A proposta de súmula vinculante nº 69 visa agilizar o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade que tratam sobre a guerra fiscal. É uma iniciativa louvável, mas que possui como defeito congênito a proposta de atacar o problema pelo sintoma – a judicialização da guerra fiscal – e não diretamente por sua causa.

1 Introdução

Notoriamente, qualquer imposto já é um tema polêmico por natureza. Nas certeiras palavras GANDRA e CARVALHO (2011, p. 13): “a norma tributária é uma norma de rejeição social”. Porém, em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a temática ganha um tom ainda menos harmonioso.

A emulação entre os Estados acerca do predito tributo é grande ao ponto de que o próprio ex-Ministro da Fazenda do governo Luís Inácio Lula da Silva, Guido Mantega, chegou a proferir que a questão da “guerra fiscal” deste imposto é, provavelmente, a demanda mais importante que temos em nossos dias, além de ser também a que traria mais controvérsias ao País (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011).

O contexto de crise econômica nacional e internacional auxilia para fomentar ainda mais os debates, sem, contudo, fazê-los tornarem-se mais ameno. Ao contrário: se antes já praticamente inexistia uma harmonia entre nossas Unidades Federativas, um contexto de escassez de consumidores apenas contribuiu para uma exacerbação da concorrência dos mercados (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 19).

Outrossim, o revés tributário, além de profundo, demonstra-se grande em extensão, haja vista que, particularmente na última década, nas palavras de GANDRA e CARVALHO (2011, p. 26), a “guerra fiscal” do ICMS contagiou todo o mercado do País, alçando contorno jamais imaginados e afetando áreas desde as importações ao comércio atacadista, de forma que, atualmente, praticamente nada restou imune à competição fiscal nociva.

Ratifica-se aqui as palavras do doutrinador referido, e ainda com a ressalva de que não só a área econômica do País encontra-se seriamente afetada por esta “guerra fria”, mas também as esferas política e jurídica da Nação.

Por ora, a Federação Brasileira, a qual raramente tivera em sua formação inicial um diálogo dentre os governantes, foi constituída à força, com Estados que, durante a História Brasileira, em diversas ocasiões, batalharam, sem sucesso, para conseguirem suas respectivas independências, como nos casos memoráveis da Revolução Farroupilha, da Inconfidência Mineira, a Revolução Constitucionalista, dentre outros. Neste contexto de rixa, em nada surpreende que as poucas tentativas de diálogo das unidades da federação no âmbito fiscal das últimas décadas tenham sido um desastre, e que imbróglios como a “guerra fiscal” apenas tenha servido como mais uma confusão em meio ao caos político gerado pela ausência de consenso entre os estados.

Em resultado a tal problemática, surgem as mais diversas aberrações legais de tentativas de autocomposição estatal. Dentre elas, se destacam a concessão indevida de créditos de ICMS às empresas, e a glosa de créditos por parte de outros estados, gerando lides que, a cada vez mais, empacham o Supremo Tribunal Federal de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, cabendo a estes ministros o papel semelhante a de pais e mães que resolvem as brigas que suas crianças teimosas têm entre si.

Em resposta a esta conjuntura, os mais diversos pareceres para soluções são sugeridas. Dentre elas, os mais conhecidos são: a união do ICMS com o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), criando um novo imposto de âmbito federal; a aprovação da Proposta de Súmula Vinculante nº 69; a tão egrégia e remota Reforma Tributária; o retorno das políticas federais para os desenvolvimentos regionais; e, por fim, o replanejamento da distribuição dos recursos federais.

As expectativas ainda não são das mais agradáveis. Nas palavras do atual Ministro do Turismo Henrique Eduardo Alves, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 79): “(...) eu, com quarenta anos de vida pública e onze mandatos como deputado federal [pelo Estado do Rio de Janeiro], digo que estou pessimista. Ainda não me parece viável o enfrentamento dessa questão no Congresso Nacional”.

Contudo, ainda com todos os maus presságios, a procrastinação aqui tende a levar ao caos. Desta forma, a peleja na resolução do conflito tributário, ainda que laborosa e incerta de resultados satisfatórios, deve ser a única opção a ser considerada para o alcance do bem-estar social em território brasileiro.


