15. Ação civil pública ou Ação civil de improbidade administrativa?
Convicto de que ocorreu ato de improbidade administrativa, cabe ao Ministério Público a promoção da respectiva ação para que sejam punidos os responsáveis e recomposto o patrimônio público.
Em relação a esta questão a primeira indagação que e faz é acerca do correto procedimento jurisdicional a ser intentado.
Tal estudo se faz mister, na medida em que adequação é uma das espécies da condição da ação interesse de agir, sem a qual o processo é extinto sem conhecimento de mérito.
Não obstante dever ser intentada a ação pela via correta, como ainda não se chegou a uma certeza em relação a essa quaestio, os Tribunais têm admitido as duas modalidades, quais sejam, ação civil pública, e ação civil de improbidade administrativa ou ação de improbidade administrativa.
O Superior Tribunal de Justiça parece entender se tratar de ação civil pública ao determinar procedência de medida cautelar com base na lei 7.347/85. Encontrando-se ainda, no mesmo acórdão: "Se a ação civil pública é o instrumento apropriado, não há como negar a possibilidade de adotarem-se medidas cautelares, nos próprios autos do processo principal. O art. 12. da Lei n. 7.357/85 é muito claro nesse sentido".
Entendendo não necessitar ser a ação da Lei 7.357/85 o TJMG:
"VEREADOR – Ação civil ordinária – Improbidade administrativa – Enriquecimento ilícito – Edil processado, pelo mesmo fato, pela Câmara municipal e Pela Justiça comum, na área criminal – Circunstancia que não impede sua condenação na seara cível – Inexistência de bis in idem de sanções, eis que as responsabilidades penal, civil e administrativa são tratadas de forma independente". (grifo nosso)
Rogério Pacheco Alves entende não haver discordância entre as duas modalidades de actio:
"Como visto, é cabível o manejo da ação civil pública no campo da improbidade, incidindo as regras processuais previstas na Lei n.º 7.347/85 por ser tutela do patrimônio público um interesse difuso, constatação que serve de pólo metodológico à solução de intrincadas questões processuais no campo de que ora nos ocupamos. Sem prejuízo, evidentemente, da aplicação das regras processuais contidas na própria Lei n.º 8.429/92 que, a nosso juízo, em momento algum se põem em choque com a normativa contida na Lei da Ação Civil Pública".
No mesmo sentido Wallace Paiva Martins Júnior:
"Alhures alega-se a incompatibilidade de ritos entre as ações de que tratam as Leis Federais n. 7.347/85 e 8.492/92 (sic) (como se fossem coisas distintas). A ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa segue o procedimento ordinário, conforme expressa ser art. 17. E a ação civil pública, diz Hely Lopes Meirelles que, ‘quanto ao processo dessa ação, é o ordinário, comum, do Código de Processo Civil, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu’. Fábio Medina Osório mostra com muita lucidez que a adoção do rito ordinário (art. 17) não afasta os mecanismos processuais previstos na Lei Federal n. 7.347/85, que se destina também, e por vocação constitucional, à defesa do patrimônio público em sentido amplo, aí incluída a probidade administrativa. Logo, não há incompatibilidade de ritos, o que torna possível a cumulação das duas ações. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou a respeito, asseverando, diante de recurso que pretendia a impossibilidade jurídica de concessão de liminar em ação civil pública fundada na Lei Federal n. 8.429/92, que o argumento não procedia porque esta constitui uma ‘espécie de gênero ação civil pública’, bem como acentuando o cabimento de liminar na própria ação civil, sob o pálio de que ‘é certo que a providência, com o cunho preventivo e independentemente da desnecessária propositura de outras cautelares nominadas autônomas, encontra previsão na legislação especial invocada, podendo até mesmo atingir a quem, não sendo agente público, veio concorrer para a prática do ato de improbidade danoso ao erário (Lei n. 8.429, de 2.6.92, arts. 3º, 5º, 7º e seu parágrafo único, 10 e 12). E cabia, ademais, ser requerida como liminar da própria ação principal, na forma autorizada pela Lei n. 7.347. de 29 de junho de 1985 (art. 12)’, acrescentando por fim que, em face de improbidade administrativa, além de o Ministério Público possuir legitimidade ativa, pode ‘propor ação civil pública visando a reposição de quantias aos cofres públicos, posto não ser vedada pela lei a utilização desta ação para tal fim’. Isso mostra, por óbvio, que prevalece o sistema de interação referido por Rodolfo de Camargo Mancuso, sedimentado no art. 21. da Lei Federal n. 7.347/85, ‘para a apreciação e julgamento dos conflitos metaindividuais, e que já se vai ramificando, como é exemplo a ação civil pública em matéria de atos de improbidade (Lei n. 8.429/92, arts. 17. e 18) e a ação civil pública em matéria de aplicações no mercado financeiro (Lei n. 7.913/89)’".
