4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
A Constituição Federal previu expressamente por meio do seu art. 125, §2º acerca da possibilidade de propor ação objetivando a declaração de inconstitucionalidade no âmbito estadual, restando cristalina a possibilidade de representação de inconstitucionalidade em face tanto de leis quanto de atos normativos, sejam eles estaduais ou municipais.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. (destaque nosso)
O art. 125 nada dispõe sobre as outras espécies de controle abstrato, porém, em razão do modelo de organização política adotado pelo Brasil, vem prevalecendo a construção doutrinária sobre a possibilidade de propositura das outras espécies em face da Constituição Federal.
Aos tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal competem, com exclusividade, processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão) de medida para tornar efetiva norma da Constituição Estadual; a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI Interventiva), visando à intervenção dos Estados nos seus Municípios para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis indicados nas respectivas Constituições estaduais; a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo estadual questionado em face de Constituição do Estado e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) decorrente da Constituição Estadual. (CUNHA JR., Dirley da, 2014, p.397)
Nesse mesmo sentido, os ínclitos doutrinadores Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino defendem:
Impende salientar que embora o texto constitucional tenha expressamente autorizado tão somente a criação pelos estados da ADI (literalmente, “representação de inconstitucionalidade”), poderão os estados-membros instituir, também, as demais ações do controle abstrato (ADO, ADC e ADPF), em homenagem ao princípio da simetria, que vigora em nossa Federação. (VICENTE PAULO, MARCELO ALEXANDRINO, 2014, p 934)
As ações previstas nas constituições estaduais, a fim de realizar o controle abstrato serão julgadas nos respectivos tribunais de justiça, uma vez que a análise será em face da Constituição Estadual.
4.1 Controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos municipais em face da constituição estadual na hipótese de norma de repetição obrigatória da Constituição Federal
Cumpre salientar, que em fevereiro de 2017, o STF durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 650898 passou a entender que os Tribunais de Justiça poderiam exercer o controle concentrado das leis municipais por meio de ADI, com fundamento na Constituição Federal, com a condição que seja norma de reprodução obrigatória pelos Estados.
Assim de acordo com esse novo entendimento do STF, agora é permitido analisar a constitucionalidade de lei municipal diante da CF, apenas quando forem pertinentes a normas de reprodução obrigatória.
Desse modo, a lei municipal sofreria o controle abstrato por meio de ADI no Tribunal de Justiça, quando forem normas de repetição obrigatória na Constituição Estadual e por meio de ADPF que será analisada pelo STF.
4.2 Legitimados
O §2º do artigo 125 da CR/1988 faz a ressalva de que a legitimação para o controle de constitucionalidade não poderá se restringir a apenas um órgão. Porém, não faz menção a quais órgãos ou quem seriam os legitimados para propor o controle concentrado na esfera estadual.
Sendo assim, em razão dessa omissão, o que tem se verificado nos estados é a adoção do mesmo rol utilizado na esfera federal, conforme art. 103 da CR/1988, porém no caso há uma adequação para nível estadual.
Contudo, nada impede que esse rol seja ampliado. Foi o que fez o Estado do Rio de Janeiro ao instituir em sua Constituição Estadual o art. 159, incluindo legitimados que não estavam previstos originariamente na Constituição Federal.
Artigo 159 - A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, POR COMISSAO PERMANENTE OU PELOS MEMBROS da Assembleia Legislativa, pelo Procurador-Geral da Justiça, PELO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO, PELO PROCURADOR-GERAL DA DEFENSORIA PUBLICA, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido politico com representação na Assembleia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=558&processo=558. Acesso em: 08/11/2015)
Conforme se verifica acima, foi acrescida a figura dos membros da Comissão Permanente ou da Assembleia Legislativa, do Procurador Geral do Estado e do Procurador Geral da Defensoria Pública como legitimados para propositura de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais diante da Constituição Estadual, o que gerou dúvidas acerca de sua validade, sendo por isso objeto de contestação pelo Procurador Geral da República.
No entanto, o STF entendeu pela constitucionalidade do dispositivo, uma vez que a única restrição que a Constituição fez em seu art. 125, §2º, foi de que estaria “vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. Desse modo, passamos a transcrever decisão liminar referente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 558/RJ.
Decisão Plenária da Liminar
O Tribunal decidiu, no tocante a Constituição do Estado do Rio de Janeiro :
[...]
b) por maiora de votos, indeferir a medida cautelar de suspensão parcial do artigo 159 , vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que a deferia, para suspender as expressões " por Comissão Permanente ou pelos membros " e " pelo Procurador-Geral do Estado, pelo Procurador-Geral da Defensoria Publica
- Plenário , 16.08.1991 .
