O tempo passa e as questões centrais que atormentaram a humanidade no decorrer de sua história sempre voltam à cena, provocando debates fervorosos entre os vários segmentos da sociedade, em especial a comunidade religiosa e a jurídica. Estamos nos referindo a polêmica surgida por ocasião da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) perante o Supremo Tribunal Federal (STF), em que se postula não se considerar aborto a antecipação terapêutica do parto de feto que apresente anomalia irreversível que, segundo a ciência médica, certamente o levará a morte logo após o parto, a exemplo dos casos de anencefalia (ausência de cérebro), permitindo que as gestantes interrompam a gestação quando comprovada a anomalia por médico e exames especializados sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer outra espécie de consentimento do Estado.

A questão é tormentosa, uma vez que expõe conflitos tanto de ordem moral como principalmente jurídica. Segmentos da sociedade, a exemplo de algumas comunidades religiosas, contrapõem-se radicalmente à interrupção, sustentando que a vida humana deve ser preservada a todo custo e sob todas as condições, num discurso mais que meramente jurídico, religioso e até filosófico. Argumentam, sob o aspecto jurídico, que a vida surge desde a concepção e que a Constituição brasileira assegura o direito à vida como direito individual indisponível e irrenunciável (art. 5º), sendo inaceitável que se retire a própria vida, menos ainda a vida de outrem.

Não por outra razão, a sociedade brasileira proíbe constitucionalmente a pena de morte e estabelece, através de um Código Penal, normas de punição àquele que mata alguém (art. 121), que comete ou provoca aborto com ou sem consentimento da gestante (arts. 125 e 126), ou ainda, que induz, instiga ou auxilia alguém a suicidar-se (art. 122) etc. Tais normas penais visam, em última instância, preservar a vida, confirmando seu caráter de bem de invariável valor na evolução histórica da humanidade.

Por sua vez, os que pregam a legitimidade da antecipação terapêutica em casos de anomalias congênitas irreversíveis, devidamente comprovadas por análise médica, como no caso de feto anencéfalico, também se esgrimam em argumentos de toda ordem, inclusive jurídicos, afirmando em especial que para se reconhecer a ocorrência de aborto é necessário que exista potencialidade de vida extra-uterina para o feto, o que não ocorre em tais casos; e que a Constituição garante, ao lado do direito à vida, o direito à dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro (art. 1º), sendo admissível, assim, que se prive a mãe do prolongamento da dor e do sofrimento decorrente da certeza psicológica de que está gestando ser que natural e inevitavelmente morrerá após o parto.

Diante deste quadro, a questão jurídica da tensão entre dois direitos humanos fundamentais deve ser solucionada. De um lado, o direito à vida a todos assegurados após a concepção, tal como tradicional e cientificamente aceitos; e, de outro, o direito à dignidade, expressamente consagrado na Constituição e que busca por a vida humana à salvo de todo tipo de dor e injustiça. Não basta viver, é necessário viver com dignidade. Direitos que naturalmente se completam, agora se conflitam, reclamando conciliação por parte do intérprete e operador do Direito para preservar seus núcleos mínimos de existência.

Não há dúvida que a solução para a questão passa evidentemente pela técnica da ponderação do valor de tais bens a partir da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem pautar a atividade de interpretação do direito, conhecida na doutrina americana por "balancing test". Mas o cerne da questão é justamente saber qual é o ponto de equilíbrio entre estes dois direitos em aparente tensão. Deve prevalecer o direito do feto acéfalo de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes após o parto, mas sem perspectiva de desfrutar efetivamente da vida extra-uterina, porquanto desprovida de massa encefálica e, pois, de consciência, inconsciência e de todos os sentidos que, ao que tudo indica, dão razão à vida? Ou, de outra parte, deve prevalecer o direito à dignidade da mãe, que sabe por comprovação médico-científica que o ser que gera não poderá viver fora de seu ventre, de modo que deve ser colocada à salvo da dor e sofrimento que o prolongamento do processo de gestação lhe causará? Neste embate entre VIDA X DIGNIDADE, direitos igualmente fundamentais do homem, qual deve preponderar sobre o outro?

