INTRODUÇÃO
A pesquisa abordará o direito ao esquecimento e sua aplicação no âmbito da internet, analisando a recente decisão da Corte Europeia de Justiça que acolheu a tese do direito ao esquecimento, e os avanços na legislação brasileira sobre o tema.
Em que pese o tema não ser novo em doutrina, só recentemente passou a ser citado no Superior Tribunal de Justiça, responsável por pacificar a legislação federal. Portanto, serão analisados os casos paradigmas que têm servido de precedente e base para os novos julgamentos sobre a matéria.
APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO DA INTERNET
O direito ao esquecimento é também aplicado no âmbito da internet, na defesa dos cidadãos diante de invasões de privacidade pelas mídias sociais, blogs, provedores de conteúdo ou buscadores de informações.
Nos tempos atuais, de internet, smartphones, ambientes e pessoas sendo monitorados por câmeras de segurança, assim como o interesse pelo conhecimento e informação sobre a vida alheia, podemos afirmar que a privacidade é o direito da personalidade mais suscetível de violação.
O debate em torno do direito ao esquecimento na internet vem ganhando contornos mais fortes em razão da facilidade de circulação e de manutenção de informação pela internet, que faz com que fatos e boatos se perpetuem.
Esse tema ganhou espaço na imprensa após uma decisão da Corte Europeia de Justiça, que acolheu a tese do direito ao esquecimento. Um espanhol reclamava que, ao buscar seu nome no Google, aparecia um link publicado havia 16 anos sobre uma dívida já paga, o que violaria sua honra e credibilidade.
A Corte aceitou o pedido e solicitou a retirada do histórico online dos dados que não sejam mais relevantes. Em ato contínuo, a empresa passou a ser obrigada a eliminar dos resultados das suas pesquisas informação considerada lesiva sobre os usuários.
A partir de maio de 2014, o Google passou a disponibilizar um formulário a partir do qual é possível pedir a omissão nos resultados de busca de dados pessoais dos resultados da pesquisa. Porém, essa medida está disponível apenas para cidadãos europeus.
De acordo com o relatório de transparência do Google, entre julho e dezembro do ano passado, o Brasil foi um dos países que mais pediu a retirada de conteúdo do ar na internet[i].
O Presidente-executivo do conselho do Google, Eric Schimidt, afirmou que a internet precisa de uma forma de apagar certas informações, sustentando que “a falta de um botão ‘deletar’ na internet é um problema significativo”. Para fundamentar sua afirmação, Schimidt usou como exemplo a situação de um adolescente que comente um ato infracional e cumpre sua medida socioeducativa. Os atos infracionais são removidos de seus registros criminais na fase adulta. Mas o mesmo não acontece na internet, pois as informações sobre o crime permanecem on-line.[ii]
No julgamento do REsp nº 1316921/RJ, o buscador Google conseguiu no STJ decisão favorável em um processo movido pela apresentadora Maria da Graça Xuxa Meneghel. A autora ajuizou ação ordinária objetivando compelir o réu a remover do seu site de pesquisas via internet (GOOGLE SEARCH) os resultados relativos à busca pela expressão "xuxa pedófila" ou, ainda, qualquer outra que associe o nome da autora a uma prática criminosa qualquer.
O Juiz de primeiro grau de jurisdição deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando que a recorrente se abstenha de disponibilizar aos seus usuários, no site de buscas GOOGLE, quaisquer resultados⁄links na hipótese de utilização dos critérios de busca "Xuxa", "pedófila", "Xuxa Meneghel", ou qualquer grafia que se assemelhe a estas, isoladamente ou conjuntamente, com ou sem aspas, no prazo de 48 horas, a contar desta intimação, pena de multa cominatória de R$20.000,00 por cada resultado positivo disponibilizado ao usuário (REsp nº 1316921/RJ ).
A decisão foi impugnada pela GOOGLE via agravo de instrumento ao TJ/RJ, que deu parcial provimento ao recurso, restringindo a liminar “apenas às imagens expressamente referidas pela parte agravada”, ainda assim sem “exclusão dos links na apresentação dos resultados de pesquisas”.
No julgamento do Recurso Especial, a ministra relatora do caso, Nancy Andrighi, destacou que o cotidiano de milhares de pessoas hoje depende de informações que estão na Internet, mas que, por desconhecimento da página específica onde estão inseridas, dificilmente seriam encontradas sem a utilização das ferramentas de pesquisa oferecidas pelos sites de busca.
Afirmou, ainda, que em contrapartida, esses mesmos mecanismos de busca podem ser usados para a localização de páginas com conteúdo ilícito, cada vez mais comuns diante do anonimato que o ambiente virtual propicia.
