RESUMO
O objetivo deste artigo foi conhecer os métodos utilizados pelo julgador para diferenciar traficante de usuário. Cujo, apresentou o seguinte problema de pesquisa: Como o julgador diferencia traficante de usuário? As hipóteses deste artigo consistem na pesquisa de possíveis soluções com embasamentos legais que sejam adequadas para solucionar cada caso concreto e escolher a melhor solução permitida em Lei, visto que a mesma não é clara em se tratando de quantidade de entorpecentes ilícitos para diferenciar usuário de traficante. O julgador, com base na legislação e na visão dos Tribunais (Jurisprudências) verificará possíveis critérios para auxiliá-lo na diferenciação de usuário e traficante. O referido artigo visa entender a discricionariedade do julgador para diferenciar traficante de usuário por se tratar de um tema polêmico, visto que no esboço da Lei não traz a quantidade de entorpecentes ilícitos para a caracterização de tráfico de drogas e usuário. Objetivando encontrar a melhor solução permitida em Lei para que possamos entender com mais precisão a diferença entre usuário e traficante.
Palavras – Chave: Lei nº 11.343/2006. Ato discricionário. Usuário e Traficante.
ABSTRACT
The aim of this article was to know the methods used by the judge to differentiate user from dealer. Which presented the following research problem: How the judge sets user from dealer? The hypothesis of this article consist of the search for possible solutions with legal emplacements that are appropriate to address each case and choose the best solution allowed by law, since it is not clear when it comes to the amount of illegal narcotics to differentiate dealer from user . The judge, based on the legislation and the view of the courts (jurisprudence) check possible criteria to assist you in dealer user differentiation. The article aims to understand the discretion of the judge to differentiate user from dealer because it is a controversial topic, as in the draft Law does not bring the amount of illicit drugs for the characterization of drug trafficking and user.Aiming to find the best solution allowed by law for us to understand more precisely the difference between user and dealer.
Keywords: Law No. 11.343/2006. Discretionary act. User and Dealer.
1 INTRODUÇÃO
A cada dia que passa o problema das drogas assume maior proporção e importância em nossa sociedade, e exige do Poder Público uma resposta à altura. O objetivo deste artigo foi conhecer os métodos utilizados pelo julgador para diferenciar usuário de traficante. Deparou-se com o seguinte problema de pesquisa: como o julgador diferencia traficante de usuário?
A hipótese deste artigo consiste em pesquisar soluções com embasamento legal que seja adequado para solucionar o problema em relação à diferenciação de usuário e traficante, visto que a Lei traz critérios puramente subjetivos.
Sendo assim, o julgador utilizará de sua discricionariedade para diferenciá-los visto que, o tratamento dos sujeitos são diferentes: ou é deixado em liberdade, sofrendo apenas mínimas sanções, ou então é privado de sua liberdade com todos os rigores da Lei de Crimes Hediondos previsto na Constituição Federal.
O Juiz, com base na legislação e na visão dos Tribunais (Jurisprudências) verificará também possíveis critérios para auxiliá-lo na diferenciação dos mesmos.
Este estudo foi realizado através do método dedutivo, com pesquisas bibliográficas em doutrinas, artigos jurídicos e eletrônicos para elaboração do presente artigo utilizando de informações no que diz respeito à conduta do agente para a caracterização de usuário e traficante de drogas, mais especificamente sobre a Lei nº 11.343/2006.
O presente artigo visa entender a discricionariedade do julgador para diferenciar traficante de usuário objetivando encontrar a melhor solução permitida em Lei, para que possamos entender com mais precisão a diferença entre usuário e traficante.
2 LEI Nº 11.343/2006
No Brasil, a Lei nº 11.343/2006, mais precisamente esse ano completará 10 anos em vigor em meio a críticas, incertezas e questionamentos no Supremo Tribunal Federal.
A Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, como recente diploma que disciplina a questão das DROGAS no país, necessita ser entendida e debatida com toda densidade, não só por ser incipiente texto, mas pelo ineditismo na elaboração singular política pública para a prevenção e repressão, trazendo acoplados conceitos, teorias e visões nunca em tempo, ou lugar, anteriormente dissecados pelo trabalho doutrinário e jurisprudência. (SILVA, 2012, p. 06).