2 DO Imposto sobre OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE Mercadorias e PRESTAÇÃO DE Serviços

2.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS GERAIS

Nas palavras de senador Álvaro Dias, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 76), uma constante que é presente em toda a história da Nação Brasileira são os conflitos regionais.

É notório que os movimentos regionalistas são marcas fortes na história brasileira desde o Império, eclodindo desde sempre movimentos reivindicando aos seus respectivos estados uma maior autonomia regional.

De fato, diferentemente do exemplo estadunidense, no qual as Treze Colônias originárias se uniram voluntariamente para formar uma nova nação (COTRIM, 2012, p. 545), a Federação Brasileira foi decretada no país em 1898, à época chamada República dos Estados do Brasil, a pedido do jurista Rui Barbosa, o qual aconselhou este modelo político em tentativa de apaziguar as demandas regionais, assim impedindo o esfacelamento do país em pequenos estados-nações, como ocorria à época com seus vizinhos latino-americanos. Tal medida, eficaz para manter o país extensão territorial privilegiada para a sua época, não impediu, porém, que os conflitos locais se arrastassem até os dias de hoje (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 76).

Traçado em aspectos gerais a origem da contenda regional, em um ponto de vista especificamente socioeconômico, aduz FREITAS (2012, p. 32) que o início da configuração atual do mapa do desenvolvimento brasileiro – o qual trás o Sudeste em posição privilegiada, e em especial o Norte e o Nordeste como locais periféricos – se deu a partir da abertura do Porto de Santos em 1808, primeiro porto brasileiro a ser usado para o comércio com outras nações que não Portugal. À época, o comércio no país era composto fundamentalmente de commodities agrícolas, tendo destaque econômico os estados de Minas Gerais, pela exploração do ouro, e São Paulo, pelo cultivo do café.

Ainda segundo o mesmo autor, o processo de concentração de rendas no Sudeste somente adquiriu as proporções exorbitantes atuais a partir da década de 1950, no governo de Juscelino Kubitschek. À época, o presidente do país trabalhava com convicção de ser possível a concretização do desenvolvimento econômico do país a partir de um centro econômico único: São Paulo. Em sua visão, o dinamismo desse centro espargir-se-ia para todas as outras áreas e regiões do país.

Em decorrência dessa visão a grande maioria dos investimentos públicos em infraestrutura e empréstimos através do Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDE (atual Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES) foram revertidos para o Estado de São Paulo, assim como a implantação de complexos industriais. Essa situação deixou a Região Sudeste em excelsa vantagem, em detrimento aos Estados no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, que tinham sua economia com base na monocultura aliada ao latifúndio e indústria rudimentar.

Porém, a economia dos demais estados passou a ser ainda mais fragilizada do que antes, enquanto que São Paulo consolidava-se como estado mais rico do país em absurda desigualdade. Segundo BRUM apud FREITAS (2012, p. 45):

Ao invés de uma progressiva distribuição espacial da produção, da propriedade, da riqueza e da renda, como se esperava nos meios oficiais, verificou-se exatamente o contrário, isto é, uma forte concentração econômica. O polvo econômico cresceu rapidamente, mas, sugando as demais regiões com seus tentáculos.

No contexto do século XXI, segundo FREITAS (2012, p. 45), a Globalização, e principalmente a explosão do desenvolvimento econômico chinês serviu para acirrar a Guerra Fiscal, haja vista que os Estados precisavam conceder ofertas muito vantajosas para não perderem as indústrias para o país asiático.

2.2 PRECEDENTES HISTÓRICOS DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Segundo Gilmar Mendes, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 11), o primeiro antecessor do atual ICMS foi o Imposto sobre Vendas de Mercadorias, criado em 1923, posteriormente convertido no Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC), em 1934. Incontestavelmente, neste período, já havia alguma disputa tributária entre os as unidades federativas, com fortes discussões acerca de alíquotas, e uma visível urgência de estabelecimento de um sistema tributário capaz de promover, além de uma boa regulação do ponto de vista fiscal, mas também no âmbito parafiscal, auxiliando na redução das desigualdades regionais típicas de nosso país.