- Acordão , DJ 26.03.1993 .
(Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/ verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=558&processo=558. Acesso em: 08/11/2015)
Outra dúvida que surgiu a respeito do tema, foi sobre a possibilidade de o estado restringir o rol de legitimados do art. 103 da CR/1988 a nível estadual, porém não há jurisprudência sobre o tema, ficando a cargo da doutrina opinar sobre a matéria. Nesse giz, passamos a citar Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
Poderia o estado-membro, ao eleger os seus legitimados ao controle abstrato local, restringir a enumeração trazida pelo art. 103 da Constituição Federal, deixando sem a condição de legitimado órgão ou entidade estadual correspondente ao modelo federal?
Ao nosso ver, a resposta é negativa. Ao ampliar significativamente os legitimados no modelo federal (CF, art. 103) – afastando o antigo monopólio do Procurador-Geral da República, vigente até a Constituição de 1969 – e vedar explicitamente o monopólio no controle abstrato a ser instituído pelos estados-membros (art. 125, §2.º), parece-nos que a intenção do legislador constituinte originário foi democratizar consideravelmente o direito de iniciativa à fiscalização abstrata das leis e atos normativos do Poder Público.
[...]
Com efeito, embora a Constituição Federal, de forma explícita, limite-se a proibir a instituição do monopólio no controle abstrato estadual (“ vedada a atribuição a um único órgão”), parece-nos óbvio que seria flagrante inconstitucional a tentativa de a Constituição estadual excluir, por exemplo, o direito de iniciativa do chefe do Ministério Público do estado (Procurador-Geral de Justiça), em razão do insanável prejuízo que essa medida representaria ao exercício das atribuições constitucionais do Ministério Público, na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). (VICENTE PAULO, MARCELO ALEXANDRINO, 2014, p 935-936)
4.3 Da admissibilidade do recurso extraordinário
O recurso extraordinário consiste em um dos últimos apelos, somente podendo ser utilizado quando houver o esgotamento das vias ordinárias. Ele versa exclusivamente sobre matéria constitucional, conforme previsão do art. 102, inciso III da CR/1988.
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
[...]
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Como requisito ele exige o pré-questionamento, que consiste na comprovação de que a matéria que supostamente afronta a Constituição foi especificamente debatida em decisão anterior, sendo que a análise desse recurso será feita tanto pela instância inferior quanto pelo Supremo Tribunal, tendo o prazo de 15 (quinze) dias para o seu ajuizamento, sendo o recurso recebida apenas sob o efeito devolutivo.
Em 2004, a Emenda Constitucional nº 45 introduziu mais um requisito para a interposição deste recurso que é a repercussão geral daquele assunto, devendo a parte comprovar tal requisito, só podendo o tribunal recusar tal justificativa quando houver manifestação contrária de 2/3 (dois terços) dos ministros do Supremo.
Quando uma norma municipal afronta diretamente a Constituição Federal, não haverá ajuizamento de controle de constitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado, uma vez que seria o caso de propositura de ADPF.
Entretanto, quando a norma constitucional afrontada for de repetição obrigatória pelo Estado Federal, caberá o controle de constitucionalidade a nível estadual (ADI). E posteriormente, caso seja decidido pela as improcedência caberá Recurso Extraordinário ao STF, tendo em vista que a norma impugnada afronta a Carta Magna, o que legitima o alcance da análise da matéria pelo Supremo Tribunal.
O ilustre doutrinador Pedro Lenza, abordou o tema em seu blogspot, e assim dispor:
De modo geral, como se sabe e escrevemos, da decisão do TJ local em controle abstrato (ADI) de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o STF é o intérprete máximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a CF, e não perante a CE.
Contudo, excepcionalmente, pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos Estados-membros (norma de reprodução obrigatória).
Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa atribuição de análise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência do STF (o intérprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga, então, qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF.
Trata-se, assim, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual.
O recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a análise da matéria. Assim, a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicará a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.
Assim, e tomem cuidado com essa constatação, surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF. Disponível em: http://pedrolenza.blogspot.com.br. Acesso em 01/02/2016.