Marino Pazzaglini Filho tem um entendimento mais isolado:
"Há controvérsia e, muitas vezes, preocupação doutrinária em atribuir nome ou qualificativo a ação civil que tem por objetivo (imediato) a declaração de ocorrência de ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (art. 9º), ou causa prejuízo ao Erário (art. 10), ou atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11) e, comprovada sua existência, a condenação dos sujeitos passivos (agentes público e terceiros) às sanções de ordem política, administrativa civil previstas no art. 12. da LIA (objeto mediato).
Em geral, é intitulada ação civil pública (qualificação majoritária), ação de responsabilidade civil ou, simplesmente, ação civil de improbidade administrativa.
Parece-me menos adequada a denominação ação civil pública, pois tradicionalmente designa a ação, disciplinada pela Lei nº 7.347/85, de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (v.g., defesa das pessoas portadoras de deficiência, das crianças e adolescentes, dos investidores no mercado de valores mobiliários); e por infração da ordem econômica e da economia popular, enquanto a tutela do interesse difuso da probidade administrativa é regida pela LIA, que apresenta procedimento especial e objetivo diverso daquela.
(...)
Para cada categoria de processo, com o intuito de alcançar de maneira mais justa, idônea e útil seu fim, há forma própria de procedimento.
Assim, quanto ao processo de conhecimento, no qual se insere a ação civil de improbidade administrativa, o diploma processual civil prevê dois tipos de procedimento comum: ordinário e sumário (art. 272). E várias espécies de procedimento especial (art. 271), de jurisdição contenciosa (arts. 890. a 1.102) e de jurisdição voluntária (arts. 1.103. a 1.210). Além disso, leis extravagantes contemplam também procedimentos especiais de uma outra jurisdição.
Os procedimentos sumários e especiais são utilizados nas hipóteses de lesões ou situações específicas de direito material previstas no CPC ou em legislação especial.
Decorre dessa regra que, em todas as demais matérias não contempladas expressamente com procedimento sumário ou especial, aplica-se o procedimento e conhecimento ordinário ou comum (arts. 1º a 565 do CPC).
A LIA impropriamente afirma que a ação civil de improbidade administrativa terá o rito ordinário. Ora, o art. 17, em sua redação original, já contém norma procedimental diversa da prevista no procedimento ordinário, ou seja, a proibição de transação, acordo ou conciliação (art. 17, § 1º). Ao depois, com a nova redação dada ao § 3º do mesmo dispositivo, estabeleceu-se outra régua procedimental própria, distinta da prevista no procedimento ordinário, no que tange à participação das pessoas jurídicas interessadas na relação processual quando a ação de improbidade administrativa for proposta pelo Ministério Público.
Atualmente, com as profundas alterações feitas no procedimento referente à ação de improbidade, mediante as atuais Medidas Provisórias nº 2.180-35, de 24-8-2001 (§ 5º), e nº 2.225-4, de 4-9-2001 (§§ 6º a 12º), é induvidoso que o processo civil de conhecimento referente à improbidade administrativa concretiza-se ou exterioriza-se por meio de procedimento especial de jurisdição contenciosa.
