O ato do Juiz deve observar a necessidade, bem como sua eficácia. Assim, exarando decisões rápidas, desprovidas de fundamentação para fazer o devedor réu, como se criminoso fosse, somente abarrota o Judiciário com recursos dos mais diversos, visando corrigir erros de interpretação de Juizes monocráticos, que ainda, com base tão somente na lei, acabam se esquecendo do bom senso, e da efetiva tutela jurisdicional comentada anteriormente.
De fato, a prisão do devedor de alimentos resguarda os mais diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, que desafiam uma interpretação observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Para Cahali (2002, p.1009) "é necessária a manifestação de alguma forma do credor".
Feitas essas considerações, torna-se elementar que, além do credor manifestar nos autos a possibilidade ou não do decreto de prisão, é necessário que a decisão do juiz que acolhe o pedido, venha muito bem fundamentada, aliás naquele momento, ele como Estado-Direito, tolhe um dos maiores direitos do ser humano, qual seja: a liberdade.
Ademais, o artigo 2º do Código de Processo Civil, prescreve o seguinte:
Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.
Desta forma, nota-se explicitamente que esse direito de pedir a tutela jurisdicional ao Estado e respectivo dever do mesmo em lhe prestar depender de uma condição, que pode ser colocada também como princípio da própria atividade da jurisdição, que decorre da necessidade de alguém acionar o Estado - Juiz.
Na concepção de Arruda Alvim (1990)
esse princípio vem expresso nas seguintes máximas: nemo iudex sine actore1 e ne procedat iudex ex officio2. Quer significar-se com isto que a inércia inicial da atividade jurisdicional é um de seus princípios fundamentais. De quando em vez, no entanto as partes devem requerer a prática de atos específicos ou tomar providências para a movimentação do processo.
Desse modo, a doutrina também se manifesta sobre o princípio da inércia da jurisdição, que para nós se aplica ao instituto da prisão civil, visto ser de fundamental importância o consentimento do alimentado, analisando diversas questões além do texto legal.
A Constituição da República, no inciso IX, do art. 93, já consagra o Princípio da Motivação:
Art.. 93[...]
IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
[...]
Quanto a fundamentação anteriormente aludida, justificando a prisão, o art. 165 do Código de Processo Civil, aduz:
Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas ainda que de modo conciso. (grifo nosso)
José Alberto dos Reis (apud ASSIS, 2001,p. 143), prescreve que "os fundamentos do ato se destinam precisamente a convencer de que a decisão é conforme a justiça".
É uníssono em nossa jurisprudência que a decisão que decreta a prisão do devedor deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, alegada portanto a impossibilidade material, cumprimento da obrigação; medida extrema e grave, não amparada por nossos princípios constitucionais.
Seria difícil imaginar que pelo disposto no § 1º, do art. 733 do CPC, o Magistrado pode a seu livre convencimento decretar de ofício a prisão do devedor, sem a manifestação da parte autora.
Cahali (2002, p. 1050), não admite que,
o despacho venha desacompanhado de convincente motivação, a fim de propiciar inclusive os indispensáveis elementos para a defesa identificar os motivos da constrição pessoal". Afirma ainda ser necessária "uma larga sondagem de fundo das provas; embora admissível concisão na matéria, de vez que não se trata de sentença, não se permite despacho lacônico, sem a necessária fundamentação.
José Rogério Cruz e Tucci (1989, p. 24), assevera que "a fundamentação permite o controle extra-processual dos atos judiciários."
Michele Taruffo (apud ASSIS, 2001, p.143), também adota posicionamento de Tucci.
Se a legislação impõe que o devedor de alimentos seja intimado para efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo (art. 733 do CPC), e se determina que o juiz decrete a prisão se ele não pagar nem se escusar (art. 733,§ 1º, CPC), com razão admite Cahali (2002, p. 1050), quando "resta evidente que as razões apresentadas não podem deixar de se apreciadas pela decisão que decretar a prisão do alimentante".
A jurisprudência do STF, tem entendido que " a fundamentação do despacho é o mínimo exigível, não só pela dramática conseqüência como também pela natureza especial da prestação pelo prejuízo incontroverso que dele resulta, pondo em risco a liberdade da pessoa".
No mesmo sentido é a jurisprudência das instâncias inferiores:
O fundamento das decisões judiciais é imperativo constitucional, como grifado no art. 93, IX da Carta Política de 1988, sendo inerente a um estado democrático de direito. Constitui-se ela em uma garantia da administração da justiça contra duas das mais infamantes pechas que se lhe possam atribuir: o arbítrio e a parcialidade. Em se tratando de prisão civil por dívida alimentar, a decisão que a decreta deve ser fundamentada, não apenas concisamente, mas sim exaustivamente, face as seqüelas morais que, pela segregação do convívio social, são impostas ao alimentante; impõe-se por isso, que a autoridade judiciária esclareça convenientemente os motivos determinadores do decreto prisional. Nesse passo, nula, absolutamente írrita, é a decisão que, ao decretar a prisão civil do devedor de alimentos, restringe-se a aludir parecer do Ministério Público, manifestando-se por aquela decretação. (TJ/SC - Ag. de Instrumento n. 96.003678-4 - Comarca de Itajaí - Ac. unân. - 1a. Câm. Cível - Rel: Des. Trindade dos Santos - Fonte: DJSC, 20.09.96, pág. 10).
