RESUMO
No presente artigo se pretende averiguar o acesso a justiça e a efetivação de tal direito por meio de uma análise quantitativa das demandas judiciais no Brasil com base no Relatório da Justiça em números e uma análise qualitativa a partir de uma pesquisa sobre o perfil dos litigantes, a partir de tal observação apontar a arbitragem como meio de solução dos conflitos, afim de garantir a efetividade e celeridade dos direitos.
Palavras-chave:
Demandas judiciais; Morosidade; Arbitragem.
1. Introdução
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a instauração de uma nova ordem constitucional se estabeleceu os princípios tidos como basilares para a manutenção da democracia e cidadania, dentre eles o acesso à justiça, que garantiu que os direitos lesionados ou ameaçados fossem apreciados pelo Judiciário. Desta forma, iniciou-se um movimento de verdadeira abertura dos tribunais aos cidadãos, dando a estes a certeza de que suas demandas seriam conhecidas e julgadas, bem como de uma apropriação dos seus direitos.
Ocorre que com o desenvolvimento da sociedade brasileira houve um crescimento pela procura do mecanismo judicial na resolução de conflitos para uma estrutura que não comporta tal aumento, o que veio a ocasionar uma morosidade na justiça. Destarte, ao se vislumbrar tal fenômeno, podemos notar que não existe um sistema que possa proporcionar um efetivo reconhecimento e realização dos direitos dos jurisdicionados.
Observa-se que a demora na efetivação do provimento jurisdicional onera demasiadamente as partes que compõe a demanda, obrigadas muitas vezes a litigar por longos períodos sem necessidade, com prejuízo financeiro, e não raro, emocional. Além disso, o Poder Judiciário fica desacreditado pela população pois deixa de cumprir uma de suas principais funções, qual seja, a busca pela solução mais igualitária, justa e efetiva para os conflitos individuais e coletivos.
Portanto, resta esclarecido que a busca por um judiciário mais efetivo e consequentemente útil nas garantias e direitos dos cidadãos se faz na busca da concretização da celeridade das tramitações e do respeito à duração razoável do processo e a sobrecarga dos processos nos tribunais, a morosidade do processo, a difícil efetividade do direito reconhecido, a burocratização dos juízes, a complicação procedimental, correspondem a denegação da justiça, o que não pode ser aceito passivamente, como se fosse inerente a atividade jurisdicional.
2. O acesso à justiça e a Constituição Federal de 1988
Com o advento da nova ordem constitucional, implementada sob a égide da Carta Magna de 1988, foram estabelecidos um rol de direitos e garantias fundamentais a todos os cidadãos. Nos dizeres de Walber de Moura Agra, “facilitar o acesso da população ao Judiciário se mostra benéfico para a sociedade porque os litígios deixam de ser solucionados pela lei do mais forte e passam a ser decididos de acordo com normas preestabelecidas que garantem isonomia às partes litigantes”[1].
A Constituição Federal de 1988[2], mais precisamente no inciso XXXV, em seu artigo 5°, que “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.
Ademais, o mesmo se concede ao jurisdicionado a faculdade de buscar na tutela jurisdicional do Estado a solução, esclarecimento ou efetivação de seus direitos legalmente constituídos, conforme podemos observar nas palavras de Alexandre de Moraes[3]:
O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal a sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto.
É cediço, que com o desenvolvimento da sociedade e a ideia de que os cidadãos passaram a se apropriar dos seus direitos, iniciou-se o questionamento a respeito da efetividade, nos dizeres de Walber de Moura Agra[4]:
Quando a norma realiza os seus efeitos de acordo com a finalidade para a qual foi criada, alcançando os objetivos previstos pelo legislador, denominamos isso de eficácia social, igualmente chamada de efetividade.
De todo modo, a busca por uma justiça célere e efetiva se tornou o ponto de grande questionamento por diversos doutrinadores do direito, ao se observar o fenômeno de judicialização dos conflitos, como bem assevera Paulo Eduardo Alves Silva na pesquisa sobre o perfil dos litigantes nos juizados especiais cíveis[5]:
A Constituição Federal de 1988 redimensionou o sistema de justiça brasileiro e demarcou as bases para o aperfeiçoamento dos instrumentos processuais já existentes e outros que foram, então, concebidos. Em pouco mais de 25 anos, parece evidente, pelo simples exame de notícias jornalísticas a respeito, que a população brasileira efetivamente socorre aos tribunais e é inquestionável a importância dos mesmos no contexto sociopolítico do país.
Antônio Carlos Cintra[6], ao tratar dos conflitos e insatisfações das pessoas, traz a luz que “a insatisfação é sempre um fator anti-social, independentemente de a pessoa ter ou não direito ao bem pretendido[...] a pendência de situações assim é inegável fator de sofrimento e infelicidade, que precisa ser debelado”. Diante disso é de se considerar que as partes que litigam permanecem em situação de vulnerabilidade, enquanto não obtêm os resultados almejados.
No próximo capítulo trataremos a respeito do crescimento das demandas judiciais e a “produtividade” judicial.