Ulteriormente, concordam CARRAZA (2015, p. 30) e FREITAS (2011, p. 23) que, na Carta de 1967, houve uma nova e crucial mudança no âmbito do Imposto sobre Consignações,haja vista que, a este, foram incorporados mais dois tributos: o imposto que tratava sobre a produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica, e do imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. Todos estes impostos, que eram de competência da federação, foram unificados com e renomeados como “Imposto sobre Circulação de Mercadorias” – ICM, passando também para a competência estadual.

No dia 7 de janeiro de 1975, é decretada a Lei Complementar nº 24/75, a qual regulamenta o ICM. No mesmo ano, foi criado o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), cuja anuência para a concessão de benefícios fiscais passou a ser obrigatória (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 11).

Posteriormente, na Carta de 1988, foi unificado ao ICM o imposto sobre os serviços de comunicação, e agora, o tributo foi novamente rebatizado como Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Assim, por causa desta jornada histórica de incorporações, FREITAS (2011, p. 24) referiu-se à redação do novo tributo como sendo um “texto remendado ao longo dos anos”, e por causa disto, já formado como um imposto com excessivo valor econômico sobre si, e aplicável a muitas áreas dissemelhantes entre si. É por isso que expõe VIANA (2011, p. 38) que simples ajuste estruturante do ICMS causa um pânico dentro da federação, causa uma crise de estabilidade e de oportunidades entre os estados.

2.3 o icms da constituição da república de 1988

CARRAZA (2015, p. 20) nomeia o ICMS em nossa atual Carta Magna como um “imposto recortado”, devido às diversas incorporações feitas a este para resultar em sua configuração atual.

Conclui-se então que a sigla “ICMS” abriga pelo menos cinco impostos diferentes, desconformidades estas caracterizadas pelo fato de que tais “tributos internos” possuem binômios de incidência e bases de cálculo bastante divergentes entre si, formando desde modo um verdadeiro “imposto cinco em um”. Desta forma, os impostos dentro do ICMS são os seguintes, segundo CARRAZA (2015, p. 16):

a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias), que compreende o que nasce da entrada, na Unidade Federada, de mercadorias ou bens importados do exterior;

b) o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

c) o imposto sobre serviços de comunicação;

d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição e consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e

e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição e consumo de minerais.

Dentre todas as cinco hipóteses de incidência, sem quaisquer dúvidas, a de incidência sobre as operações mercantis é a economicamente mais importante, sendo também a que mais controvérsias suscita.

As principais características do ICMS, dispostas no art. 155, §§2º e 3º elencadas por MINARDI (2016, p. 557) são, de forma bastante resumida:

Critério material (fato gerador)

Realizar operações de circulação de mercadorias

Critério espacial

Estado do estabelecimento onde se encontre a mercadoria, no momento da ocorrência do fato gerador

Critério temporal

Momento da saída da mercadoria do estabelecimento.

Critério quantitativo

Base de cálculo

Preço da mercadoria

Alíquotas

As alíquotas mínima e máxima são aquelas definidas por resolução do Senado Federal

Critério pessoal

Sujeito ativo

Estado de origem

Sujeito passivo

Comerciante

Ainda há a disposição da Carta Magna no art. 155, II, que aduz que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços terá competência estadual.

Acerca da liberdade para legislar o ICMS, para MACHADO apud CARRAZA (2015, p. 60), esta é escassa, haja vista que, assim como em todo o Direito Tributário brasileiro, as especificações determinadas pela Constituição são bastante rígidas e claras. Para ele, o legislador de cada pessoa política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), ao tributar, isto é, criar, in abstracto, tributos, depara-se com o dilema ou praticamente reproduz o que consta da Constituição – e, ao fazê-lo, apenas recria, num grau de abstração menor, aquilo que nela já se encontra previsto – ou, na ânsia de ser original, acaba ultrapassando as barreiras que ela lhe levantou e ressalva para o campo da inconstitucionalidade.

É de suma relevância também abrir um parêntese para, o § 2º, inciso II, do artigo 155 da CF/88, o qual apresenta o Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS.

De acordo com GANDRA e CARVALHO (2012, p. 67), o Princípio da Não-Cumulatividade consiste em um modo de arrecadação baseado no fato de o tributo incidente nas operações anteriores ser compensado nas operações posteriores. Este sistema possui algumas semelhanças ao que se aplica ao Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) adotado por países da Europa e dos Estados Unidos.

