CONCLUSÃO

O descrédito em que se encontra o Poder Judiciário atualmente decorre, em grande parte, pela lentidão de suas decisões, denotando-se que o mundo se transforma em uma velocidade bem mais rápida que as leis criadas pelos homens, ao passo que o ordenamento não tem acompanhado a evolução das relações humanas.

É certo que o instituto da antecipação de tutela contribuíra imensamente para a efetivação do processo civil brasileiro, sendo que, embora a busca por uma cognição exauriente ainda seja extremamente demorada, este veio a possibilitar que os litigantes não sintam tanto todo este lapso temporal, eis que possibilitou adiantar-se provisoriamente os efeitos da pretensão final, por meio de concessão de uma medida satisfatória.

A relevância dada à efetividade processual tornou-se a principal característica do ordenamento jurídico atual, de maneira tal que a segurança jurídica dos provimentos, tão prezada antigamente, foi relegada à segundo plano, enfatizando-se a necessidade de uma prestação jurisdicional adequada aos reais anseios das partes, desimportando a natureza do provimento prestado. O formalismo exacerbado e o apego exagerado aos ditames legais não mais subsistem nesta nova ordem jurídica, onde se prima essencialmente pela pacificação social através de atos jurisdicionais úteis e justos.

O processo cautelar não se mostra mais como meio fundamental à busca pela efetividade, eis que, embora sua função de assegurar direitos diante de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação seja de suma importância, sabe-se que tais resultados podem ser obtidos por meio de provimentos mais céleres, sem a necessidade de distanciar-se as etapas processuais, ou seja, o sincretismo das ações tem sido encarado como a melhor alternativa a obtenção de uma prestação jurisdicional eficaz.

Inobstante a nova reforma não tenha tornado expressa a possibilidade de uma fungibilidade inversa entre medidas de urgência, o posicionamento dos processualistas mais renomados é no sentido de não se interpretar a lei restritivamente, mas sim, adaptando-a ao casos concretos, observando-se apenas a preexistência dos requisitos exigíveis para cada instituto, sem ater-se em meras formalidades de nomenclatura, até mesmo porque, caso não seja esta a compreensão, estar-se-ia impondo novos entraves à busca pela tão esperada efetividade processual.

A partir daí surge a função política do judiciário e de seus membros, sendo preciso que os magistrados tenham a consciência plena de que muitas de suas decisões não serão restritas às partes envolvidas no processo e terão reflexos em toda a sociedade, que sua atuação não se restringe ao mundo dos autos mas alcança a vida dos indivíduos que dela dependem para salvaguardar seus direitos ou desfazerem injustiças.

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Notas

¹ "Art. 675. Além dos casos que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa".

² Para Galeno Lacerda, "no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar ‘as medidas provisórias que julgar adequadas’ para evitar dano à parte", poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar". (Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, p.135).

³ Participaram da Comissão os Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, bem como processualistas de renome como Ada Pellegrini Grinover, José Carlos Barbosa Moreira, Celso Agrícola Barbi, José Eduardo Carreira Alvim, J.M. Arruda Alvim, Sérgio Sahione Fadel, Sidnei Beneti, Kazuo Watanabe, Donaldo Armelin e Humberto Theodoro Junior, dentre outros magistrados e juristas.

⁴ Eduardo Mello de Mesquita refere que a introdução da tutela antecipada pela Reforma de 1994 não teve sabor de novidade, pois medidas de idêntica natureza já existiam, dentre as quais as liminares possessórias, de busca e apreensão do Decreto 911/64, a liminar na Ação Civil Pública, o despejo liminar e a liminar prevista pelo ar. 84, § 3º, do CDC. (As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 290).

⁵ Cf. Joel Dias Figueira Junior. Comentários à Novíssima Reforma do CPC, p. 3-4.

⁶ A Lei n.º 10.444/02 introduziu ao art. 273 os parágrafos 3º, 6º e 7º, além de alterar outras diversas normas do CPC, sendo que, entretanto, este trabalho cuida tão-somente da questão da fungibilidade das tutelas de urgência, a qual fora suscitada no §7º do referido artigo.