Portanto, a ação civil de improbidade administrativa caracteriza-se pela especialidade de seu rito processual".
Luiz Fabião Guasque tem uma visão constitucional da problemática:
"(...) o legislador constituinte ampliou os instrumentos de ação pública. (...) Ampliou o campo da ação civil pública que agora protege não apenas o meio ambiente, o consumidor e bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, mas o patrimônio público e social e outros interesses difusos e coletivos em sua concepção mais ampla (art. 129, inc. III).
Note-se que a ação civil tem objeto tão amplo quanto a popular, que se refere à moralidade administrativa com o controle da legalidade a que nos referimos, tendo aquelas por escopo proteger o patrimônio público e social e outros interesses difusos e coletivos. Legitimação mas ampla creio ser impossível, inclusive por vir deferida em nível constitucional".
Não se pode, contudo, falar em obrigatoriedade de rito, consoante o próprio Luiz Fabião Guasque nos ensina em outra oportunidade:
"É importante notar, que embora o artigo fale em ‘ação civil’, não há a obrigatoriedade de utilização da ação civil pública de que trata a Lei 7.347/85, que é de rito especial.
Isto porque, como defendido anteriormente, a legitimação do MP é de natureza constitucional, não podendo ser limitada pela legislação infraconstitucional.
Dentro desta linha de raciocínio é que o art. 17. determina o procedimento ordinário para a ação que visa à aplicabilidade da sanção da lei, indicando apenas que a mesma é de conhecimento, declarando a responsabilidade e aplicando a penalidade correspondente".
Marcelo Figueiredo entende que não se trataria da ação civil pública da lei 7.347/85 na medida em que "o objeto da ação civil de improbidade é mais amplo do que o da ação civil pública", ponderando ainda:
"Cremos ainda, que não se mostra viável naquelas ações (popular ou civil pública) veicular pedido de ressarcimento do dano por ato de improbidade que cause dano ao erário público (art. 10), diante da previsão específica da presente lei, que contempla e inaugura uma nova ação, a á ação civil de reparação de dano’ causado pela improbidade. Deveras, essa ação tem objeto mais amplo do que aquelas, inclusive com penalidades mais graves, seria um contra-senso poder-se ‘optar’ por essa ou aquela via em detrimento da própria punição que se pretende garantir. É dizer, estar-se-ia obstaculizando de uma forma reflexa e impedindo o p Poder Judiciário de soberanamente atender aos pedidos das sanções aplicáveis".
Como visto, vários as os entendimentos acerca de qual seria o correto procedimento jurisdicional a ser adotado.
O processo, sempre que intentado pelo Ministério Público será público como já dizia Francesco Carnelutti: "se no processo penal a ação é sempre pública, não cabe decidir, pelo contrário, que no processo civil tenha de ser sempre privada".
Sábias são as palavras de Pontes de Miranda sempre norteadoras: "As ações coletivas e civis públicas, v. g. populares, são de direito público e, desde que o direito material as tenha, não se lhes poderia negar o ingresso em juízo, através dos remédios jurídicos processuais, próprios ou gerais".
Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta que "em essência toda ação judicial é publica", mas adverte: "cremos que por esse critério não se consegue explicar satisfatoriamente a razão pela qual se deu o nome de ‘ação civil pública’ àquela objeto da Lei 7.347/85".
De fato, não se pode calcar a atribuição do nomen juris da indigitada actio no fato de toda ação ser pública porquanto público é o processo. Tais argumentos seriam demasiadamente superficiais e não resistiriam a reflexões pouco mais detidas.
Não se diga, outrossim, que a ação civil pública assim é denominada pelo fato de poder figurar no pólo ativo uma instituição pública v.g. Ministério Público. Não é a linha de raciocínio mais tranqüila.
Em regra, toda ação civil envolve direito privado. Ocorre, todavia, que nas ultimas décadas vêm sendo ampliada a possibilidade de ações de natureza civil com a finalidade de tutelar interesses não privados.
É nessa linha que entendemos ser a correta maneira de se atribuir a nomenclatura ação civil pública. Explicamos.