3. O crescimento das demandas judiciais frente à produtividade da Justiça Brasileira (análise quantitativa)
O número de processos ajuizados no Brasil vem crescendo a cada ano, como se demonstra no último relatório da Justiça em números apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça[7], onde ficou demonstrado que a Justiça Estadual entrou o ano de 2014 com cinquenta e sete milhões e duzentos mil processos em estoque.
Além desse total foram ingressadas na Justiça Estadual mais de 20.100.000 (vinte milhões e cem mil) processos, desse total apenas 19.900.000 (dezenove milhões e novecentos mil) foram baixados, o que nos leva a demonstrar, segundo os pesquisadores do Conselho Nacional de Justiça, que se a justiça não recebesse mais nenhum processo, seriam necessários 03 (três) anos para zerar o estoque atual. Tal fenômeno visa demonstrar que a procura pelo ambiente judicial de resolução de conflitos se tornou cada vez mais comum.
O aumento de processos tem gerado inúmeros fatores que contribuem para a morosidade da justiça, como o aumento da carga de trabalho dos juízes e dos serventuários da justiça, bem como um crescimento de causas repetitivas, deixando o judiciário mais suscetível ao cometimento de erros.
O Relatório do Conselho Nacional de Justiça ainda revelou que só no ano de 2014 foram registrados em média 1.619 (mil e seiscentos e dezenove) casos por magistrado de 1° grau e em sede recursal foram 1.413 (mil e quatrocentos e treze) casos por magistrado, o que revelou uma queda de 06% (seis por cento) em número de novos casos no 1° grau em relação ao ano anterior e um aumento de 09% (nove por cento) em relação ao 2° grau comparado com a avaliação feita em 2013.
Em relação aos serventuários da Justiça Estadual, o referido relatório apresentou 678 (seiscentos e setenta e oito) processos por servidor do 1° grau comparado com 2013, e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) processos por servidor no 2° grau.
Os dados do “Relatório da Justiça em Números 2014” ainda revelou que 95.100.000 (noventa e cinco milhões e cem mil) processos que tramitaram no judiciário brasileiro em 2013, desse quantitativo 85.700.000 (oitenta e cinco milhões e setecentos mil) se encontravam no 1º grau de jurisdição, o que corresponde a 90% (noventa por cento) do total.
Comparando a taxa de congestionamento de todo o judiciário, pode-se observar que os dados apontam um percentual de 47% (quarenta e sete por cento) para a segunda instância, enquanto que o primeiro grau possui o equivalente a 73% (setenta e três por cento). Isto denota um maior abarrotamento de causas no primeiro grau de jurisdição, que pode ser considerado como a porta de entrada para os litigantes.
Em 05 (cinco) anos, o número de processos em tramitação pendentes saltou de 58.900.000 (cinquenta e oito milhões e novecentos mil) em 2009 para 66.800.000 (sessenta e seis milhões e oitocentos mil) em 2013, o que gerou um aumento de 4,2% (quatro vírgula dois por cento). Em compensação, o número de novos processos teve uma queda 1,2% (um vírgula dois por cento) no ano de 2014.
Tais fatores são entendidos como obstáculos à concretização jurisdicional, pois acabam por dificultar o real acesso à satisfação por aqueles que buscam nos tribunais a resolução do seu litígio, desestimulando o litigante e muitas vezes o fazendo desistir do seu direito, além de causar a muitos uma perca financeira. Assim, Mauro Cappeletti e Bryant Garth[8] asseveram que:
Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.
Contudo, as informações apresentadas também demonstram que o fenômeno da litigiosidade não pode ser encarado com um fator fundamentalmente negativo, pois demonstra que o acesso a justiça tem a ver com a cidadania e o desenvolvimento humano, ao possibilitar a população busque nos Tribunais a satisfação de suas demandas.
Em seguida, será abordada a análise das demandas judiciais sob a ótica dos atores do processo no que tange a análise qualitativa.
4. Análise das demandas judiciais sob a ótica dos atores do processo (análise qualitativa).
Ao se detectar o fenômeno da morosidade judiciária é necessário que sejam avaliados não apenas os pressupostos quantitativos relativos aos percentuais e números do judiciário brasileiro, mas é mister compreender ou tentar conhecer as razões que levam as partes envolvidas num processo a litigar. Como parâmetro para tal análise foi utilizada a pesquisa realizada pela Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da PUC-RS[9], tendo como área temática o diagnóstico sobre as causas do progressivo aumento das demandas judiciais cíveis no Brasil, em especial das demandas repetitivas, bem como da morosidade da justiça civil, feita em 2009.
O relatório final apresentado realizou entrevistas com os atores do processo, quais sejam as pessoas físicas e jurídicas, os advogados e juízes, afim de estabelecer parâmetros de análise do comportamento do litigantes e magistrados, bem como da percepção dos mesmos sobre o acesso ao Judiciário.
As entrevistas se realizaram em 03 (três) estados diferentes, e tiveram as mesmas perguntas para todos os entrevistados, adequando-as ao perfil de cada um.