Em princípio, a tendência é de se afirmar que a vida deve sempre prevalecer, porquanto sem vida não há falar-se em sociedade, ou mesmo em Direito de espécie alguma. A vida seria, pois, o maior dos bens humanos. Todavia, não parece razoável impor à uma mãe que tenha sua dor e seu sofrimento prolongados por meses até o dia do parto, como se de antemão tivesse sido condenada pela natureza simplesmente por ter um dia buscado contribuir para com ela. Soa irracional à compreensão humana e, pois, à razão do homem médio conceber-se entendimento contrário, que proíba a antecipação terapêutica do parto para privar de mais sofrimentos a genitora que vê, a cada dia que passa, seu ventre crescer e gestar um ser que sequer chegará, de fato, experimentar a vida como ela é, e morrerá, deixando ainda mais angústia, dor e lágrimas no coração de uma mãe já certamente inconsolável.

Torna-se ainda mais irracional tal proibição no caso, em se considerando que a legislação brasileira sempre admitiu o aborto quando a gravidez resulta de estupro (art. 128, II Código Penal). Ora, se no conflito entre a liberdade (liberdade sexual da mulher) e a vida (do feto), aquele bem sempre prevaleceu – com o que, diga-se, estamos perfeitamente de acordo porquanto nada justifica a violência sexual e o trauma psicológico que dela resulta para a mulher - porque razão no conflito entre a sua dignidade (de pessoa humana) e a vida (do feto anencefálico desprovido de potencialidade de vida extra-uterina), esta deva preponderar. Admitir-se uma tal situação seria contemplar a desigualdade, estabelecendo-se dois pesos e duas medidas, e malferir os mais singelos princípios da razão e do Direito.

É certo que não se pode admitir que tal entendimento sirva de precedente para a ampliação e proliferação descontrolada da prática em relação a outros casos supostamente análogos - ou seja, relativos a outras doenças cujo grau de certeza da morte pós-parto seja tão evidente para a ciência médica - e talvez seja esta a preocupação dos que defendem a proibição, mas não é menos certo que submeter a mãe ao sofrimento de gestar por nove meses um ser que sabe antemão virá a morrer logo após o parto, proibindo-a de interromper este processo, é negar-lhe uma gestação digna.

Neste conflito entre o direito a vida de um ser que inevitavelmente morrerá em pouquíssimo tempo - muitas vezes até no próprio ventre materno - sem, pois, qualquer potencialidade de vida extra-ulterina, e o direito a dignidade de uma pessoa humana, psíquica, física e espiritualmente formada, cuja dor da lembrança dos acontecimentos ela carregará consigo por toda sua existência, parece razoável que a falta de perspectiva de vida do feto imponha que se mitigue a reinvindicação deste direito, de sorte que ceda espaço à preservação daquele relativo à dignidade, como forma de se minimizar o sofrimento que o prolongamento do contato materno com o feto certamente lhe proporcionará.

Convém destacar que não se trata de o Estado obrigar as gestantes de fetos anencéfalos de interromperem sua gestação, negando-lhes o direito de levar a gravidez até seu termo final, mas simplesmente assegurar-lhes a liberdade de decidirem se desejam sofrer mais, ou menos, optando pela antecipação do parto.

A solução desta questão, sem dúvida alguma, protegeria e privaria as gestantes de sofrimentos desmedidos, além de preservá-las e também os profissionais de saúde que participassem dos procedimentos de antecipação terapêutica do parto de serem acusados da prática do crime de aborto, daí, aliás, a razão de a ação ter sido proposta pela respectiva entidade de classe. No entanto, o desenlace deste nó e a última palavra compete agora ao Supremo Tribunal Federal.

Aos senhores Ministros da Suprema Corte brasileira cabe então o encargo quase celestial de decidir sobre a vida ou a morte, a dignidade ou indignidade, enfim, sobre os valores humanos que, no caso e só no caso, devem preponderar no seio de uma sociedade. Talvez esta seja uma das tarefas mais cruciais que o ofício lhes impõe, porquanto revela a importância e expõe o alto grau de responsabilidade de suas decisões para a vida dos homens. Todavia, delas não podem se furtar, restando à sociedade civil somente esperar que a questão seja bem refletida e sabiamente decidida à luz da inspiração divina.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um conflito de direitos humanos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5476>. Acesso em: 10 dez. 2018.

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