A ação, ainda que civil, deverá ser considerada pública quando tiver por objeto a tutela de interesses dessa natureza v.g. aqueles elencados na lei 7.347/85 bem como na lei 8.429/92 dentre outras hipóteses.
A natureza pública da ação civil restringirá a legitimidade ativa permitindo o ingresso em juízo somente daqueles determinados em lei como o caso da lei da ação popular (Lei n.º 4.717/65), lei da ação civil pública (Lei n.º 7.347/85) e lei de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92).
Nesse sentido preleciona Rodolfo de Camargo Mancuso
"Então, parece que se deve desfocar o critério que permite caracterizar essa ação como ‘pública’: passando do aspecto concernente à legitimação ativa (já que o Ministério Público, parte pública, não é o legitimado exclusivo), para o aspecto respeitante ao seu objeto".
Ainda que o Ministério Público fosse a parte exclusivamente legítima, sem qualquer possibilidade de outra pessoa, seja física ou jurídica, ingressar com ação, não seria tal detalhe que tornaria a ação pública, mas sim a natureza do objeto da ação.
Em se tratando de ação civil cujo objeto tenha natureza pública poder-se-ia falar em ação civil pública sendo este detalhe que permitiria a legitimidade ativa a entidades como o Ministério Público.
Seja ação civil pública da lei 7.347/85, seja ação civil de improbidade administrativa, o importante é que o Ministério Público busque, de todas as maneiras, dar total eficácia às disposições da lei 8.429/92. Nesse sentido, entendemos salutar o uso dos instrumentos conferidos pela lei da ação civil pública, bem como quaisquer outros instrumentos jurídicos cabíveis ao procedimento ordinário, em decorrência do art. 17. da lei em comento.
15.1. Medida cautelar na ação de improbidade administrativa
O CPC trata das medidas cautelares em seu Livro III. Tal previsão torna desnecessária a previsão de cautelares pela lei de improbidade administrativa, na medida em que, ex vi do art. 17. da indigitada lei, as cautelares do CPC são aplicáveis ao processo de improbidade administrativa.
Ainda assim, previu a lei 8.429/92 ser possível a indisponibilidade de bens e seqüestro dos mesmos, bem como o afastamento do agente público.
O primeiro ponto a ser ressaltado é a plena e tranqüila possibilidade de serem utilizadas todas as cautelares previstas no Código de Processo Civil para os casos de improbidade administrativa, como entende Wallace Paiva Martins Júnior e Rogério Pacheco Alves.
No mesmo sentido Marino Pazzaglini Filho:
"De se ver, outrossim, que, para a proteção de providencia jurisdicional pleiteada em ação de improbidade administrativa, o Promotor de Justiça não está limitado às medidas cautelares nomeadas na LIA, podendo, perante a real necessidade, utilizar-se do poder cautelar amplo específico ou inominado previsto no CPC (arts. 796. a 889)".
Com relação à possibilidade de utilização de qualquer cautelar em de tratando de improbidade administrativa não há dúvidas.
Deve, todavia, ater-se o magistrado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no tocante à medida a ser utilizada bem como em quais circunstancias.
Nesse sentido pondera Marcelo Figueiredo:
"Desnecessário encarecer que a jurisprudência brasileira consagrou o princípio da proporcionalidade como uma das várias idéias jurídicas que fundamentam o exercício dos direitos, bem como a atuação do Poder Judiciário. Qualquer atuação do Poder Judiciário, e sobretudo em suas manifestações concessivas de medidas restritivas (como é o caso da consulta), exige necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia da atuação dos direitos fundamentais".
15.1.1. Requisitos
A concessão de medida cautelar em sede de improbidade administrativa submete-se a todos os requisitos necessários para a concessão de qualquer medida cautelar.
O fumus boni juris (fumo do bom direito), significa a probabilidade de que a pretensão ministerial vá lograr êxito.
A medida cautelar se presta a garantir que um futuro provimento jurisdicional tenha eficácia.