A partir da pesquisa foram formadas 03 (três) categorias, cada qual dividida em subcategorias, para análise desta pesquisa serão utilizadas apenas as considerações referentes as pessoas físicas e jurídicas, em cada ponto que será exposto a seguir.
4.1 As motivações para litigar[10]
Os usuários do judiciário são agentes racionais que encontram sua motivação para litigar em aspectos que se perfazem além da própria inércia cultural, apresentando diversos motivos que passarão a ser analisados a seguir em suas subcategorias.
O primeiro diz respeito ao baixo custo de acesso ao judiciário e ao baixo risco. Estes pontos são apontados pelas pessoas físicas da pesquisa como fatores preponderantes ao se valer da tutela jurisdicional do Estado, ao se salientar que o benefício da justiça gratuita colabora para tal fim, bem como a gama de serviços advocatícios disponíveis que corroboram para tal questão. As pessoas jurídicas afirmam que são avaliados os cálculos que eventuais divergências podem ter, o que levará a busca pela solução do conflito por um juiz ou árbitro, não sendo salientada a questão das custas processuais como fator importante.
O segundo ponto é a percepção de ganhos que é entendida como uma grande motivação, ao se estabelecer o conflito será ou não levado ao judiciário, podendo ter uma busca por um ganho mais real do que propriamente a reparação do dano. Entre as pessoas físicas tal questão é considerada como um motivo importante, em especial quando se trata de causas repetitivas, o que leva tais pessoas a litigar, principalmente quando obtém o sucesso em ações anteriores, analisando possíveis custos-benefícios.
As pessoas jurídicas avaliam tal questão a partir do custo-benefício para a empresa, percebendo quais as vantagens de se buscar o processo para sua resolução. Ao avaliar tais aspectos levam ainda em consideração toda questão da pressão que pode ser feita ao devedor e o lucro que poderá obter, compreendendo que não necessariamente se busca a sentença do magistrado, mas pode ser meio de obrigar o devedor a participar de negociação e se comprometer ao pagamento de determinado valor que na sua ótica é melhor do que aguardar uma sentença que será muito mais demorada.
O terceiro ponto é o uso instrumental que é apontado na pesquisa como importante motivação para litigar ao se utilizar do órgão jurisdicional como meio e não como fim, de um lado para conseguir uma solução acordada ou apenas para esperar pela procrastinação de uma sentença. As pessoas físicas veem neste ponto que sejam trazidas a juízo a parte que não cumpriu com sua obrigação, afim de coagi-las ou simplesmente como meio de encontrar o suposto ofensor, ainda são levadas em conta a questão de provocar apenas um mal-estar na outra parte, como espécie de vingança. As pessoas jurídicas também buscam em tal situação da resolução do conflito, mediante a busca de um acordo, facilitando a negociação.
A quarta subcategoria é a lesão sofrida que é encarada como uma das grandes causas para se utilizar do judiciário com o fim de solução para uma causa. A pesquisa demonstrou que 70% (setenta por cento) das pessoas físicas e 31% (trinta e um por cento) das pessoas jurídicas mencionaram a lesão de algum direito como motivação. Tais direitos podem ser classificados como danos de natureza material, o não cumprimento contratual ou um dano moral. Quando a parte lesada ou prejudicada pelo descumprimento de determinado contrato não consegue uma solução de interlocução direta, recorrem aos juízos para que reconheça e sentencie ao cumprimento da obrigação ou repare o dano. O relatório aponta ainda que muitas vezes tal medida é tomada com um viés pedagógico, afim de fazer a parte transgressora refletir sobre determinado prejuízo que ora tenha provocado, outras vezes a causa no judiciário é tida como meio de extravasar uma indignação, quando a parte resolve doar a terceiros o valor sentenciado.
As pessoas físicas se utilizam de tal meio principalmente nas relações de consumos, em virtude de propaganda enganosa, cláusulas abusivas, contratos leoninos dentre outros, bem como visam garantir que tal fato não torne a se repetir com outras pessoas ou simplesmente incomodar a outra parte com o intuito de fazê-la sofrer um desgosto.
No caso das pessoas jurídicas, elas se utilizam de um pensamento mais estrito, ao buscar nessa questão algum direito lesado, dano causado ou acordo não cumprido com essa busca do conflito no aparelho jurisdicional do Estado. As menções se referem quase sempre a dano sofridos na natureza patrimonial (material).
4.2 As motivações para recorrer[11]
As pessoas físicas alegaram no estudo em análise que as razões para recorrerem dizem respeito ao conteúdo das decisões proferidas ou como meio instrumental, ao afirmarem que o baixo custo e a assistência judiciária são fortes fatores. Existe ainda uma parcela dos pesquisados que apontaram que se utilizam da via recursal como meio de provas, mostrar a parte contrária que está com a razão, ou ainda se baseia na incerteza de como poderá ser proferida a decisão em virtude da não uniformidade da jurisprudência, havendo possibilidade de ser mais benéfica.