O crime de drogas é um dos crimes mais preocupantes para a sociedade e pouco previsto na Constituição Federal de 1988, bem como na Lei n.º 11.343/2006 visto que a mesma é omissa e não traz a quantidade de entorpecentes para caracterização do agente como traficante ou usuário de drogas.
Vale ressaltar que os Juízes quase nunca condenam alguém por tráfico de drogas utilizando-se exclusivamente na quantidade de droga apreendida, ele deverá sempre ficar atendo quanto à “natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. (grifo nosso).
A guerra às drogas tem se mostrado como um dos principais combustíveis para o processo de encarceramento nos últimos anos. Nesse sentido: “[...] De acordo com os dados do Infopen, em 2014, 27% da população prisional total encontra-se presa por crimes de drogas. Em relação às mulheres o relatório demonstra que 63% das encarceradas no Brasil estavam presas como traficantes [...]”. (SHIMIZU E CACICEDO, 2016, p. 09).
Diante da situação, determina a Lei nº 11.343/2006 que os critérios serão analisados para fins de estabelecimento da pena por parte do juiz.
Nesse sentido, vale ressaltar o artigo 28, §2º:
Art. 28. [...]
§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Diante da dificuldade que o julgador tem para diferenciar usuário de traficante, os especialistas sugerem a adoção de um critério objetivo para a diferenciação entre usuários e traficantes, que seria mais precisamente definir a quantidade de drogas para caracterização de usuário ou traficante.
Por outro lado: “[...] o estabelecimento de um critério objetivo indicativo da traficância poderia atenuar o encarceramento em massa e a violência intrínseca à guerra às drogas traduz um paradigma alienante, que oposta no discurso diferenciador entre traficante e o usuário, inexistente na realidade empírica [...]”. (SHIMIZU E CACICEDO, 2016, p. 09).
3. ATO DISCRICIONÁRIO
O ato discricionário é quando existe uma atribuição pela lei com relação à competência para o servidor público, no caso, seria o juiz de formular escolhas segundo sua avaliação subjetiva, ainda que por critérios objetivos.
Para Furtado (2007), o julgador utilizará de margem conferida pela Lei para poder julgar cada caso concreto, onde o mesmo utilizará da conveniência e oportunidade para solução mais adequada, procurando de forma eficaz solucionar cada caso apresentado, utilizando do princípio da razoabilidade, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses.
A discricionariedade corresponde à liberdade conferida pela Lei ao administrador para a adoção da melhor solução para o caso concreto em razão do mérito administrativo. Este corresponde ao juízo de conveniência e oportunidade para a definição da solução mais adequada, tendo como parâmetro o princípio da razoabilidade. (FURTADO, 2007, p. 639).
A discricionariedade é nada mais que a manifestação da natureza funcional, a faculdade de escolha quando a Lei não é clara, objetivando procurar a melhor solução resolvendo de forma eficaz o caso a ser analisado.
[...] a discricionariedade é, antes, uma virtude da disciplina normativa. É a solução jurídica para a insuficiência do processo legislativo de geração de normas jurídicas: o legislador não dispõe de condições de prever antecipadamente a solução mais satisfatória para todos os eventos futuros, por isso, é a essência da discricionariedade que a autoridade administrativa exercite a sua competência de modo a formular a melhor solução possível, a adotar a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente para resolver o caso concreto [...]. (JUSTEN FILHO, 2011, p. 213).
Pode-se dizer que o ato discricionário permite certa margem de liberdade ao julgador, que exercerá juízo de valor segundo critérios de conveniência e oportunidade, dentro dos limites definidos pela lei, onde será avaliada a situação e escolhendo o melhor comportamento a ser tomado dentro os quais os que são legalmente possíveis e que melhor atenda o interesse buscado.