⁷ ALVIM, Arruda. Revista de Processo, n. 108, p. 105.

⁸ CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, p. 21.

⁹ Insta salientar que, na hipótese da ocorrência de "juízo de certeza" pelo Magistrado, este poderá julgar antecipadamente a lide, fulcro o que dispõe o art. 330 do CPC, de forma que a prolação da sentença definitiva ocorrerá independente da realização de audiência de instrução e julgamento. Tal situação difere da antecipação de tutela, a qual, inclusive, pode ser requerida em demanda apta a julgamento antecipado, eis que aquela consiste em uma decisão interlocutória provisória, impugnável por agravo de instrumento e não sujeita à coisa julgada material.

¹⁰ CARNEIRO, Athos Gusmão, Op. Cit., p. 26-27.

¹¹ Art. 273, § 4º, CPC.

¹² Neste sentido manifestou-se Ovídio Baptista da Silva, afirmando que as antecipações de tutela são formas latu sensu de execução urgente, provimentos através dos quais o juiz, considerando verossímil o direito do autor, concede-lhe, desde logo, algum efeito executivo ou mandamental da futura sentença de procedência. Refere, ainda, a distinção entre "segurança da execução", que se traduz em cautelaridade, e "execução-para-segurança", que haverá de ser tida como execução urgente. (Curso de Processo Civil, v. 1, p. 139-140).

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¹³ Vide art. 273, inc. I, CPC.

¹⁴ Teori Albino Zavascki infere que esta hipótese de concessão da tutela pode ser denominada como "antecipação assecuratória", eis que se antecipa por segurança, a fim de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou danificação do direito afirmado. (Antecipação da Tutela, p. 74).

¹⁵ Vide art. 17, do Código de Processo Civil.

¹⁶ MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela, p. 194.

¹⁷ Teori Albino Zavascki menciona que o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial, segundo o qual, antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender. (Op. Cit., p.97).

¹⁸ Grande parte dos doutrinadores menciona, ainda, o caso dos alimentos provisionais como hipótese de excepcionalidade, pois dificilmente aquele que realmente necessita de alimentos terá condições de devolvê-los, sendo, desta forma, irreversíveis os efeitos da antecipação da tutela.

¹⁹ Tal exigência tornou-se possível com o advento da Lei 10.444/02, que alterou o §3º do artigo 273, do CPC, passando-se a admitir que a execução da medida antecipatória pode ser feita de acordo com o sistema da execução provisória, previsto no art. 588.

²⁰ SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 3, p.101.

²¹ Um exemplo clássico é o da ação reivindicatória, cuja medida antecipatória propicia a retirada do bem no curso do processo, ao passo que, restando procedente a demanda, confirmar-se-á a transferência da posse em mãos do autor.

²² SILVA, Ovídio A. Baptista. da. (Op. Cit., p.34).

²³ Ovídio Baptista entende que "as medidas cautelares são temporárias e não provisórias", considerando que "não deverão ter sua duração determinada pela emanação de uma providência definitiva que as substitua, mas haverão de durar enquanto dure o estado perigoso, e não mais". (Op. Cit., p.73-74). Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni (Op. Cit., p. 126-127).

²⁴ Em conformidade com tal entendimento, Joel Dias Figueira Júnior aduz que: "acautelar uma determinada situação fática ou jurídica concreta significa protegê-la, preveni-la, resguardá-la, defendê-la; logicamente, medida cautelar é medida que acautela, e não que antecipa a satisfação – antecipa-se a cautelaridade, não a satisfatividade, quanto ao objeto da lide principal". (Op. Cit., p.18-19).

²⁵ A este respeito, Joel Dias Figueira Jr. suscita que, "na prática, a admissibilidade das cautelares inominadas transformou-se, de maneira quase absoluta, em antecipatórias satisfativas", como é o caso da sustação de protesto. Argumenta que "o nosso sistema processual tal como está traçado, admite ou prevê, expressamente, ações que erroneamente passaram a ser rotuladas de cautelares antecipatórias, de natureza satisfativa". (Op. Cit., p. 24-25).

