6. CONCLUSÃO
De tudo o que foi visto, percebeu-se que o Poder Executivo pode, dentro de um Estado Democrático de Direito, expedir normas jurídicas, desde que observados os limites ínsitos a tal prerrogativa, notadamente, a vedação de inovação da ordem jurídica, sob pena de ferimento do princípio da separação dos poderes.
Por outro lado, vislumbrou-se que as agências reguladoras brasileiras foram instituídas com a finalidade de exercer a função reguladora estatal, a qual é externada de cinco maneiras distintas, a saber: 1) expedição de normas jurídicas; 2) fomento à atividade econômica; 3) fiscalização do setor regulado; 4) imposição de sanções aos infratores dos comandos normativos e 5) arbitramento de conflitos entre os agentes econômicos.
No Brasil, esta função é hoje desempenhada, em grande parte, pelas agências reguladoras, cuja natureza jurídica é a de autarquias sob regime especial, onde os dirigentes são dotados de mandato fixo, não sendo, portanto, exoneráveis ad nutum pelo chefe do Poder Executivo, bem como pela circunstância de serem as últimas instâncias decisórias em seu âmbito de atuação.
Desta maneira, em razão de à idéia regulação ser vinculada a noção de estatuição de normas jurídicas tendentes a regrar o comportamento dos agentes econômicos e, ainda, em função de as agências reguladoras pertencerem à Administração Pública Indireta, fez-se imperioso realizar um estudo acerca da natureza e dos limites dos poderes normativos conferidos às referidas autarquias especiais para o desempenho da função reguladora a que estão atribuídas.
Nesta oportunidade percebeu-se que as normas estatuídas pelos entes reguladores possuem natureza jurídica de atos discricionários e, como tal, buscam seus fundamentos de validade e seus próprios limites na lei que instituiu as agências, sendo totalmente vedado às referidas autarquias veicular qualquer inovação dos conteúdos legais, bem como a deturpação de sentido da norma legal, sob pena de serem reputadas como antijurídicas.
No caso específico do encargo de capacidade emergencial, verificou-se que o seu regramento é conferido, atualmente, pelas Resoluções nº 249/2002 e 496/2003 da Agência Nacional de Energia Elétrica, embora tenha sido criado pela Lei nº 10.438/2002, resultante da conversão da Medida Provisória nº 14/2001.
Mencionados atos normativos infralegais classificam o encargo de capacidade emergencial como um adicional tarifário. Contudo, com fundamento na regra do artigo 4º, I do Código Tributário Nacional, percebe-se que o nomen juris que seja dado a uma exação não possui o condão de definir sua natureza jurídica tributária.
Deveras, o que realmente interessa analisar é o fato gerador da referida obrigação e se se amolda a uma das cinco espécies tributárias constantes no texto constitucional, quais sejam, impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.
No caso em discussão, percebe-se que o encargo de capacidade emergencial, embora se revista das características exigidas pelo Código Tributário Nacional, não possui correlação com nenhuma das espécies tributárias aludidas pela Constituição Federal, razão pela qual se reputaria inconstitucional.
No entanto, a posição pacífica da doutrina e da jurisprudência, é a de que o mencionado encargo possui natureza tributária, sendo controvertido, todavia, a sua classificação dentro de uma das espécies tributárias.
Contudo, em que pese a dúvida existente na doutrina e jurisprudência majoritárias, é certo que, mesmo sob esta ótica, o encargo de capacidade emergencial é inconstitucional, em razão de ferir o princípio da legalidade tributária.
Isto porque, estudou-se que no Direito Tributário Brasileiro somente por meio de lei formal é que se podem definir todos os lineamentos que a norma tributária irá possuir para surtir efeito no mundo dos fatos, por força do artigo 150, I da Constituição Federal de 1988.
Portanto, ao se realizar o cotejo do modo pelo qual o encargo de capacidade emergencial foi regrado no Direito Brasileiro, ou seja, em total desencontro com a Constituição Federal, já que sua alíquota foi definida por ato normativo da Agência Nacional de Energia Elétrica e não pelo meio legítimo, ou seja, a lei, concluiu-se que a referida exação não pode ser considerada conforme ao Direito, razão pela qual a figura se apresenta inconstitucional.
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