Lopes da Costa (1948, p. 22) aduz com firmeza que "o preceito da motivação é de ordem pública. Ele é que põe a administração da justiça a coberto da suspeita dos dois piores vícios que possam manchá-la: o arbítrio e a parcialidade".
Barbosa Moreira (1980, p. 88) cita vários julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde o Des. César Peluso alude que "é na motivação que se pode averiguar em que medida o juiz levou em conta ou negligenciou o material oferecido pelos litigantes".
Arnaldo Marmitt (1999, p. 197-198), considera que,
entre as irregularidades mais comuns que caracterizam a ilegalidade da prisão civil por alimentos é o constrangimento ilegal, com força de desconstituir o decreto respectivo, emerge a falta de fundamentação de fato e de direito, pois o mínimo indispensável de um decisum3interceptador da liberdade individual é a fundamentação. Alega ainda serem necessários os mesmos requisitos exigidos para a prisão preventiva e "que precisam vir justificados no decreto respectivo.
No mesmo sentido, vêm se orientando a Jurisprudência, a saber:
Atenta contra o princípio do duplo grau de jurisdição o acórdão que após rejeitar a preliminar de não exeqüibilidade dos alimentos provisionais, acolhida em primeira instância, julgou improcedente a justificativa, alegada pelo executado, de que estava impossibilitado de pagá-los, a respeito da qual o Juiz a quo4não havia se pronunciado, e decreta a prisão do executado (apud CAHALI, 2002, p. 1051)
A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na data de 14.10.1998, acórdão publicado na RTTJRS 190/298, assim se pronunciou:
"Inaceita a justificativa pelo não pagamento, cabível o decreto prisional, e não mera intimação do procurador do executado sob ameaça de prisão". (CAHALI, 2002, p.1051)
Desta forma, a fundamentação completa e minuciosa, na espécie do artigo 733, § 1º do CPC, se justifica na visão de Araken de Assis (2001, p. 144),principalmente "ante os valores contrapostos no litígio: de um lado, a liberdade do executado, que é bem inestimável; de outro, a urgência emanada da insatisfação das necessidades vitais".
E assim conclui (2001., p.145): "Decisão destituída de fundamentação, deferindo ou indeferindo a custódia executiva do alimentante, ou deficientemente fundamentada, em qualquer desses sentidos, se ostenta inválida".
Faz-se necessário uma observação à respeito da prisão decretada de ofício e a motivação do ato decisório, onde apesar da construção jurisprudencial e da doutrina manifestar-se quase que unilateralmente, ainda resta uma grande e vasta celeuma envolvendo um tópico tão polêmico, onde somente os livros e os Tribunais se incumbirão de prestar-nos mais uma vez, um imenso favor acerca da hermenêutica processual, que como vimos é completamente relativa.
Arnaldo Marmitt ( 1999, p. 191) aduz,
que geralmente o credor ou quem o representa é pessoa de poucas luzes, sem condições de aquilatar suas conveniências, dentro de um processo judicial. Nem sempre tem aptidão para avaliar a utilidade e a conveniência da medida, e nem sabe se precisa postular a providência.
Ora, o credor ou quem o representa têm geralmente um advogado ou um membro do Ministério Público, para postular em juízo seus interesses, sejam eles quais for. Cumpre assim aos procuradores informar as partes de suas anuências, desistências, enfim de cada ato do processo. A função do advogado consiste exatamente em prestar esclarecimentos à parte interessada à qualquer tempo, e não somente se sentir tomado pelo emprego da gananciosa fábrica de honorários. Aos advogados dativos, que mais se amoldam à figura descrita por Marmitt (1999, 191), esses também devem velar pelas informações dignas e éticas à seus clientes, pois é deles que também de uma forma ou de outra, retiram seus alimentos.
Vicente Raó (1960, p. 78-79), pondera que,
o Direito Natural assim concebido, procura aproximar o direito próprio, positivo, de cada povo, em torno dos postulados básicos, intransponíveis, do respeito aos direitos fundamentais do homem, àqueles direitos, isto é cujo desconhecimento afetaria a própria natureza humana, e procura, ademais inspirar e conduzir os sistemas positivos de direito em direção a um ideal supremo de justiça.
Nítido se faz a visão de uma jurisdição cristalina, longe do paradoxismo de interpretações que não trazem nenhum crescimento doutrinário ou legal. É necessária a norma que vise à atender os interesses do bem comum, para que o dano moral ao devedor, causado por essa prisão, não arraste-o a desmoralização e à quebra de direitos de personalidade, nutrindo desta forma, a coerção como medida única e exclusiva de pena, a um réu sem crime.
NOTAS
1 Não pode haver jurisdição sem um autor que tome a iniciativa.
2 O Juiz não pode se movimentar sem que as partes o provoquem.
3 Ato decisório. Decisão.
4 Juízo de Origem. Juiz de 1º Grau.
BIBLIOGRAFIA
ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e prisão do devedor. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2002.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987.
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia. 2 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
RÁO, Vicente. Ato jurídico. 2 tiragem. São Paulo: Max Limonad, 1961.