²⁶ Coaduna-se deste pensamento Araken de Assis, ao dizer que "respeitada a distinção quanto à natureza das medidas, nenhum inconveniente há em se obter simples segurança pela via incidental, exceto em virtude de lastimável formalismo, que contraria a moderna tendência de efetividade do processo civil". (Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, p. 450). Este tem sido, também, o entendimento majoritário de nosso TJRS, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. PRETENSÃO DA AUTORA NO SENTIDO DA ABSTENÇÃO DA RÉ NA REMESSA DO NOME DO AUTOR PARA REGISTRAR EM BANCO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Ainda que não se entenda a medida como tutela antecipada, possível apreciação como medida cautelar inominada. Estando em discussão o débito, legítima a pretensão do não encaminhamento do nome do autor para registro em órgãos de proteção ao crédito. Entendimento consolidado na 16ª Câmara Cível deste Tribunal. Agravo provido em decisão monocrática". (TJRS, AI 70006388029, 16ª CC, Rel. Desª. HELENA RUPPENTHAL CUNHA, julgado em 21/05/2003).

²⁷ Neste cerne, suscitou Eduardo Melo de Mesquita: "Apesar da péssima redação do dispositivo, a prova inequívoca da verossimilhança do alegado é um plus ao fumus boni iuris, exigido para a concessão da cautelar, que o legislador entendeu devesse ser incrementado ao instituto da antecipação da tutela. Diferenciando, destarte, a tutela antecipatória da tutela cautelar, não apenas pelo aspecto mais pertinente ao requisito da plausibilidade, ou seja, a satisfação ou realização do direito a ser acatado ao final do processo principal. Mas, também, pelo grau de aparência do direito em lide". (Op. Cit., p. 411).

²⁸ MARINONI, Luiz Guilherme, Op. Cit., p. 146.

²⁹ Neste sentido, infere Eduardo Mello de Mesquita: "Situações há em que a certeza deve ceder lugar à eficácia da tutela, ainda que reste prejudicada a segurança necessária do provimento para que se lhe atribua a imutabilidade de seu comando". (Op. Cit., p. 257-258).

³⁰Op. Cit., p. 19.

³¹ Joel Dias Figueira Júnior refere que o sincretismo das ações, introduzido pelo instituto da antecipação de tutela, rompera com o princípio milenar da nulla executio sine titulo, eis que representou a admissão, simultânea, de cognição e execução. (Op. Cit., p. 3-4).

³² Art. 5º, inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Sobre o fundamento constitucional da tutela provisória, vide Teori Albino Zavascki (Op. Cit., p.58-68).

³³ Teori Albino Zavascki sustenta que o direito à ordem jurídica justa "compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos". (Op. Cit., p. 64).

³⁴Op. Cit., p. 268.

³⁵ No ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco, "não é correto falar, no caso, em fungibilidade de procedimentos, como está na justificativa do projeto". Refere que "não se trata de proceder de um modo, havendo o autor pedido que se procedesse por outro. Trata-se de autêntica fungibilidade de pedidos, no sentido de que, nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título". (A reforma da reforma, p. 92). De acordo, Fredie Didier Jr. aduz que "a fungibilidade de procedimentos, como mecanismo de correção de erros formais da petição inicial, já está prevista no art. 295, V, CPC". (Revista de Processo, n. 110, p. 247).

³⁶Revista de Processo, n. 110, p.245-246.

³⁷Idem.

³⁸ MESQUITA, Eduardo Melo de. Op. Cit., p.447.

³⁹A reforma da reforma, p. 90.

⁴⁰Revista de Processo, n. 110, p. 244.

⁴¹ MARINONI, Luiz Guilherme, Op. Cit., p. 154.

⁴² "Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa."