A relatora sustentou que a proibição de que o serviço de buscas do GOOGLE aponte resultados na pesquisa da palavra “pedofilia” impediria os usuários de localizarem reportagens, notícias, denúncias e uma infinidade de outras informações sobre o tema, muitas delas de interesse público. A vedação restringiria, inclusive, a difusão de entrevista concedida recentemente pela própria autora, abordando a pedofilia e que serve de alerta para toda a sociedade. Ressaltou, ainda, que a vedação dificultaria até mesmo a divulgação do próprio resultado do julgamento do REsp.
Vale a pena colacionar parte do voto proferido pela Ministra Relatora:
“Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa.
[...] Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL dessa página – a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação”. (REsp 1.316.921-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado: 26/06/2012)
Vale ressaltar que da mesma forma que a liberdade de expressão e o direito à informação não são absolutos, o direito ao esquecimento também não é um direito absoluto. Na solução do conflito aparente entre os referidos direitos, não raro, o direito ao esquecimento terá aplicação excepcional.
Em abril de 2014, o Brasil sancionou o Marco Civil da Internet para definir de forma clara os direitos, as garantias e os deveres para o uso da internet no Brasil. A lei não aborda de forma específica o direito ao esquecimento quando trata da privacidade do usuário. Entretanto, o Marco Civil assegura aos usuários, entre outros, os seguintes direitos:
“CAPÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
[...]
VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;
IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
(...)
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I - impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou
II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil”.
O Marco Civil da internet é um grande avanço na legislação brasileira, pois define e consolida direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, tutela princípios fundamentais, que protegem tanto a livre manifestação do pensamento, quanto a vida privada, à imagem e a honra dos usuários.
O conflito entre a liberdade de informação e de expressão e os direitos inerentes à personalidade, no âmbito da internet, leva o julgador a solucioná-lo a partir de uma nova realidade social, com a invocação de novos direitos, muitos deles resultantes da proteção constitucional conferida à dignidade da pessoa humana.
PRINCIPAIS JULGAMENTOS SOBRE O TEMA DIREITO AO ESQUECIMENTO
O papel da jurisprudência é de grande relevância na construção do direito e consolidação da matéria. O direito ao esquecimento vem aparecendo com frequência em acórdãos proferidos pelos tribunais brasileiros, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça. A fim de analisar como o direito ao esquecimento foi invocado nos tribunais, citaremos alguns precedentes.
A primeira manifestação jurisdicional acerca do tema, deu-se no caso conhecido como “Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. O caso tratava da morte de quatro soldados alemães em 1969. Duas pessoas foram condenadas à prisão perpétua, enquanto um terceiro partícipe foi condenado a seis anos de reclusão. Algum tempo depois da chacina, um canal de televisão produziu um documentário retratando o crime, simulando os fatos por meio de atores contratados e apresentando fotos reais e os nomes de todos os envolvidos.
Em virtude disso, o participe prestes a ser libertado da pena que lhe foi aplicada, ajuizou ação para impedir a veiculação de documentário sobre o delito e, o Tribunal Constitucional Federal Alemão conferiu-lhe a proteção pleiteada com base no direito ao esquecimento. O fundamento em que se baseou o Tribunal foi de que a proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore por tempo ilimitado a imagem da pessoa do criminoso e de sua vida privada.
No caso citado, a Corte Alemã concluiu que a repetição de informações, não mais coberta pelo interesse de atualidade, sobre delitos graves ocorridos no passado, pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito. (MENDES, 2014, pg. 276).
No Brasil o Superior Tribunal de Justiça já se deparou com a tese do direito ao esquecimento. No julgamento do REsp 1.335.153 - RJ, a Quarta Turma negou direito de indenização aos familiares de Aída Curi, que foi abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio de Janeiro. A história desse crime é um dos mais famosos casos do noticiário policial brasileiro.
A história foi apresentada em um programa de televisão após mais de cinquenta anos do ocorrido, com uso do nome da vítima e de fotos reais da vítima ensanguentada, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve.
Os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora de televisão com a finalidade de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem já que a emissora de televisão não teve a permissão da família para usar a imagem da vítima. Além disso, consideraram que a audiência e publicidade do programa sobre a tragédia familiar trouxe enriquecimento ilícito à emissora.