As pessoas jurídicas se valem do recurso como forma de ter a decisão reformada, tendo em vista haver uma gama de possibilidades recursais e em virtude do seu baixo custo, podendo a vir a ter uma sentença que lhe seja mais favorável, possuem o entendimento de que devem recorrer sempre que sucumbirem numa causa.
Ao serem questionadas sobre medidas que visassem a diminuição da interposição de recursos, tanto as pessoas físicas como as jurídicas quase não se manifestaram sobre a questão, tendo apenas um percentual de 09% (nove por cento) se manifestado sobre tal assunto, além do mais não foram capazes de opinar de maneira específica, apresentando medidas que pudessem diminuir a quantidade de recursos. Por outro lado, vislumbraram na legislação uma alternativa para possível solução, bem como tornar o recurso mais oneroso.
Ao serem questionados advogados e juízes apresentaram sugestões mais concisas, cerca de 56% (cinquenta e seis por cento) e 71% (setenta e um por cento) respectivamente, formularam sugestão. Os advogados entendem que haja uma diminuição no número de recursos disponíveis na legislação, que ocorra o aumento dos custos e uma punição mais rigorosa nos meramente protelatórios. Os mesmos também se manifestam por uma maior rigorosidade dos juízes na aplicação de punições que já se encontram previstas.
Sob a ótica dos magistrados, medidas que poderiam ser utilizadas deveriam ser o depósito prévio do valor da questão, o aumento nos honorários de sucumbência e a limitação de volume de recursos. Enxergam também na unificação das decisões como forma eficaz de diminuição, o que traria uma maior previsibilidade do recurso. Salientam que as instâncias superiores deveriam reformar menos as decisões advindas de instâncias inferiores, ou acolher de maneira mais rápida novas teses jurídicas.
Outras soluções que podem ser enfatizadas se referem ao incentivo de conciliação e a inserção de alternativas de arbitramento.
4.3 As motivações para acordos[12]
Pessoas físicas entrevistadas se dividem em 02 (dois) pensamentos, entre aquelas que veem no acordo forma célere de resolver e pôr fim ao conflito, afim de que possam se dedicar a outras questões, e aquelas pessoas que veem numa forma de abreviar o tempo e extinguir as causas que dão ensejo a morosidade da justiça.
A isso, unem-se os cálculos efetuados no caso concreto em relação as custas ou risco assumido. Existe, portanto uma avaliação do risco e do ganho em potencial, exemplifica a pesquisa que quanto maior o dano sofrido pela parte mais resistente ao acordo ela se torna.
Na percepção das pessoas jurídicas, o acordo é tido como mais amplo e complexo, ao se vislumbrar nessa alternativa de solução de conflito uma forma de continuar mantendo relações com a empresa ou cliente com quem litiga do que aguardar a cobrança judicial, verificando através de cálculos o que trará mais benefícios, bem como outras alternativas que a mesma possui para realizar a cobrança do devedor, utilizando o judiciário apenas de maneira instrumental. Os representantes das empresas também enxergam a importância de agentes mediadores afim de mostrarem alternativas de saída do conflito de maneira menos gravosa.
Tanto as pessoas físicas como os representantes de pessoas jurídicas não foram capazes apontar as espécies de conflitos passíveis de acordo. Quanto maior a quantidade de material presente nas demandas, mais facilmente as partes litigantes conseguem avaliar os riscos de ganhos e perdas. Outro fator preponderante é o emocional, por um lado fazendo com que as partes queiram se ver livres da questão ou buscando a vingança ou “justiça” considerado fato inibidor de acordos.
Os discursos apresentados pelas partes mostram 02 (duas) vertentes em relação aos ganhos e riscos assumidos: sendo uma maneira de se antecipar ao tempo do judiciário, oferecendo em troca alguma moderação de ganho ou servem para delimitar os riscos, avaliados como sucumbir posteriormente, de ter elevados custos que acabam por se avolumar no transcorrer do tempo, de sair vitorioso sem contudo haverem mais recursos da parte cumprir sua obrigação ou ainda sair vitorioso, contudo, as custas se tornarem tão altas que se torne uma vitória com efeitos de derrota.
Quando questionados sobre este ponto, os entrevistados em sua maioria apontaram a figura central do juiz como responsável por orientar as partes litigantes sobre as possibilidades de acordo entre as partes e incentivar tal atitude. Alguns salientam que alguns juízes buscam tal forma de resolução, contudo uma parcela vê a questão jurisdicional como um ritual obrigatório, sem engajamento ou convicção. Ainda foi referenciada a possibilidade das próprias partes realizarem uma autorreflexão dos fatores de conveniência, bem como dos riscos e perspectivas de ganhos.
Outro ponto discutido na pesquisa é referente a confiabilidade que os litigantes possuem não apenas nas instituições judiciárias, como também nas de mercado, ao estabelecer que quanto maior for o grau de confiança que possuírem nas regras institucionalizadas maior será a busca pela solução na judicialização do conflito, bem como quando há um menor grau de confiança menos se busca a mediação do judiciário.
