3 A “Guerra Fiscal” do ICMS
3.1 A CARACTERIZAÇÃO DO FENÔMENO NO BRASIL
“Guerra fiscal” é um fenômeno que ocorre sempre quando uma unidade federativa reduz alíquota do ICMS sem a existência de convênio entre os demais Estados, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal[1].
Dessarte, nas palavras de GANDRA e CARVALHO (2012, p. XXVI), até o final da década de 1980, não existiam indícios tão marcantes quanto à existência da “guerra fiscal” do ICM (à época ainda estava prestes a ser rebatizado de ICMS, após a Constituição de 1988).
A partir da década de 1990, entretanto, a questão foi gradativamente assumindo proporções aterradoras, por várias razões como: a fusão de bases de elevado potencial arrecadatório (como circulação de mercadorias em geral, combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e telecomunicações, cuja união já foi referida anteriormente), combinada com a oportunidade do estabelecimento de alíquotas do imposto variáveis do imposto, geraram brechas para concessões na tributação para estímulos à industrialização.
Concomitante a essas subvenções, sucederam as seguintes conseqüências: foi concedida importância econômica ao tributo de uma forma sem precedentes; o Governo Federal livrou-se, com a extinção da Secretaria de Economia e Finanças (SEF do Ministério da Fazenda), do comprometimento pela gestão do imposto, passando tal atribuição para os governos estaduais; as penas aplicáveis às entidades concedentes e aos agentes públicos que violassem a LC 24/75, se mostravam pouco eficazes, haja vista que as sanções eram concentradas na idéia da punição sobre o consumidor e a empresa beneficiária; e, por último, disseminou-se algo como um “simulação legislativa”, em razão da qual os Estados passaram a editar normas com efeitos equivalentes àquelas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Atualmente, a “guerra fiscal” do ICMS tomou no país proporções inimagináveis, caracterizando-se não apenas como problema fiscal, mas também com uma forte veia socioeconômica, refletida na forma de desigualdades sociais entre as regiões do país (GANDRA e CARVALHO, 2011, p. 50 e FREITAS, 2011, p. 10).
3.2 DOS EFEITOS MACROECONÔMICOS E SOCIAIS
3.2.1 A glosa de créditos de incentivos fiscais
A glosa do crédito do ICMS caracteriza-se como o aproveitamento econômico do benefício dado, de forma que esta nova tributação diminui o desconto dando no preço final do produto de outro estado. Tal hipótese estaria prevista no art. 8º, da Lei Complementar 24/75, o qual aduz:
Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:
I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
Porém, devido ao choque deste referido texto legal ao artigo 155, §2º, II, “a” e “b” da Constituição Federal de 1988 – no qual consta que tal aproveitamento só é possível em casos de não-incidência e isenção do imposto –, o art. 8º da LC 24/75 não foi recepcionado por nossa Carta Magna.
Além do conflito constitucional direto, argumenta CARVALHO (2013) que, sendo aceita a desconsideração de créditos de ICMS, também estaria configurada violação a diversos outros preceitos do Texto Maior, como ao Princípio Federativo, já que o ente destinatário das mercadorias ou serviços, ao cobrar o ICMS que seria devido pelo Estado de origem caso o benefício fiscal fosse julgado indevido, invade competência tributária alheia; os princípios da isonomia e da proibição de discriminação de bens e serviços em razão de sua procedência ou destino, básicos em Direito Tributário; e, por fim, ao proibir o aproveitamento de créditos decorrentes de operações que não caracterizam casos de isenção ou não-incidência, aniquila o Princípio da Não-Cumulatividade, já anteriormente tratado.
Contudo, isto não impediu que tal instituto continuasse a existir em nosso ordenamento como meio de autocomposição dos conflitos fiscais entre os estados, gerando uma série de ADINs perante a Suprema Corte tratando acerca do tema da glosa de créditos, sempre manifestando-se de modo a reprovar a conduta. Em decisão do Supremo Tribunal Federal:
A outorga unilateral, por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que, por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República, não se compensam entre si. (ADI 4635 MC-AgR-Ref, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
Apesar dos reiterados julgamentos da Suprema Corte brasileira, a glosa dos créditos persiste, haja vista a exabundante vagareza no julgamento das lides. Por ora, não é incomum que uma ação direita de inconstitucionalidade venha a demorar dez anos a ser julgada. Para os estados, o fim de crédito fiscal indevido não compensa após o decurso de tanto tempo, pois uma década já basta para haver a saída em massa de grandes empresas de uma unidade federativa para outra na qual se ofereçam melhores condições.