Nesse sentido, se não há possibilidade de que ao pedido venha a ser dada procedência não há porque ser concedida a cautelar.
O periculum in mora (perigo na demora), também se faz mister, na medida em que ainda que presente a probabilidade de que ao pedido venha a ser dada procedência, não há porque ser deferida a medida sem que demonstrada a extrema urgência.
15.1.2. Medidas cautelares nos próprios autos da ação de improbidade administrativa
As medidas cautelares podem ser preparatórias, ou incidentais. Quando preparatórias, requerem autuação e tramitação própria para que, em prazo determinado em lei, seja proposta a ação principal.
Já nos casos de cautelares incidentais, a medida se faz necessária durante o trâmite processual, pelo que dever ser feito pedido ao juízo que esteja conhecendo do processo.
Nos casos de improbidade administrativa, tais medidas ficaram de fácil acesso e admissibilidade, na medida em que o art. 12. da lei 7.347/85 prevê expressamente tal possibilidade.
Assim já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça;
"A teor da Lei n. 7.347/1985 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de improbidade administrativa, pode ser ordenado nos autos do processo principal.
(...)
Se a ação civil pública é o instrumento apropriado, não há como negar a possibilidade de adotarem-se medidas cautelares, nos próprios autos do processo principal. O art. 12. da Lei n. 7.357/85 é muito claro nesse sentido".
Não nos restam dúvidas que impeçam de afirmar a real possibilidade de ser pleiteada qualquer medida cautelar prevista pelo direito processual civil, incluindo as inominadas, nos próprios autos do processo.
15.1.3. Cautelares em espécie
Em que pese termos dito que se aplicam todas as espécies de cautelares aos casos de improbidade administrativa, veremos somente aquelas previstas na lei 8.429/92, na medida em que o presente trabalho se concentra na mencionada lei.
Com isso, prevê a lei de improbidade administrativa três espécies de medidas cautelares tendentes a garantir a eficácia de seu provimento jurisdicional, a saber. Afastamento do agente público; Indisponibilidade de bens; Seqüestro de bens.
15.1.3.1. Afastamento do agente público
O agente público poderá ser afastado cautelarmente de suas atividades como medida que assegure uma tranqüila instrução do processo. Tal medida se encontra no parágrafo único do art. 20. da lei 8.429/92.
Ressalte-se que como a lei é expressa no sentido de ser medida atinente à correta instrução do processo, tal necessidade deve ser demonstrada, constituindo assim um dos elementos do seu fumus boni juris.
Não há que se falar em inconstitucionalidade pelo fato de que tal providencia encontra-se expressamente prevista no art. 37, § 4º da própria Constituição Federal, além de que não se trata de perda de função, mas sim de simples afastamento temporário e sem prejuízo dos subsídios percebidos pelo agente público.
Interessante lição que traz Rogério Pacheco Alves acerca da finalidade e alcance da medida:
"Busca-se, enfim, propiciar um clima de franco e irrestrito acesso ao material probatório, afastando possíveis óbices que a continuidade do agente no exercício do cargo, emprego, função ou mandato eletivo poderia proporcionar. Por evidente, a medida cautelar vai alcançar qualquer cargo ou função que diga respeito ao objetivo da instrução processual, não aqueles totalmente estranhos ao fato apurado (v.g., o agente, além de Secretário Estadual da Fazenda, leciona na Universidade do Estado, verificando-se que a conduta apurada verificou-se no exercício da função de Secretário)".
15.1.3.2. Indisponibilidade de bens
Ainda que a Constituição preveja a indisponibilidade de bens como uma sanção para os casos de improbidade administrativa, em verdade trata-se de medida cautelar, e não sanção.
A lei não fala no montante a ser indisponibilizado para o agente, mas dois fatores devem nortear o juízo ao determinar o quantum.
Em primeiro lugar não deve o magistrado se ater a eventuais valores que se demonstrem inicialmente, na medida em que pode com o desenrolar das investigações se descobrir dano maior do que o inicialmente mensurado.
