano Moral no Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 18, abril/maio/junho, 2009. Disponível na internet: < Http://www.direitodoestado.com./rede.asp >. Acesso em 19 de agosto de 2015.

[96] INFORMATIVO 534 - STJ

DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.

A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem. A reparaçaõ integral do dano moral, a qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência, somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a CF/1988, que alçou ao catálogo dos direitos fundamentais aquele relativo à indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra, imagem, violação da vida privada e intimidade das pessoas (art. 5º, V e X). Por essa abordagem, no atual cenário constitucional, a indagação sobre a aptidão de alguém de sofrer dano moral passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de direitos fundamentais. Ocorre que a inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular. Porém, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do STF nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Com efeito, o reconhecimento de direitos fundamentais – ou faculdades análogas a eles – a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais. Finalmente, cumpre dizer que não socorrem os entes de direito público os próprios fundamentos utilizados pela jurisprudência do STJ e pela doutrina para sufragar o dano moral da pessoa jurídica. Nesse contexto, registre-se que a Súmula 227 do STJ (“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) constitui solução pragmática à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação. Trata-se de resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações de sua imagem, o que, ao fim, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário não se verifica no caso de suposta violação da imagem ou da honra de pessoa jurídica de direito público. REsp 1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013.

[97] “Artigo 12.º da Constituição da República Portuguesa