Assim, a agilidade da autocomposição torna a glosa dos créditos como uma necessidade para os estados, isto em conseqüência da tardança do julgamento das lides.
3.2.2 Do excesso de demandas perante o STF e a conseqüente morosidade judicial
A doutrina é unânime em reiterar que todos os estados brasileiros ajuízam ações contra outros tendo em vista a “guerra fiscal”, assim como também são processados pelo mesmo motivo, trazendo assim um jogo complexo perante o Judiciário brasileiro, e um excesso de demandas em muito pouco tempo.
O caso mais emblemático do excesso de lides acerca do tema foi em 1º de julho de 2011, no qual o Supremo Tribunal Federal necessitou apreciar, em um só dia, 14 ADINs, alcançando 23 normas editadas por 7 estados diferentes. Porém, outros episódios como o de 1º de julho de 2013, onde o governador de São Paulo Geraldo Alckmin ajuizou, de uma vez, 8 ADINs perante o Supremo Tribunal Federal, também demonstram o freqüente induzimento do problema à esfera judicial.
Desta forma, o problema da “guerra fiscal” mostra-se como causador de exorbitante número de demandas na mais alta Corte do país, e de conseqüente morosidade judicial. Para tratar do tema, o Supremo Tribunal Federal já trabalha com a possibilidade de edição de súmula vinculante, tema que será exposto adiante.
3.2.3 Do dano à segurança jurídica no país e o detrimento de sua competitividade internacional
Por diversas ocasiões, a Suprema Corte do país entendeu como resposta devida à concessão indevida de créditos tributários a cobrança retroativa de impostos para com os beneficiados.
É questionável a proporcionalidade de cobrar retroativamente os impostos não pagos por empresas. Se, por um lado, já é uma cultura do Direito Tributário o rigor punitivo mais duro, por outro, este hábito gera um risco grande de fuga de empresas, em especial das regiões mais pobres que foram beneficiadas na Guerra Fiscal (exemplo: Ceará, no caso do setor calçadista, e Bahia), haja vista a falta de segurança das mesmas para com a possibilidade de que sejam-lhe cobrados tributos retroativos repentinamente. É por este motivo que GANDRA e CARVALHO (2012, p. XXVII) argumenta qualquer medida voltada para a cobrança de impostos não pagos, por força dos atos concessivos fundados em leis estaduais, como já assinalado, revela-se irrealista ou, no mínimo, desleal com os que presumiram a certeza da concessão.
Esta realidade, desta forma, dificulta mesmo a competitividade econômica do país para com as outras nações do mundo, haja vista que esta insegurança está presente em todas as unidades federativas brasileiras, conforme o argumento de Guido Mantega (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 12).
Resta-se óbvio que muitos estados foram beneficiados com o advento da “guerra fiscal”, ademais todos os problemas. Em Mato Grosso, explica Blairo Maggi (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p 43) que a “guerra fiscal”, foi necessária grandes indústrias na transformação de proteína vegetal para proteína animal, gerando milhares de empregos nas cidades do interior matogrossense, nascendo neste contexto uma nova classe média, e removendo o estigma estatal da concentração de renda praticamente só nas mãos dos grandes fazendeiros, haja vista o destaque recente aos trabalhadores das fábricas e das empresas de suínos e aves.
Não somente neste estado, mas também no Ceará é possível exemplificar o efeito desde fenômeno, que auxiliou a trazer grandes empresas calçadistas para o interior do estado, o que auxiliou em muito a diversificar e aumentar a economia da unidade federativa. Além do que, estes benefícios fiscais são concedidos em natureza temporária, ou seja, em questão de alguns anos de seu estabelecimento, a empresa passa a pagar seus tributos normalmente.
Porém, estes benefícios temporários muitas vezes precisam ser exorbitantes e agressivos para realmente atrair as grandes indústrias, haja vista que a generalização da “guerra fiscal” afetou em muito a eficácia do instrumento, pois, a partir do momento em que todos os estados concedem benefícios fiscais, torna-se difícil que algum fique em vantagem em relação ao outro.