TORRES apud JORGE (2009, p. 70) afirma que o Princípio da Não-Cumulatividade é uma real garantia constitucional que surgiu para impossibilitar a incidência do efeito cascata de um tributo novo, não previsto de modo expresso pelo constituinte.

Já, DIAS apud JORGE (2009, p. 70), elucidou o Princípio da Não-Cumulatividade como uma forma de apuramento do tributo devido, em que se desconta do imposto incidente sobre a saída de mercadorias o imposto já cobrado nas operações anteriores relativamente à circulação daqueles mesmos produtos. E, de acordo com CARRAZA (p. 54, 2015), a Não-Cumulatividade não é mera recomendação, mas sim uma norma constitucional de observância obrigatória e que não necessita de outras normas para ser aplicada, sendo, deste modo, auto-aplicável.

Ocorre que, neste aspecto, existe a polêmica atual se o ICMS e o IPI não teriam uma base de cálculo semelhante ao ponto de ferir, em muitos casos, esta Não-Cumulatividade. De fato, em jurisprudência de 2005, o STJ chegou a pronunciar em decisão o seguinte entendimento:

(...) doutrina e jurisprudência são uníssonas em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Trata-se de uma espécie tributária, cujo cálculo é feito com o ICMS embutido e não em destaque, o que só ocorre a partir da primeira operação, como está claro no art. 47 do CTN (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 610908 – Relatora: Ministra Eliana Calmon – 10/10/2005).

Porém, o Tribunal mudou posteriormente seu entendimento: em decisão de 2014 (RE 721294 AgR / BA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-11-2015 PUBLIC 17-11-2015), o Supremo Tribunal Federal se manifestou dizendo, desta vez, que o IPI e o ICMS não são cumulativos, haja vista o disposto no art. 155, § 2º, XI da Constituição Federal que o critério para que a base de cálculo do ICMS não compreenda a do Imposto sobre Produtos Industrializados:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; (...)

            Ainda assim, o entendimento da Suprema Corte brasileira não bastou para dirimir as discussões sobre o tópico, estas que permanecem veementes no âmbito doutrinário.

2.4 A ATUAÇÃO DOS CONVÊNIOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS

Para GANDRA e CARVALHO (2011, p. 56), é para otimizar o funcionamento do sistema que o legislador constitucional concedeu à lei complementar a função de estatuir acerca de uma série de elementos indispensáveis à percussão jurídica do ICMS (art. 155, §2, XII). Antevendo a possível delonga do Congresso Nacional em exercer a atribuição que lhe foi concedida, o constituinte permitiu que, enquanto não fosse editada lei complementar essencial, haveria possibilidade de os Estados e o Distrito Federal preencherem essa lacuna legislativa mediante a celebração de convênio (art. 34, §8º da ADCT).

Art. 34 (...)

§ 8º Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.

O caráter deste, como se nota, era de provisoriedade, cessando sua eficácia jurídica tão logo surgisse o instrumento apropriado: lei complementar. Destarte, com a publicação da Lei Complementar 87/96, os convênios que tinham por objetivo a normatização do ICMS foram expurgados do ordenamento jurídico brasileiro.

Contudo, a figura do convênio não se esvaiu por completo de nosso ordenamento, sobrevivendo com a necessidade de convênio unânime entre os estados no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ para a concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS.

Nas palavras de Ronaldo Redenshi, no CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO DO RIO DE JANEIRO (2012), o raciocínio da Suprema Corte foi o seguinte: o art. 155, § 2º, inciso XII, “g” da CF/88 remete à Lei Complementar a forma de deliberação entre os Estados para a concessão de benefícios fiscais, e a Lei Complementar existente para essa finalidade é a Lei Complementar 24/75, pelo fato de a mesma Lei Complementar 24/75 foi recepcionada pela CF/88, e esta, em seu art. 2º, §2º, estatui pela necessidade de convênio unânime entre os Estados para a concessão de benefícios fiscais, logo, todo e qualquer benefício concedido sem esta unanimidade no CONFAZ é inconstitucional.