Com base na análise dos fatos apontados pelo presente estudo, pode-se chegar a conclusão que as partes que litigam entre si fundam-se em experiências anteriores pelas quais passaram, e que constituem como verdadeira bagagem para se utilizar da jurisdição estatal como meio de ver sua demanda plenamente satisfeita.
Após será abordada a importância da arbitragem para combater a morosidade judicial.
5. A arbitragem como alternativa para solução dos conflitos e a garantia de celeridade processual
É perceptível que a resolução por meios alternativos de composição é cada vez mais considerada eficiente e célere, reunindo fatores considerados positivos, isso se evidencia no Código de Processo Civil atual, ao dar lugar de destaque para a autocomposição.
Estabelece o Código de Processo Civil[13], em seu artigo 3º, prevê:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
É inquestionável a relevância e o papel de destaque conferido aos acordos celebrados mediante o processo de arbitragem, o renomado autor Carlos Alberto Carmona[14] conceitua a arbitragem da seguinte maneira:
A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada a disposição de qualquer seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
A partir de tais conceitos, inferimos que a arbitragem é o meio de resolução de conflitos de caráter patrimonial, onde as pessoas envolvidas, sejam ela físicas e jurídicas se valem da escolha de um terceiro para que decida sobre tal questão, sem que necessariamente ocorra a intervenção do aparelhamento jurisdicional do Estado, tendo a sentença arbitral valor consoante ao de uma sentença judicial, possuindo natureza jurisdicional.
A autonomia da vontade perfaz como pressuposto inicial e básico para demonstração do interesse de optar por tal meio alternativo. Ora devem as partes possuir capacidade civil para contratar e o litígio deverá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, assim entendidos como aqueles que se pode usar, gozar e dispor, podendo assim serem transacionados livremente, sem nenhum embaraço, desta maneira pactuar como achar conveniente.
Por conseguinte, direitos considerados indisponíveis e legalmente impedidos, não poderão ser objeto de qualquer negociação ou resolução mediante compromisso arbitral, como no caso das questões extra commercium, questões de estado e capacidade das pessoas, bem como aqueles bens gravados em cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade que não podem ser transacionados.
Seguimos o estudo enfatizando a seguir a relação do processo com a arbitragem.
5.1 O processo e a arbitragem: Disciplinamentos da Lei Federal n.º 9.307/1996
A convenção arbitral consiste num pacto celebrado por escrito, possui força vinculativa e integra a base econômica do contrato celebrado, podemos utilizar as palavras de Carlos Alberto Carmona[15] ao dizer que “[...] pacto por meio dos quais os contratantes, avençam por escrito, submeter a arbitragem eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica – passou a ser apta a afastar a competência do juiz estatal”.
A cláusula compromissória presente em convenção arbitral não precisa necessariamente estar vinculada ao instrumento contratual podendo ser estabelecida em instrumento próprio posterior, sem que sua eficácia seja prejudicada quando da iminência de conflito, como estabelece o artigo 8º da Lei de Arbitragem. Pode ser ainda considerada desta maneira autônoma, pois mesmo que o contrato se encontre viciado não ensejará motivo que torne o árbitro incompetente para apreciação. Como bem assevera Carlos Alberto Carmona, ao dizer que “a cláusula compromissória recebe da Lei natural autonomia em relação ao contrato onde eventualmente vier inserida[16].
São considerados elementos indispensáveis da convenção, a qualificação das partes, a qualificação dos árbitros ou da entidade pela qual foi delegada para escolha dos mesmos, a matéria que será objeto da arbitragem e o local onde será proferida a sentença arbitral. A não observância de quaisquer destes requisitos legais ensejará a nulidade da referida convenção, nos moldes asseverados do artigo 10º, da Lei de Arbitragem[17]. A respeito de tal assunto, é importante destacar os auspiciosos comentários do célebre autor Carmona, ao explicitar que[18]:
Tratando-se de ato solene, a falta de qualquer um dos dados relacionados nos quatro incisos do artigo resultará, em princípio, na nulidade do negócio jurídico. Muito embora não tenha constatado expressamente no texto legal que a ausência de algum dos elementos obrigatórios leve a nulidade (como fazia, aliás, o art. 1.074 do Código de Processo Civil), não parece haver dúvida acerca da consequência que poderá acarretar eventual falha, aplicável aqui, de forma genérica, o art. 104 do Código Civil.
Um ponto que merece destaque diz respeito a nomeação de árbitros que, de acordo com o artigo 10, da Lei Federal n.º 9.307/1996[19], pode ser realizada por entidade pela qual foi delegada a função de indicar o mesmo. Não há necessidade de que tal escolha deve ser realizada por um órgão específico, podendo as partes escolherem livremente a instituição que queiram delegar tal tarefa, sendo vedada a indicação por parte de membros dos tribunais.
Importante frisar os ditos elementos facultativos[20] que, por entendimento lógico, não precisam obrigatoriamente constar no compromisso arbitral. O primeiro elemento diz respeito ao local ou locais onde será desenvolvida a arbitragem; é certo que o lugar onde a sentença será proferida já é estabelecido pelas partes, contudo onde se irá processar a arbitragem poderá ficar a cargo do árbitro, escolhendo este o melhor lugar seja processando os atos inicialmente em um e findando em outro, portanto a sede da arbitragem não precisa ser fixada no instrumento arbitral.