3.2.4 Do agravamento das desigualdades entre pequenas, médias e grandes empresas
Segundo ex-governador do Estado do Acre, Tião Viana (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 38), os grandes vencedores hoje com a “guerra fiscal” são as grandes empresas, estas que sempre se apresentam às unidades federativas como verdadeiras vendedoras de si, estão se comercializando-se para cada estado, para ver quem pode mais para ela auferir mais lucros, e não para que o estado tenha uma harmonia entre o emprego, a receita fiscal, a estabilidade de seus investimentos públicos e as ações estruturantes. De fato, uma situação muito sensível, haja vista que o federalismo fiscal, para este político, é um sistema muito dependente da política.
De fato, atualmente, os maiores beneficiados pela “guerra fiscal” são as grandes empresas em detrimento das pequenas. As melhores vantagens tributárias são oferecidas para atraí-las, e não para o início dos negócios dos microempreeendedores – situação contraditória, haja vista que os segundos visivelmente necessitam mais de incentivos do que os primeiros para escaparem da falência.
Destarte, o abismo entre as instituições mostra uma face ainda maior no âmbito político, haja vista a chegada de um grande negócio a um estado, em especial se este for de baixa representatividade econômica no país, muitas vezes gera a dependência dos políticos da unidade federativa para com estes grandes empregadores de seus eleitores.
3.2.5 Do prejuízo na arrecadação fiscal (ou da mera supressão de ganhos futuros)
Na visão de políticos como Pauderney Avelino (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 139), a prática da “guerra fiscal” traria prejuízo financeiro aos estados.
Por outro lado, BECHARA (CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO DO RIO DE JANEIRO, 2012), haveria não o prejuízo, mas a supressão de ganhos, haja vista que a empresa nova não irá receber impostos, apenas deixará de pagá-los. Neste aspecto, a “guerra fiscal” não trás em si tanto um prejuízo financeiro, porém mais social. A esta segunda colocação, a crítica a ser feita baseia-se, conforme aduzido em tópico anterior, na dependência política criada pelas grandes empresas aos governantes dos estados, o que gera casos de renovação indevida dos benefícios fiscais para empresas devido ao medo causado de estas saírem dos territórios mais pobres, acabando com uma gama de empregos nas comunidades mais carentes.
Desta forma, muitas das maiores empresas do país terminam por deixar de pagar uma gama de impostos, o que gera um encargo excessivo às pequenas empresas para suprimirem as despesas da máquina pública que as corporações maiores muitas vezes não auxiliam com tanto vigor a pagar.
3.2.6 O conflito sumo: a ameaça ao Federalismo Brasileiro
Conforme já explicitado anteriormente, é notório que a Federação foi construída em cima de uma base frágil. Conforme argumenta Fernando Rezende (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 70), à época da independência, as províncias brasileiras estavam economicamente mais relacionadas com o exterior do que com as pertencentes a outras regiões do país.
A construção do Império teria sido o método adotado para manter o país unido e evitar o que se sucedeu com as nações vizinhas, a América espanhola. Esse risco, atualmente, não mais existe, mas o enfraquecimento dos laços econômicos entre os estados brasileiros ainda é capaz de trazer prejuízos para a sustentação de índices de crescimento econômico e de bem-estar social compatíveis com o potencial do país, o que redundaria em prejuízos para todos.
O eminente tributarista e constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, citado por Fernando Rezende (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 26), afirmava até mesmo por razões de unidade nacional não é possível tolerar-se o desnível de desenvolvimento existente entre as diversas regiões do país, devendo a responsabilidade com o desenvolvimento mais acelerado das regiões menos desenvolvidas deve ser diretriz fundamental da política do país.
Por estes motivos, a Constituição Federal brasileira não deixou de tratar amplamente acerca do Pacto Federativo. Nas palavras de Álvaro Dias, (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 25-26), a nossa Carta Magna aborda, em diversos artigos e capítulos, a responsabilidade do país para a correção das desigualdades regionais. As responsabilidades são bem definidas, mas, como nação, o Brasil ainda não foi capaz de promover os esforços necessários propostos pelos constituintes originários.