Coadunando com o tema, Luiz Manoel Gomes Júnior publicou na Revista de Processo nº 128, p. 262, in verbis:
Tal aspecto, ou seja, a existência de normas constitucionais repetidas pelas Constituições do Estado e a viabilidade dessas serem utilizada como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal
“Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei Municipal sob alegação de ofensa a dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados Federados. Eficácia-jurídica desses dispositivos constitucionais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros.
Cumpre destacar que a Carta Magna não fez previsão com relação a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis elaboradas pelos municípios em contradição com a respectiva Lei Orgânica, se enquadrando apenas como um controle de legalidade.
Pedro Lenza, em sua obra Controle de Constitucionalidade, assim apresenta a matéria:
Nesse caso, não estaremos diante de controle de constitucionalidade, mas simples controle de legalidade, cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município.
Manoel Carlos, de forma interessante, reconhecendo a natureza constitucional da lei orgânica de Município, sugere que a possibilidade de controle seja pela via incidental, como abstratamente, lembrando a previsão de controle concentrado de lei municipal em face de lei orgânica, nos termos do art. 61, I, “I”, da Constituição do Estado de Pernambuco.
Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto (matéria pendente), mostrando-se bastante sedutora a proposta doutrinária. (LENZA, Pedro, 2015, p.389-390)
4.4 O processamento de Ação direta de Inconstitucionalidade Estadual e federal diante de mesma matéria
A doutrina e a jurisprudência são pacíficas acerca da possibilidade de um mesmo ato normativo ou lei possa ser objeto do controle de constitucionalidade concentrado a nível estadual e federal, como exemplo disso, podem ser citadas as normas constitucionais de repetição obrigatória da Constituição Federal.
Tais normas permitem que um legitimado estadual proponha o controle abstrato em confronto com a constituição estadual e posteriormente, um legitimado federal apresente também ação questionando a constitucionalidade da norma diante da Carta Maior, nada impedindo que seja analisado de modo inverso.
Nada impede também que uma lei autônoma, que não seja de reprodução obrigatória, também seja objeto de controle perante o Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Todavia, haverá uma diferença a ser analisada na tramitação dessas ações. No caso de normas de repetição obrigatória, caso seja arguida a possibilidade de afronta da lei frente à Constituição Estadual, e posteriormente seja também interposta outra ação a nível federal diante do STF, haverá imediatamente a suspensão da análise que está sendo feita no Tribunal de Justiça a fim de que seja julgada a ação na seara Federal.
Na hipótese de lei autônoma, havendo simultaneidade de ações, não haverá necessidade de suspensão da análise feita em seara estadual, pois a análise de constitucionalidade é realizada com fundamentos diferentes, já que a norma não é de repetição obrigatória.
Entretanto, o controle deverá ser analisado caso a caso. A primeira hipótese, se o Supremo Tribunal julgar antes do Tribunal de Justiça, reconhecendo a constitucionalidade da lei frente à Constituição, a ação estadual continuará tramitando, permitindo que a lei seja julgada tanto constitucional quanto inconstitucional diante da Constituição Estadual.
A segunda hipótese, caso o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual diante da Carta Magna, o Tribunal de Justiça estará vinculado a essa decisão, tendo em vista que se a norma está afrontando a Constituição não há nem o que se falar na possibilidade de mantê-la em vigor.
Pedro Lenza, faz um resumo sobre o tema, ipsis litteris:
Verificado o fenômeno do simultaneus processus, as seguintes hipóteses poderão surgir a partir da decisão a ser proferida pelo STF:
§ STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF – a ADI estadual perderá o seu objeto, não produzindo a lei mais efeitos no referido Estado; [246]]
§ STF declara constitucional a lei estadual perante a CF – o TJ poderá prosseguir o julgamento da ADI na lei estadual diante da CE, pois, perante a Constituição Estadual, a referida lei poderá ser incompatível (mas, naturalmente, desde que seja por fundamento diverso).
Vamos imaginar agora que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado. Poderá no futuro a mesma lei ser examinada em controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF? Duas são as hipóteses:
§ TJ declara previamente a lei estadual constitucional – naturalmente, para esta hipótese, não se tratará de simultaneidade. Assim, em sendo no futuro ajuizada a ADI perante o STF, tendo por objeto a mesma lei estadual, o STF poderá reconhecê-la como inconstitucional diante da CF. Como o STF é intérprete máximo da constitucionalidade das leis e o responsável por apontar a força normativa da Constituição, a nova decisão do STF prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual;
§ TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional – entendemos que não haveria mais sentido falar em controle perante o STF, já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico. (LENZA, Pedro, 2015, p. 474)