4 CARACTERIZAÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE NA LEI Nº 11.343/2006
A Lei nº 11.343/2006 apresenta em seu esboço estrutura indicativa dos objetivos pretendidos pelo legislador, onde seus capítulos são divididos na seguinte forma: disposições preliminares, sistema nacional de políticas públicas sobre drogas, atividades de prevenção ao uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, cooperação internacional e as disposições finais e transitórias.
A referida Lei traz possíveis soluções para identificar os usuários e os traficantes de drogas, porém, a mesma é falha visto que em seu esboço não traz a quantidade de entorpecentes para a caracterização dos agentes como traficantes. Sendo assim, o julgador utilizará de margem conferida pela Lei onde utilizará da oportunidade e conveniência para determinar cada caso concreto.
A discricionariedade é um ato importante nessa fase com relação à aplicação da pena sendo que os usuários farão jus de punições mais brandas em relação aos traficantes.
Compete ao juiz ou a autoridade policial reconhecer, com fundamentos nos critérios legais objetivos, se a droga apreendida destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.
A Lei 11.343/2.006, no §2º de seu artigo 28, estabeleceu uma série de critérios para definir se a droga destina-se ou não ao consumo pessoal:
Artigo 28 [...]
§2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Os usuários de drogas, quando o mesmo assim for caracterizado terá o afastamento da aplicação de pena privativa de liberdade, visto que as penas previstas para usuários são as penas restritivas de direitos e advertência, diferentemente de tráfico de drogas.
Nesse sentido, vale ressalvar o artigo 28 “caput” da Lei 11.343/2006: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...]”.
O juiz então na fixação das penas deverá considerar com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta do agente. Com ênfase no artigo 59 do Código Penal.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Critérios especiais da pena de multa:
A conduta que relata o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, é competência exclusiva dos Juizados Especiais Criminais, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos artigos 33 a 37 da referida lei, sendo o Ministério Público o titular da ação penal, sendo incumbido quando do oferecimento da proposta de transação penal, indicar a pena ou as penas que deverão ser impostas aos usuários de drogas.
Artigo 60, da Lei nº 11.343/2006:
O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição de danos civis.
O Juiz então, quando determinar se o sujeito é usuário de drogas, o artigo 28 em seus incisos, elenca as modalidades de sanções não privativas de liberdade: “Art. 28[...]. I - Advertência sobre os efeitos da droga; II - Prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”
Agora, em se tratando de traficantes de drogas, na prática, são os flagrados com quantidades de drogas, e necessariamente a intenção é “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar”.
Vale ressaltar o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 onde estão elencados os dezoitos verbos que supostamente os sujeitos enquadrados nesse artigo serão caracterizados como traficante de drogas.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).
No § 1º, onde estão elencados vários verbos equiparados ao crime de tráfico, cujas condutas, desde que praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, farão jus as mesmas punições. As figuras previstas no inciso I, são as indicativas de tipo misto alternativo, têm como objeto material, matéria prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
[...] ‘matéria prima’ é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos: basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias, para mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. (JUSTEN FILHO, 1987, p. 97).
A Lei nº 11.343/2006 em seu artigo 28, §1º, o legislador equipara a posse para consumo pessoal, à semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substâncias ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Caso os verbos semear, cultivar e colher não sejam para o consumo pessoal, estará caracterizada a figura do tráfico de drogas.
O inciso III do artigo 33 da Lei supramencionada, pune a conduta daqueles que utiliza o local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.
Sendo assim, a sentença transitada em julgado e caracterizou o réu como traficante de drogas, o Juiz deverá atentar quanto ao Capítulo II– Dos Crimes, seus respectivos artigos da Lei nº 11.343/2006.
5. Discricionariedade do Julgador para Tipificar a Conduta do Agente Como Tráfico
É nítida a dificuldade para diferenciar o usuário de traficante, e muitas vezes o que ocorre é o julgamento precipitado por conta das aparências e do local em que se foi apreendida a droga, criando verdadeira “presunção de traficância” sempre que apreendida quantidade maior de drogas que a estabelecida legal ou jurisprudencialmente.