No STJ, o debate principal foi sobre a proteção dos direitos da personalidade como decorrência do principio da dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade de expressão. Os autores invocaram um instituto, até então nunca analisado pelo STJ: o direito ao esquecimento. Aduziram que “o objetivo final de todo o ordenamento jurídico é a proteção à dignidade humana, que é o início e o escopo do próprio estado democrático de direito” (REsp 1.335.153 – RJ)
O réu sustentou que o direito à liberdade de expressão é protegido e amparado tanto na Constituição como na legislação infraconstitucional. Defendeu que, ao contrário do alegado pelos autores, de que a exibição teve apenas pretextos comerciais, “o programa era estritamente um documentário jornalístico”. (REsp 1.335.153 – RJ)
O relator do recurso, o Ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que embora a matéria aborde aspectos constitucionais isso não prejudica o conhecimento do recurso especial para análise das questões infraconstitucionais. E citou precedente, segundo o qual, “não é possível a interpretação das normas infraconstitucionais de costas para a Constituição” (REsp 1.183.378).
De acordo com Ministro Salomão, o conflito presente no caso entre a liberdade de informação e de expressão e os direitos inerentes à personalidade desafia o julgador a solucioná-lo a partir de nova realidade social, “ancorada na informação massificada que, diariamente, choca-se com a invocação de novos direitos, todos eles resultantes da proteção constitucional conferida à dignidade da pessoa humana” (REsp 1.335.153 – RJ).
O STJ por maioria entendeu que, nesse caso, o crime era indissociável do nome da vítima. Ou seja, não era possível que a emissora retratasse essa história omitindo o nome da vítima.
Se debruçando sobre o tema em outro caso, a Quarta Turma no julgamento do REsp 1.334.097-RJ, reconheceu a existência do direito ao esquecimento, e proibiu que um programa de televisão exibisse nome e imagens de um acusado que fora absolvido em processo conhecido como “Chacina da Candelária”.
A Turma reconheceu o direito ao esquecimento para um homem inocentado da acusação de envolvimento na chacina da Candelária e posteriormente citado em um programa de televisão como um dos envolvidos na chacina.
O que motivou a ação de indenização foi o fato de ter seu nome citado em um programa de televisão, levando ao público, em rede nacional, situação que já havia superado, reacendendo na comunidade onde reside a imagem de chacinador e o ódio social, e ferindo seu direito à paz, anonimato e privacidade. Alegou, ainda, que foi obrigado a abandonar a comunidade para preservar sua segurança e a de seus familiares.
A Turma entendeu que o réu condenado ou absolvido pela prática de um crime tem o direito de ser esquecido, pois se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes e à exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.
Os ministros da Quarta Turma entenderam que a história poderia ter sido contada de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional, até porque, a sua imagem foi exposta como indiciado e não como inocentado.
Apesar de não está previsto na Constituição Federal nem na legislação infraconstitucional, o direito ao esquecimento vem sendo debatido nos tribunais. Atualmente, uma das principais marcas do pensamento jurídico contemporâneo é o papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. A função jurisdicional é vista como essencial ao desenvolvimento do Direito seja interpretando o texto normativo ou criando a norma jurídica no caso concreto.
CONCLUSÃO
O direito ao esquecimento é reconhecido como um direito da personalidade e, que decorre da própria dignidade da pessoa humana, com base nessa afirmação, tem-se admitido a existência de um “direito fundamental ao esquecimento”.
O direito à privacidade, a primeira vista, impede que se divulguem dados não autorizados acerca de uma pessoa a terceiros. Esse direito, porém, pode ceder, em certas ocasiões, se no caso concreto a liberdade de expressão e o direito a informação, se revele preponderante, segundo um juízo de prudência.
A falta de contemporaneidade da informação, sua veracidade e o interesse público de sua divulgação são elementos fáticos que devem ser considerados na ponderação com os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana.
Em se tratando de hipótese de valores aparentemente conflitantes, recorre-se à teoria da ponderação de interesses, em que somente a análise do caso específico poderá dizer qual direito deverá prevalecer sobre outro, sem que isso ocasione a sua anulação. Nestes casos, a norma não perde sua eficácia, mas somente dá lugar a outro direito que, naquele caso concreto, elegeu um bem da vida como mais valioso.
O direito ao esquecimento não é reconhecido expressamente pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional, porém, vem aparecendo com frequência em acórdãos proferidos pelos Tribunais brasileiros, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Acredita-se, que não é possível tipificar o tema direito ao esquecimento. Porém, se tipificado, sua tipicidade seria aberta, pois caso contrário, a previsão legal seria julgada inconstitucional, por ir de encontro ao preceito fundamental da liberdade de expressão e informação.
O conflito que gira em torno do tema não admite uma resposta pronta, pois a prevalência de um dos direitos em conflitos necessariamente passa pela ponderação de interesse no caso concreto.
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NOTAS
[i] Disponível em: <http://www.google.com/transparencyreport/removals/government/BR/?p=2012-12l> Acesso em: 12 de janeiro de 2015.
[ii] Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/tec/2013/05/1274141-a-internet-precisa-de-um-botao-deletar-diz-eric-schmidt-do-google.shtml> Acesso em: 12 de janeiro de 2015.