Além disso, os efeitos patrimoniais do ato de improbidade administrativa não se restringirão somente ao ressarcimento dos bens e valores, mas também ao pagamento de uma multa civil.
Com isso, tem-se que o julgador deve superdimensionar o montante a ser indisponibilizado para que ao final não se torne inócua a medida por ter sido a mesma insuficiente.
A indisponibilidade de bens que vise tão-somente os casos de enriquecimento ilícito, não pode alcançar bens adquiridos antes da prática do ato de improbidade administrativa. E em qualquer caso, não pode alcançar bens adquiridos antes da vigência da lei.
Nesse sentido Marino Pazzaglini Filho:
"De se ver que indisponibilidade de bens, na hipótese de enriquecimento ilícito, sem cogitação de lesão ao Erário, somente pode alcançar bens adquiridos posteriormente ao ato de improbidade administrativa imputado ao agente público ou terceiro. Contudo, na hipótese de lesão ao Erário, inexiste essa restrição, devendo a cautelar de indisponibilidade incidir sobre os bens (adquiridos anterior ou posteriormente à prática da improbidade) necessários para garantia a reparação integra dos prejuízos sofridos pelos cofres públicos. Há, nesse caso, apenas um impedimento, ou seja, não pode recair em bens adquiridos antes da vigência da LIA".
E cita o renomado autor, precedente jurisprudencial do STJ:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO – Legitimidade – Ressarcimento de dano ao erário – Seqüestro de bem adquirido antes do ato ilícito – Impossibilidade. Tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública visando ao ressarcimento de dano ao erário.
A Lei nº 8.429/92, que tem caráter geral, não pode ser aplicada retroativamente para alcançar bens adquiridos antes de sua vigência, e a indisponibilidade dos bens só pode atingir os bens adquiridos após o ato tido como criminoso. Recurso parcialmente provido’
(Resp. nº 196.932/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU, 10-5-1999, p. 119)".
Em sentido contrário entende Wallace Paiva Martins Júnior, para quem a indisponibilidade de bens pode recair "não somente sobre os bens ou valores incorporados ilicitamente ou expressivos da lesão patrimonial, mas também sobre bens ou valores do patrimônio do réu que sirvam para a satisfação da sentença condenatória".
Outra questão que se coloca é em relação à possibilidade ou não de alegação da impenhorabilidade do bem de família.
Rogério Pacheco Alves entende que não se aplicará somente em casos de atos de improbidade administrativa que caracterizem-se como crime:
"A medida de indisponibilidade de bens não poderá alcançar aqueles considerados impenhoráveis pelo legislador ordinário, sob pena de aniquilamento da dignidade da pessoa alcançada pela responsabilização. No entanto, quando a conduta causadora de dano ao patrimônio público também caracterizar crime – hipótese bastante provável – e desde que haja sentença condenatória penal com trânsito em julgado, incabível será a oposição de impenhorabilidade do bem de família, aplicando-se o art. 3º, VI, da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990".
Wallace Paiva Martins Júnior entende que em nenhuma hipótese pode ser alegada a impenhorabilidade, pois "o art. 3º, VI, exclui do seu âmbito, processos em que sejam proferidas sentenças de indenização ou perdimento de bens cuja aquisição seja ilícita".
Data venia a opinião do professor Wallace, ficamos com a anterior, vez que a regra do art. 3º, VI, da lei 8.009/90 é regra que impõe restrição de direitos, devendo destarte ser interpretada restritivamente.
Diz a lei que não se pode opor a impenhorabilidade nos casos de o bem "ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens".
A exegese do texto normativo nos leva à conclusão de que o ressarcimento, indenização ou perdimento de bens mencionados referem-se somente aos casos de sentença penal.
A sentença que reconhece ato de improbidade administrativa é sentença cível, na mesma esteira as decisões interlocutórias.
Por tais motivos comungamos do entendimento do professor Rogério Pacheco Alves, segundo o qual somente não se pode opor a impenhorabilidade nos casos de sentença de atos de improbidade administrativa que se configurem crime, e mais, desde que haja sentença penal condenatória transitada em julgado, tendo em vista o princípio da presunção de não culpabilidade.