Outra autorização facultativa conferida pela referida lei é que o árbitro julgue com equidade, ou seja, sem necessariamente estar vinculado as normas estabelecidas no contrato. Acontece que o mesmo continua adstrito as normas de ordem pública, não podendo se recusar a observá-las por mais que seja contratualmente estabelecido[21]:
Outra faculdade das partes é autorização para que os árbitros julguem por equidade, ou seja, decidam sem a aplicação das normas postas que incidiram na espécie. É claro, entretanto, que a autorização para julgar por equidade não permite aos árbitros abandonar as normas jurídicas de ordem pública. De outro lado, nada impede que os árbitros, autorizados a julgar com equidade apliquem o direito escrito se esse coincidir com o caso concreto.
Quanto às regras corporativas, estabelece o artigo 11 da referida Lei[22] que poderão ser aplicadas, as partes poderão facultar livremente. As regras que estabelecem o pagamento pelas custas de tal medida não são consideradas obrigatórias, podendo o árbitro que atuar a título oneroso requerer o pagamento dos seus serviços perante o judiciário, caso o pagamento seja estabelecido no compromisso arbitral, este servirá como título executivo extrajudicial.
Quanto ao ônus de sucumbência não são obrigatórias, podendo as partes prever que sejam divididas ou arcadas por um deles, como afirma Carlos Alberto Carmona, ao interpretar o parágrafo único do artigo 11 da Lei de Arbitragem[23]:
A Lei de Arbitragem [...] continua a permitir ampla margem de autonomia para os contratantes, que podem desde logo querer dividir as despesas relativas à arbitragem, independente do resultado do litígio. Pode mesmo ocorrer que uma das partes concorde em submeter a disputa ao juízo dos árbitros exatamente por conta de uma divisão mais equitativa de gastos e despesas.
Teve prevalência o princípio da salvação do compromisso arbitral, onde mesmo que o instrumento em que se repercutirá a arbitragem esteja viciado não se extinguirá o compromisso, ou mesmo que um árbitro se manifeste impedido ulteriormente ou se recuse, caberá as partes estabelecerem um substituto, caso não haja previsão para tal evento. Ocorre que podem os compromissados não se sentirem confiantes quanto a escolha de um árbitro substituto, nesse caso não haverá outra alternativa a não ser extinguir o compromisso.
Outra previsão legal diz respeito a extinção por não apresentação da sentença arbitral que deverá ser realizada pelo árbitro ou árbitros, o não cumprimento de tal obrigação irá gerar uma extinção do compromisso, que não acarretará prejuízos às partes contratantes e poderá gerar a responsabilização aos árbitros faltosos[24]:
Importa frisar que o árbitro deverá sempre proceder com imparcialidade, independência, competência, discrição no exercício de sua atividade, potencializando assim as vantagens clássicas da arbitragem. Havendo qualquer suspeição ou impedimento deverá as partes ou próprio árbitro alegar a exceção, que caso seja procedente se nomeará o substituto previamente estabelecido pelas partes ou se adotará outra medida a ser decidida pelas partes. Tal decisão que acolhe a exceção de suspeição ou impedimento não possui apreciação judicial imediata.
Quanto à natureza da sentença arbitral é de inegável importância transcrevermos as palavras de Carlos Alberto Carmona[25] ao falar na jurisdicionalidade da sentença arbitral:
[...] a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do poder judiciário, assume a categoria judicial.
Portanto, a sentença proferida pelo árbitro deverá conter os mesmos requisitos da sentença judicial, quais sejam o relatório com a qualificação das partes, resumo do objeto da arbitragem e os principais fatos ocorridos, a motivação com os fundamentos que ensejaram a decisão e por último o dispositivo onde os árbitros estabelecerão o que deverá ser aplicado ao caso.
Em seguida será tratada a arbitragem no atual Código de Processo Civil.
5.2 A arbitragem no atual Código de Processo Civil[26]
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105, de 16 de março de 2015, no dia 18 de março de 2016, foram realizadas algumas inovações na seara da arbitragem, que com o seu advento passou a ter maior destaque nas questões processuais. Mesmo já tendo disciplinamento em lei específica, vêm o novo diploma firmar as bases deste instituto, aclamando a natureza jurisdicional de tal meio de solução de controvérsias.
O primeiro ponto a ser abordado diz respeito a “carta arbitral” que consiste numa possibilidade de cooperação entre árbitro e juiz, tal pedido será efetivado por meio da carta arbitral, prevista no inciso IV, do artigo 237:
Art. 237. Será expedida carta:
[...]
IV - arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória.
Não se busca com isso que haja a revisão do mérito da apreciação do árbitro pelo juiz, apenas que auxilie na execução de determinados atos, buscando desta maneira efetivar as medidas adotadas pelo juízo arbitral.