Nesse sentido:
[...] a diferenciação entre traficante e usuário é meramente circunstancial, sendo que a diferenciação objetiva por meio de critérios quantitativos não dá conta dessa complexidade. Presente na realidade empírica, resta a conclusão de que, estando o sistema penal baseado sobre alicerces ideológicos discriminatórios e classistas, o estabelecimento de critérios objetivos de reforço no discurso diferenciador entre traficante e usuário poderá significar, mais que uma medida inócua, um verdadeiro retrocesso quando se tem por objetivo o enfrentamento do encarceramento em massa da pobreza. (SHIMIZU e CACIDEDO,2016, p. 09).
O julgador deverá, primeiramente, verificar se a conduta reside no dolo, devendo ser investigado se ele é para o uso ou para o comércio. Vale ressaltar à respeito da circulabilidade, tendo em vista que é um elemento objetivo de suma importância para se aferir o dolo no caso concreto.
E por fim, é importante ressaltar a questão do ônus probatório, visto que não cabe ao acusado produzir qualquer espécie de provas de que é usuário, é de responsabilidade exclusiva do Estado todo o ônus da prova, aplicando-se o princípio constitucional da presunção de inocência.
Nesse sentido:
Crime contra a saúde pública - Tráfico de entorpecente - Delito não configurado - Desclassificação para o artigo 16, da Lei n 6.368/75. Embora possuindo o agente razoável quantidade de maconha, mas não comprovada, quantum satis, a traficância, a solução mais justa é considerar a droga como para uso próprio. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Criminal n. 1988.091184-1, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Aloysio Goncalves, j. 20-03-1996).
No que se refere ao “local e às condições em que se desenvolveu a ação”, conforme relatado no §2º, do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 que diz “[...] para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente[...]” (grifo nosso), o magistrado ao julgar a conduta do agente, deverá levar em conta a forma de armazenamento da droga, ao local que se encontra o agente e as drogas no momento do flagrante, se ambos foram encontrados em local suspeito.
E por último, vale ressaltar o critério de avaliação, onde o julgador relaciona a conduta aos antecedentes do agente. Neste sentido, a conduta então se refere ao modo com que o agente estava praticando a ação no momento do flagrante. Quanto aos antecedentes do agente, deverá levar em consideração se o réu já possui condenações pelos crimes dispostos da Lei nº 11.343/2006.
Sendo assim, para que sejam claras as decisões e evitar possíveis obscuridades, defende-se que para cada caso concreto, os critérios legais elencados no artigo 28 §2º da Lei nº 11.343/2006 sejam mencionados de forma fundamentada na decisão judicial, levando sempre em consideração o princípio constitucional da presunção de inocência.
5.1 A Discricionariedade do Julgador na Interpretação da Lei Para Diferenciar Usuário de Traficante
De acordo com os doutrinadores Furtado (2012) e Justen Filho (2011), o julgador utiliza-se de sua discricionariedade para diferenciar usuário de traficante de drogas, tendo em vista que a Lei nº 11.343/2006 em seu esboço não traz a quantidade de entorpecentes ilícitos para a caracterização de usuário ou traficante. O juiz então procurará a melhor solução utilizando os critérios subjetivos como, as condições em que se desenvolveu a ação, a conduta do réu, à natureza e à quantidade das substâncias apreendidas.
A hipótese foi comprovada, sendo assim, o Julgador adotará a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente para cada caso. E, posteriormente determinará se a droga apreendida será para o consumo do réu ou venda ilícita.