⁴³ Há vários julgados atuais no sentido de extinção do feito, contrariando o posicionamento defendido no presente estudo, assim: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CAUTELAR SATISFATIVA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INFUNGIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO – O art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei 8.952/94, afasta a possibilidade do anterior sistema de medida cautelar, notadamente de cunho satisfativo. Aforada tal medida, quando o sistema processual prevê a adequada solução, não se admite a fungibilidade, devendo ser extinta a ação cautelar, na forma do art. 267, § 3º, do CPC. A presente decisão, estando de acordo com a jurisprudência dominante da corte e das instâncias superiores, admite ser proferida monocraticamente". (TJRS, AI 70007017833, 18ª CC, Rel. Des. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, julgado em 29/08/2003). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL – Não se confundem nem são fungíveis, a luz da sistemática introduzida pela Lei n. 8952/94. Medida Cautelar e Tutela Antecipatória. Sustação de Protesto e adiantamento de eficácia negativa da sentença de resolução de contrato com base no qual foi emitido o título configurando a liminar que a colime tutela do art. 273 do CPC, com requisitos próprios e mais exigentes, não mais cabendo seu aforamento como processo cautelar inominada. Inviabilidade do meio processual utilizado, implicando extinção da cautela até mesmo de ofício (art.267, §3º do CPC), não por apego a forma, mas por agredido princípios basilares relacionados ao prazo de defesa e efeitos recursais, bem como pela imposição de ônus sucumbenciais em duplicidade. Processo extinto de ofício. Agravo prejudicado". (TJRS, AI 70000979138, 9ª CC, Rel. Des. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS. Julgado em 31/05/2000).

⁴⁴ Assim já decidiu o STJ, antes mesmo do advento da Lei 10.444/02: "Processual Civil. Ação Rescisória. Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivo à sentença rescindenda. Cabimento. Fungibilidade das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrência. Violação a literal disposição de lei. Interpretação controvertida nos Tribunais. – Cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda. – Se o autor, a título de antecipação de tutela requer providência de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual. – Não há o fumus boni iuris, requisito da suspensão da execução da sentença rescindenda, se a ação rescisória se funda em ofensa a literal disposição de lei e a sentença se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". (STJ, RESP 351766, 3ª T, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 26/08/2002). No mesmo sentido, a orientação do TRF – 4ª REGIÃO: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FUNGIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. 1. A FUNGIBILIDADE dos meios de cautela do direito autorizam se conheça de medida CAUTELAR de caráter satisfativo como pedido de ANTECIPAÇÃO de tutela, remédio processual adequado à pretensão. 2. Patenteada a verossimilhança das alegações vestibulares e presente o risco de dano irreparável na subtração de verba alimentar àquele que não mais pode obtê-la através do trabalho, é de antecipar-se a tutela para implantar/restabelecer benefício. 3. Preenchidas as condições necessárias à concessão e manutenção de benefício, não perde a qualidade de segurado especial aquele que não está em gozo do benefício em face de ato da Autarquia". (TRF4, AI9704659962, 5ª T, Rel. Juíza VIRGÍNIA SCHEIBE, DJ 10/02/1999).

⁴⁵Revista de Processo, n.110, p.120.

⁴⁶Idem.

⁴⁷ TJRS, AI 70005587654, 9ª CC, julgado em 25/06/2003.

⁴⁸Op. Cit., p. 358.

⁴⁹ Joel Dias Figueira Júnior entende que o termo mais apropriado seria "liberdade de investigação crítica", pois ao invés de discricionariedade, está-se diante de interpretação de conceitos vagos. (Op. Cit., p. 127).

⁵⁰Op. Cit., p.134.

⁵¹ Teori Albino Zavascki refere que o juiz, para determinar a extensão da antecipação de tutela, deve observar o princípio da menor restrição possível, eis que a mesma importa em limitação ao direito fundamental à segurança jurídica, sendo que, somente será legítima no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro direito fundamental, considerado, no caso, prevalente. (Op. Cit., p. 75).

⁵² Neste sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4º Região: "Não é absoluto o poder discricionário do juiz em matéria cautelar. É seu dever conceder a liminar quando, demonstrada pelo autor a plausibilidade do direito, haja evidência de que o decurso do tempo tornará fato consumado a vitória da outra parte, a quem o direito aparentemente não assiste. O indeferimento da liminar nestas hipóteses, implica em ofensa ao direito constitucional à utilidade do processo". (JSTJ e TRF 6/410).

⁵³Op. Cit., p. 372.