A referida carta deverá preencher os requisitos contidos no § 3º, do artigo 260, a saber:
§ 3o A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função.
Quanto a alegação de convenção arbitral, cabe a parte suscitar tal questão, não sendo permitido ao juiz alegar ex officio a presença da mesma, conforme vislumbrado no artigo 349 do Código de Processo Civil. Desta forma, cabe ao réu alegar em sede de juízo na primeira oportunidade a convenção de arbitragem, mantendo-se silente, o juiz entenderá que se submete à via judicial e renuncia a arbitral, ocorrendo, portanto, um distrato fático.
De acordo com o Código de Processo Civil a parte que alegar a convenção de arbitragem deverá fazê-lo em peça avulsa, antes da contestação, caso a alegação não seja recebida, abre-se o prazo para o réu contestar.
A alegação de convenção de arbitragem deve vir junto com o instrumento da convenção, a não observância deste requisito poderá gerar a rejeição liminar conforme preconiza o §1º, do artigo 345. No caso de o juiz rejeitar a alegação caberá a parte interpor agravo de instrumento, conforme o inciso III, do artigo 1028, caso seja acolhida caberá apelação em virtude de tal decisão ter caráter de sentença, nos dizeres do §1º, do artigo 203.
No caso de o réu querer alegar a incompetência relativa do juízo, poderá arguir na mesma petição, podendo ser apresentada no juízo do réu de acordo com o artigo 341, do Código de Processo Civil.
A maneira como será feita a alegação estará vinculada a designação ou não designação da audiência de conciliação prévia, que encontra sua previsão no artigo 335, do Código em questão.
Havendo designação da audiência, o réu deverá suscitar a alegação de convenção arbitral em peça autônoma, realizada na própria audiência. A partir disso o réu será intimado para manifestar-se imediatamente, podendo o magistrado conhecer um prazo de até 15 (quinze) dias para que haja tal manifestação, de acordo com o § 2º, do artigo 345, do Codex.
Caso o réu solicite o cancelamento da conciliação, deve na mesma oportunidade apresentar a alegação sob os mesmos termos já citados, conforme § 2º, do artigo 345, do Código de Processo Civil.
Não tendo ocorrido a designação da audiência, o réu deverá apresentar a alegação de convenção arbitral no prazo que seria utilizado para a contestação, por meio de uma petição autônoma.
Se o réu não instruir a referida petição com o instrumento de convenção será rejeitada liminarmente a alegação, além de ser considerado revel nos moldes do §1º, do artigo 346, do Código em tela. Tal revelia acontece, pois, a partir da designação da audiência de conciliação abre-se o prazo para o réu contestar, nos dizeres do inciso I, do artigo 336, do Codex.
Outro importante ponto de destaque a ser trazido é que aduz o artigo 347, do Código de Processo Civil:
Art. 347 O procedimento arbitral já houver sido instaurado antes da propositura da ação, o juiz, ao receber a alegação de convenção de arbitragem, suspenderá o processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência; não havendo sido instaurado, o juiz decidirá a questão.
A existência de uma cláusula ou convenção de arbitragem enseja a resolução da causa sem julgamento do mérito, conforme disciplina o inciso VII, do artigo 495.
Tal fato pode ser reconhecido tanto pelo árbitro ou tribunal arbitral, como também pelo próprio judiciário, no primeiro caso ocorre quando a decisão arbitral antecede o processo judicial, no segundo caso quando não houver mais processo arbitral que esteja pendente, conforme o artigo 348, do Código de Processo Civil.
Vale ainda ressaltar a colocação de Fredie Didier Junior[27] ao afirmar que “a extinção do processo jurisdicional estatal pode decorrer de uma decisão do juiz da causa ou como efeito anexo da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência”.
A impugnação continua sendo o meio adotado para atacar as sentenças arbitrais, conforme se visualiza no § 3º, do artigo 1.075, do Código em tela: “a decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos do art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial”.
Estas são as principais disposições da arbitragem no Código de Processo Civil vigente.
Conclusão
Diante de todo o exposto, podemos auferir conclusivamente que um sistema processual civil que não seja capaz de conceder aos cidadãos a constatação e a efetividade dos seus direitos, que se encontrem sob ameaça ou violência, que possui constitucionalmente cada um dos jurisdicionados, não condiz com as garantias estabelecidas pela constituição para um Estado Democrático de Direito.
Sendo ineficaz um sistema processual, todo o conjunto de normas obrigacionais ou garantidoras dos indivíduos e da coletividade se torna inócuo, carecendo de real efetividade, ou seja, que o seu cumprimento se dê na seara fática, e não apenas na abstração jurídica. Se as normas de direito material não forem estruturadas por normas instrumentais – processuais hábeis a fazê-las produzir efeitos.
A sociedade vem sendo transformada a cada dia, tendo como um dos grandes fatores a própria globalização, que faz com que todos se encontrem cada vez mais conectados as mídias sociais e se tornem sujeitos de seus direitos e deveres, é por meio disso que um sistema judicial que restringe a apreciação dos litígios apenas através da tutela estatal começa a se tornar ineficiente, quando se observa fatores ligados ao formalismo, a burocratização, procedimentos considerados complexos, o aumento das causas que geram a litigiosidade assim como a complexidade das sociedades modernas.