6. O traficante na visão dos tribunais
Considera-se como tráfico ilícito de droga, em sentido amplo, os crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, a 37 da Lei nº 11.343/2006, os quais são “inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito”.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Nesse sentido, vale ressaltar HC n.º 1.0000.14.036303-7/000:
EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - TESES DEFENSIVAS: CARÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO DECISÃO COMBATIDA - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - NEGATIVA DE AUTORIA - PACIENTE USUÁRIO DE DROGAS - AS TESES DEFENSIVAS NÃO PODEM SER ACOLHIDAS. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONSTRANGIMENTO ILEGAL - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, ART. 312, CPP, QUANTO A NECESSIDADE DA PRISÃO DO PACIENTE - ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal quando as circunstâncias fáticas relacionadas ao crime demonstram a gravidade da conduta e a periculosidade do agente, motivos suficientes para justificar a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sobretudo quando se trata de crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo. 2. A prisão preventiva é admissível, também, pela aplicação do art. 313, I, do CPP, pois o crime em tela é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos e, além disto, se encontram presentes os pressupostos do art. 312, do mesmo Diploma Legal. 3. Na hipótese dos autos a prisão do paciente se faz necessária para garantir a ordem pública, tendo em vista que o tráfico de drogas, conforme sabido, é fomentador de diversas atividades criminosas, ademais, cumpre ressaltar a grande quantidade das drogas apreendidas - da substância semelhante a maconha: 13 tabletes do tamanho aproximado de uma caixa de fósforos; 10 tabletes com dois centímetros, aproximados; 01 bucha; além de 01 pedra de substância semelhante a crack, que se tivesse sido vendida poderia gerar transtornos graves à sociedade, tendo o paciente afirmado para os policiais que havia comprado cerca de 500g de maconha para revenda. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais- Habeas Corpus Criminal 1.0000.14.036303-7/000, Relator (a): Des. (a) Walter Luiz, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/06/2014, publicação da súmula em 27/06/2014).
Outra situação relevante é em relação às circunstancias sociais e pessoais do agente, conforme relatado no artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/2006, sendo assim, o Juiz levará em conta às condições financeiras do agente, de como está vestido, aparentemente se deixou transparecer ser de boa ou má índole, se o agente é empregado ou atualmente encontra-se desempregado, se possui renda fixa ou se trata de mero desocupado.
O agente então será processado e julgado como traficante de drogas, conforme Apelação Criminal nº 1.0647.06.062351-7/001 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais :
Tráfico de entorpecente - Autoria e materialidade comprovadas - Desclassificação para o delito de uso - Impossibilidade - Grande quantidade de maconha apreendida - 'Acusado, indivíduo desocupado e sem emprego fixo' - Condenação mantida - Apelo desprovido. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Apelação Criminal 1.0647.06.062351-7/001, Relator (a): Des. (a) Sérgio Resende, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/05/2007, publicação da súmula em 12/07/2007)
Vale ressaltar que tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 5º Constituição Federal de 1988 como Crimes Hediondos.
Art. 5º [...]
[...]
XLIII a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (grifo nosso)
Não se pode deixar de citar o crime previsto no artigo 33, §3º, onde prevê uma nova figura típica, o tráfico privilegiado, cujo o verbo é “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem”.
Art. 33 [...]
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Vale ressaltar o crime de tráfico privilegiado, são exigidos dois elementos subjetivos do tipo, onde o primeiro consiste no “para juntos consumirem”, e o segundo quando o agente não tem a intensão de lucro, logo, a intenção é meramente consumo de drogas e não a sua negociação, ou seja, a venda.
Vale ressaltar que para sua caracterização do crime supramencionado, é de suma importância observar que o oferecimento deve dar-se eventualmente, tendo em vista que a habitualidade caracteriza crime de tráfico.
Por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, tal conduta sujeita-se ao procedimento da Lei nº 9.099/1995.
As causas de diminuição de pena, estão previstas no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.
Artigo 33
[...]
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012). (grifo nosso).
Sendo assim, para que o agente obtenha a redução de pena, deve satisfazer os seguintes requisitos: a) Ser primário; b) Possuir bons antecedentes; c) Não se dedicar às atividades criminosas; d) Não integrar organização criminosa”. Vale destacar as alíneas “c” e “d”, visto que, caberá ao titular da ação penal, o Ministério Público provar as referidas cláusulas, sendo que a ausente as provas, a aplicação da diminuição da pena será inafastável, porque satisfeitos os demais requisitos legais.
Recentemente, mas exatamente no dia 23 de junho de 2016, o Supremo Tribunal de Federal decidiu que o crime de tráfico privilegiado de entorpecentes não tem natureza hedionda, conforme notícia abaixo aduzida:
Crime de tráfico privilegiado de entorpecentes não tem natureza hedionda, decide STF.