Ao analisar a Constituição Federal fica evidenciada a preocupação do legislador com o equilíbrio regional e social. Alguns dos dispositivos que impõem tais responsabilidades: o artigo 3º, III da Constituição Federal de 1988, que menciona “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; o artigo 23, parágrafo único, atribui como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Mais à frente, o art. 43 menciona que “(...) a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais”.
No tocante em específico ao Direito Tributário, o artigo 151, I, da Constituição Federal de 1988, estimula a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país.
No artigo 165, §§6º e 7º, podem ser vistos os comandos segundo os quais o projeto de Lei Orçamentária deverá estar de acordo com o Plano Plurianual e ter, dentre outras funções, a de reduzir desigualdades inter-regionais.
Por fim, podemos assinalar a conexão do inciso VII do artigo 170, que trata da redução das desigualdades regionais e sociais, com o caput do artigo 192 da Carta Maior, segundo o qual o sistema financeiro nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país.
Ainda, passando para nossa realidade atual, Álvaro Dias (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 26) finaliza que nesse itinerário, em que pese a Constituição de 1988 expressar de forma clara a preocupação com os desequilíbrios regionais, existe uma crise do sistema federativo, com ênfase na área fiscal, sendo os municípios, os quais possuem pouco poderio econômico se comparados à União e aos Estados, são as maiores vítimas dos desequilíbrios e da crise do sistema federativo.
No coração do conflito, para Clélio Campolina (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p.49), o desafio está relacionado à “necessidade de combinar cooperação e competição”, carência difícil de ser suprida, haja vista que, na visão de Gilmar Mendes (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 20), ninguém parece disposto a fazer mínimas concessões.
Em meio ao conflito fiscal, de fato, encontra-se um jogo político de interesses muito grande. Por ora, e a solução da Guerra trouxer a diminuição na arrecadação, os deputados e senadores muito provavelmente não a aprovarão; se houver aumento, haverá revolta dos consumidores, que já, segundo CARRAZA (2015) possuem uma aversão natural a qualquer espécie de tributo.
O sistema federativo apresenta desequilíbrios perversos. Nesse ínterim, assinala Álvaro Dias (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 25) pela necessidade de se rediscutir o pacto federativo, tendo presentes as enormes dificuldades em promover mudanças profundas na legislação tributária no país.
O mesmo atribui a impotência dos deputados e senadores em alterar esta realidade pelo fato de Brasil estar inserido na égide de um sistema presidencialista forte, que tem como símbolo de seu poderio o instituto da medida provisória, e os governantes, na maioria das vezes, possuem complemente egoísta, circunscrita ao seu próprio mandato. Prevalece o imediatismo, sobretudo quando se trata de dividir e discutir a receitas ou despesas, ou debater a reforma tributária.
Porém, isto não significa que, no todo, não houve mudanças socioeconômicas favoráveis neste período. Segundo Clélio Campolina (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 51-52):
O Nordeste reduziu sua pressão de expulsão. Por outro lado, as regiões de atração, especialmente São Paulo, reduziram sua força de atração para 400 mil. Este último dado não é censitário ainda - o microdado do Censo ainda não saiu, é o dado da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) 2008 - mas de 800 mil caiu para 400 mil, ou seja, o desenvolvimento econômico do Nordeste e as políticas sociais reduziram. o movimento migratório que vinha, de certa forma, inchar as metrópoles da região Centro-Sul. Em contrapartida, a região Sudeste, que atraía um grande contingente populacional, reduziu essa atração de 1 milhão para 250 mil, por quinquênio, entre 1975-1980 e 2003-2008.
Mas, de fato, ainda o país conseguindo desenvolver-se apesar das adversidades, esta melhora socioeconômica poderia ter sido acentuada caso o país contasse com uma política tributária eficiente.
Segundo Fernando Rezende (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 68), há um fato novo de agrava ainda mais crise entre os estados: a abertura da economia ao capital estrangeiro, a privatização das estatais e as novas tecnologias aplicadas ao comércio internacional.
Desta forma, as unidades federativas tendem cada vez a comportarem-se como países autônomos para batalharem pelos mercados consumidores, e lutarem contra as ameaças de perderem suas receitas para outros países, em especial os do Mercosul.