O atual Código de Processo Civil, surge numa sociedade que se encontra em transformação contínua e instantânea, desta forma o legislador percebeu a importância em se dar prevalência a métodos consensuais de resolução de conflitos, quais sejam, a conciliação, a mediação e a arbitragem, que por mais que já estivessem previstos no ordenamento jurídico pátrio, passam a ter um maior destaque entre as normas processuais civis.
Apenas como informação, advirto que a conciliação e a mediação, consideradas como métodos de autocomposição, podem ser entendidas como formas de acordo entre as partes quando o conflito já se encontra instaurado ou em vias de o ser, a diferença primordial é que no caso da primeira é mais ligada entre pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, que não possuem nenhum tipo de relação duradoura ou que enseja qualquer relacionamento vindouro, o que as partes desejam é apenas um acordo imediato que ponha fim ao processo judicial instaurado ou que poderá ocorrer, podendo ser exemplificado através das relações de consumo, em que haja algum tipo de reparação de um dano causado. No caso da mediação, acontece em situações em que se denota que as partes possuem uma íntima relação ou que estejam ligadas a outras situações que não envolvam unicamente a questão judicial, o que se busca nestes casos é um diálogo cooperativo, onde não se procura apenas um acordo, e, sim, a construção de uma solução para a controvérsia em que se encontram inseridas.
Todavia, para este estudo, o que nos interessa é a arbitragem. A arbitragem, por mais que seja constantemente vista ao lado da conciliação e mediação, em muito se difere de ambas, principalmente em relação ao terceiro interventor, que no caso da arbitragem atua de forma mais ativa na solução do conflito, enquanto que para os outros métodos a figura do terceiro só existirá com a única finalidade de aproximar as partes, outra questão que merece destaque se trata do momento da instauração do procedimento arbitral, que já vem estipulado antes da própria instauração contenciosa, ou seja, as partes acordam antes sobre a forma de resolução do conflito através de um instrumento próprio, com isto o menor custo e a celeridade são inegavelmente mais garantidos.
A busca pela celeridade é de longe uma das maiores vantagens encontradas nesse procedimento, ao estabelecer uma decisão arbitral definitiva, e que por não dispor de recursos e de outras formas de dilatar ou procrastinar a decisão, acaba por tornar o seu processo mais célere que o do judiciário, assegurando desta maneira a tempestividade da tutela pretendida.
Outro ponto que merece destaque, é a respeito da flexibilidade e a informalidade do procedimento, visto que as partes podem dispor de forma mais livre a respeito das cláusulas que compõe o compromisso arbitral, desde que não possam violar os bons costumes e as normas de ordem pública, lembrando que só pode haver apreciação por parte do procedimento arbitral no que diz respeito aos direitos disponíveis, não havendo margem para discussões de questões ligadas a direitos indisponíveis.
É inegável os ganhos que a arbitragem oferece para as partes envolvidas no processo, por ser um meio de solução de conflitos menos litigioso que o desempenhado pelo aparelho jurisdicional do Estado, que acaba por desgastar as partes, mitigando as relações.
É neste diapasão, que se vislumbra o instituto da arbitragem como meio instrumental e célere de resolução de controvérsias, tal alternativa já havia sido instituída pela Lei Federal n.º 9.307/1996, Lei da Arbitragem, passando a ter maior destaque a partir da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015.
Por fim, a busca por meios mais efetivos de prestação jurisdicional se deve em razão de garantir aos cidadãos a apreciação e produção dos resultados previstos de maneira mais célere e justa.
Referências
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 16 de nov. de 2016.
BRASIL. Lei Federal n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 16 de nov. de 2016.
BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei da Arbitragem. Brasil, DF. Congresso Nacional, 1996.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/relatorio-justica-em-numeros/#p=2014_2_15>. Acesso em 01 de dez. de 2015.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório da justiça em números 2015. Brasília: CNJ, 2015.
CAPPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário a Lei 9.307/1996. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
CINTRA, A. C.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
DIDIER JUNIOR, Fredie. A arbitragem no novo Código de Processo Civil. Revista Eletrônica Ad Judicia Porto Alegre. v. 1 n. 1. p. 1-13. 2013.
FACULDADE DE FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMANAS DA PUC-RS. Relatório sobre as demandas judiciais e morosidade da justiça civil. Disponível em: <https://issuu.com/cnj_oficial/docs/rel__torio_sobre_as_demandas_judici>. Acesso em 16 de nov. de 2016.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
OLIVEIRA, James Eduardo. Constituição Federal anotada e comentada: Doutrina e Jurisprudência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
RABAY, Arthur. Princípios da arbitragem. Disponível em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/20999214>. Acesso em 08 de jun. 2016.
SILVA, Paulo Eduardo Alves. Perfil do acesso à justiça nos Juizados Especiais Cíveis. Brasília: Conselho Nacional de Justiça. 2015.