Na sessão desta quinta-feira (23), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos.
No tráfico privilegiado, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.(grifo nosso). No caso concreto, Ricardo Evangelista Vieira de Souza e Robinson Roberto Ortega foram condenados a 7 anos e 1 mês de reclusão pelo juízo da Comarca de Nova Andradina (MS). Por meio de recurso, o Ministério Público conseguiu ver reconhecida, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a natureza hedionda dos delitos. Contra essa decisão, a Defensoria Pública da União (DPU) impetrou em favor dos condenados o HC em julgamento pelo Supremo.[...]
Crimes hediondos
Os crimes hediondos, previstos na Lei 8.072/1990, e os equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) são inafiançáveis e insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, e a progressão de regime só pode acontecer após o cumprimento de dois quintos da pena, se o réu for primário, e de três quintos, se for reincidente.
É de suma importância trazer em questão o Projeto de Lei nº 236 de 2012, cujo objetivo é reformar o Código Penal brasileiro, pretendo torná-lo mais eficiente, objetivo e uniforme. Projeto que atualmente encontra-se em trâmite no Senado Federal.
Vale destacar o Capítulo I, especificamente o artigo 212 do Projeto de Reforma do Código Penal Brasileiro n.º 236, onde serão tratados os crimes de drogas.
Art. 212. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena- prisão, de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.
§1º Nas mesmas penas incorre quem:
- importar, exportar, remeter, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
- semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
- utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regularmente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para tráfico ilícito de drogas.
Exclusão do crime
§2º. Não há crime se o agente:
- adquire, guardar, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal;
- semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal.
§3º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, à conduta, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do agente. (grifo nosso).
§ 4º Salvo prova em contrário, presume-se a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de saúde.
O parágrafo 3º traz os critérios que o julgador deverá atender para determinar se a droga apreendida destina-se para o consumo pessoal do agente, parágrafo de extrema importância, tendo em vista que irá ajuda-lo decidir com mais precisão quem é usuário e quem é traficante de drogas ilícitas.
Outra novidade implantada no projeto de Lei é a questão da presunção, tendo em vista que será presumido a destinação da droga para uso pessoal do agente, salvo quando provar que a droga apreendida for maior que o determinado pela autoridade administrativa de saúde.
O referido Projeto de Lei se realmente aprovado será de estrema importância, tendo em vista que, no esboço de Reforma Código Penal brasileiro determinará os critérios que o juiz deverá levar em consideração para conseguir com mais precisão e discernimento quem é usuário de drogas e quem é traficante.
Ademais, vale ressaltar que a hipótese do artigo foi comprovada, visto que caberá ao julgador utilizar os seguintes critérios para poder diferenciar o usuário de traficante, como: condições financeiras do agente, de como está vestido, aparentemente se deixou transparecer ser de boa ou má índole, se o agente é empregado ou atualmente encontra-se desempregado, se possui renda fixa ou se trata de mero desocupado.
7. Conclusão
A incidência do aumento do número de drogas e crimes relacionados para o comércio e uso próprio do agente é fruto da mudança de comportamento da sociedade, tendo em vista que se trata de um tema polêmico e pouco previsto na Constituição Federal de 1988.
Diante disto, a discricionariedade do Julgador é de suma importância, tendo em vista que o mesmo utilizará da oportunidade e conveniência para diferenciar usuário de traficante, visto que a Lei nº 11.343/2006 é omissa e não traz critérios objetivos para a caracterização do agente como traficante de drogas.
Vale ressaltar que, Lei nº 11.343/2006 afastou a pena privativa de liberdade aos usuários de drogas, por advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Por outro lado, o traficante faz jus a um tratamento jurídico bem mais duro, pois a ele se aplicam as disposições da Lei de Crimes Hediondos, salvo tráfico privilegiado.
Sendo assim, os critérios legais para a classificação do delito tráfico são a quantidade de drogas, o local, o horário, as circunstâncias, os antecedentes e a conduta do agente, entre outros critérios subjetivos.
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