15.1.3.3. Seqüestro
Além da medida cautelar de indisponibilidade de bens, cabe também, por disposição expressa da lei 8.429/92, o seqüestro dos bens daquele que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao erário.
Como já salientado tal cautelar não precisaria estar expressamente prevista na lei de improbidade administrativa, na medida em que são cabíveis todas as cautelares em caso de improbidade administrativa.
Não foi assim o entendimento do legislador, que preferiu inserir expressamente a cautelar de seqüestro na lei de improbidade administrativa, e, data venia o fez equivocadamente.
O instituto do seqüestro, como concebido no CPC, tem por escopo a eficácia de uma futura execução de obrigação de dar coisa certa.
O art. 16. da lei 8.429/92 determina que o seqüestro pode ser decretado nos casos de atos de improbidade administrativa que importem em dano ao erário.
Ora se houve dano ao erário, haverá o respectivo ressarcimento, pelo que, a medida cautelar correta seria o arresto, este sim com a finalidade de garantir a eficácia de uma futura execução por quantia certa.
Nesse sentido Luiz Fabião Guasque:
"É interessante notar que a lei mais uma vez foi pouco técnica ao falar em ‘seqüestro’ e referir-se ao procedimento do CPC (arts. 822. e 825).
Em primeiro lugar porque este, seguindo o modelo italiano, distinguiu o seqüestro do arresto. Aquele é para quando há dúvida sobre a propriedade do bem, e este para a garantia da execução, como é o caso de que trata a lei.
Em segundo, porque como a lei trata de enriquecimento ilícito, deveria referir-se ao seqüestro de que trata o CPP (arts. 125. e ss.), este sim, sem a distinção técnica referida e mais próprio à hipótese".
Em que pese a falha legislativa, o texto é válido e eficaz, pelo que não se poderá "seqüestrar" mais bens do que os acrescidos ilicitamente.
Assim ensina Rogério Pacheco Alves: "Em razão de tais peculiaridades, é correto entender, aqui sim, que a constrição patrimonial se limitará aos bens adquiridos durante o exercício da função pública, mais precisamente àqueles adquiridos a partir e em razão do ato de improbidade".
15.2. Antecipação dos efeitos da tutela
Como a ação de improbidade administrativa tem rito ordinário, pode se valer de todos os institutos de direito processual civil para a consecução do escopo almejado.
Nesse sentido é de se admitir a aplicação do instituto da antecipação dos efeitos da tutela (CPC art. 273) para os casos de improbidade administrativa.
Nesse sentido Rodolfo de Camargo Mancuso:
"A antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273, conforme Lei 8.952/94) é de ser aplicada à ação civil pública, já que esta tramita pelo procedimento comum, sobretudo ordinário, sendo-lhe subsidiário o Código de Processo Civil (art. 19. da Lei 7.347/85)".
No mesmo sentido Lúcia Valle Figueiredo:
"Em trabalho anterior já abordamos a possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação civil pública. Reproduzimos parcialmente o que já averbamos:
‘Note-se que a tutela antecipatória pode ser deferida pelo magistrado singular como também pelo Tribunal, quando for o caso".
Nos parece salutar a aplicabilidade da antecipação dos efeitos da tutela em sede de ação de improbidade administrativa, na medida em que se configura como mais um instrumento à disposição do Ministério Público para a tutela da probidade administrativa.
Em que pese a antecipação dos efeitos da tutela restringir-se aos termos do pedido final, haverá exceção no caso em tela, pois não será a antecipação dos efeitos condenatórios da tutela, mas sim àqueles mandamentais v.g. suspensão qualquer contratação com o Poder Público.
A par dessa particular eficácia da antecipação de tutela nos casos de improbidade administrativa encontram-se aquelas hipóteses em que não se poderá peticionar a medida, visto que há efeitos que se operam somente com o transito em julgado da sentença em virtude da presunção de não-culpabildade.