Em concordância a tal jurista, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal em jurisprudência anterior:

EMENTA: ICMS – “GUERRA FISCAL” – CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS – PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO-NORMATIVA DO ICMS – A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO/DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMS – RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – O SIGNIFICADO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INSTITUIÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DE REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE “COMPETIÇÃO FISCAL INCONSTITUCIONAL” LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO INDUSTRIAL – MEDIDAS QUE SE REFEREM À PRODUÇÃO DE “TABLETS” – POSSÍVEL TRANSGRESSÃO, PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O “PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA” – PRECEDENTE DO STF – MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS – “GUERRA FISCAL” – CONCESSÃO UNILATERAL DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS DE ORDEM TRIBUTÁRIA – INADMISSIBILIDADE – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO – A existência de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição da República, traduz pressuposto essencial legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS. – Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como, exemplificativamente, (a) a outorga de isenções, (b) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, (c) a concessão de créditos presumidos, (d) a dispensa de obrigações acessórias, (e) o diferimento do prazo para pagamento e (f) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes. INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAM – A outorga unilateral, por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que, por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República, não se compensam entre si. Precedente.(ADI 4635 MC-AgR-Ref, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) (grifos nossos)

Ives Gandra (GANDRA e CARVALHO, 2011, p. 9), além de concordar coma exigência de unanimidade no CONFAZ, vai mais além, argumentando que a mesma disposição constitui-se em cláusula pétrea. Para a construção deste raciocínio, o mesmo apresenta, na Constituição Federal, o seguinte texto:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (grifo nosso)

Assim, levando em consideração a literalidade do texto constitucional, quando se refere à deliberação dos Estados e do Distrito Federal no tocante aos estímulos outorgados, necessariamente impõe a deliberação de todos os Estados e o Distrito Federal, visto que não estabeleceu qualquer quórum mínimo.

Porém, Paulo de Barros Carvalho (GANDRA e CARVALHO, 2011, p. 91), discorda de seu ilustre colega. Tendo por base o mesmo texto constitucional, argumenta que a Carta Magna vigente não estipula, em disposição alguma, explícita nem implicitamente, que seja necessário haver unanimidade na aprovação de diplomas normativos pelos Estados e pelo Distrito Federal, para fins de concessão de isenções, incentivos ou benefícios do ICMS.

Exige, apenas, que se tenha no procedimento legislativo, a adoção de norma que estabeleça os termos de isenção, incentivo ou benefício fiscal a que as pessoas políticas estão atreladas, caso optem por implementá-los. Tais fatores evidenciam a possibilidade de aprovarem-se por maioria, convênios relativos a essa matéria, quando presentes os objetivos de reduzirem-se comprovadas disparidades socioeconômicas.

Considerando, ainda, a existência de desigualdades regionais e, por conseguinte, o conflito de interesses entre as unidades da Federação, não parece cabível a imposição de unanimidade na aprovação desta espécie normativa, na hipótese de tratar-se de estímulo a empreendimentos em Estados cujo Valor Bruto Adicionado per capita da indústria seja inferior ao nacional.

A opinião do grande jurista Paulo de Barros de Carvalho possui maior coerência com a proposta da Carta Maior. Isso, pois, segundo ensina CARAZZA (2015, p. 22) a inconstitucionalidade se configura não é apenas o que atrita com a letra do Texto Supremo, mas também com seu espírito. Por ora, o art. 155 da Constituição tratou da concessão de benefícios fiscais com finalidade puramente parafiscal, sendo difícil de assimilar a opinião de Ives Gandra em interpretar o texto por um método kelsiano.


Autor

  • Palloma Oliveira

    Assessora jurídica do Ministério Público do Estado do Ceará (MP-CE). Bacharelada em Direito pela Universidade Estadual do Vale do Acaraú. Atualmente cursa Especialização em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Virtual (PUC Minas Virtual).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Palloma. Análise de possíveis soluções para a guerra fiscal do ICMS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4842, 3 out. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52249. Acesso em: 19 out. 2019.

Comentários

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    Rodrigo F Silveira

    Belo artigo. Mas fiquei com uma dúvida. Porque as empresas e os Estados iriam deixar de pedir e conceder benefícios fiscais do ICMS sem convenio se houvesse uma política de transferencia de renda da União para os Estados? Ou uma política de desenvolvimento regional? O que impediria alguem de querer ambas as coisas? Sem punição eficaz, para quem violou a CF e as leis, é pouco crivel que as coisas se alterem.