RESUMO: O objetivo deste estudo é relacionar o poder diretivo do empregador com os direitos de personalidade do empregado e levantar suas limitações diante da dignidade do empregado, além de buscar soluções para ponderá-los diante da relação de emprego. Partindo de um levantamento de jurisprudências, leis e teorias bibliográficas, é possível traçar uma metodologia com ênfase nos limites dos princípios para uma relação de emprego apropriada. Aprestação de serviços não é importante apenas ao funcionário, que está “à disposição” da empresa a maior parte de seu tempo, mas também, ao empregador, que tem o interesse no desenvolvimento de sua organização e que deve, principalmente, resguardar aaptidão física e moral de seu empregado, respeitando as consolidações do ordenamento jurídico e da Constituição Federal. Assim, os conflitos entre os poderes do empregador e os direitos do empregado devem ser examinados minuciosamente, evitando os abusos na dignidade humana.
Palavras-chave: Poder diretivo; Relação de Emprego; Direitos de Personalidade.
1. INTRODUÇÃO
Os avanços da revolução tecnológica no mercado de trabalho têm gerado cada vez mais competitividade e exigências de capital sobre a mão de obra, até por uma questão de sobrevivência em um ambiente que está constantemente em mudanças.
Essa relação de emprego é destacada pelas necessidades bilaterais. No momento em que o trabalhador é admitido pelo empregador, é transferido a este o direito de dirigir seu trabalho, enquanto o empregado disponibiliza seu tempo e conhecimento em troca de salário.
A contraprestação de serviços faz nascer o poder diretivo do empregador, que está fundamentado no artigo 2º da CLT, onde prescreve que ao empregador cabe dirigir a prestação pessoal dos serviços executados ao empregado. Juntamente com o principio da proteção e dos direitos de personalidade do empregado, certas restrições ao poder diretivo são impostos, para que a dignidade humana seja respeitada no exercício do trabalho.
Com as reestruturações empresariais, principalmente, quando impõem mudanças que implantam controles de fiscalização por meio de câmeras, e-mails,dentre outros, o empregador acaba abusando de seus poderes diretivos,ocasionando divergências aos direitos que regem a proteção do empregado,tornando o trabalho ilícito.
Desta forma, a relação de emprego sobrevive sem o poder potestativo ou o respeito à dignidade humana? Qual a relação entre o poder fiscalizador e o direito de personalidade do empregado dentro da empresa? Determinar os atos que sãopermitidos e as limitações são de extrema importância para um equilíbrio no ambiente de trabalho.
Este artigo tem a pretensão de relacionar o poder diretivo do empregador com os direitos de personalidade segundo a legislação. Também, apresentar a importância das ferramentas utilizadas para fiscalização das atividades empresariais, identificando se o monitoramento fere a privacidade da autonomia do trabalhador.
A natureza desta pesquisa, com finalidade de levantar e analisar o tema,possui uma metodologia descritiva, sendo utilizado o estudo exploratório, por meio de artigos científicos, livros, Constituição, jurisprudências, seguindo os procedimentos bibliográficos e documentais, para melhor compreensão do assunto abordado.
Além disso, o tema surgiu em virtude da importância do consentimento do funcionário com referência ao monitoramento e fiscalização, visto como uma forma segura, resguardando o sigilo profissional e o princípio da dignidade e ética,seguindo as leis trabalhistas que abrangem os direitos de ambas as partes, evitando a invasão da identidade do empregado.
É importante compreender as definições sobre o poder de comando e os direitos de personalidade, pois ambos precisam ser respeitados, diante as criações de controversas nas suas essências e escala de proteção.
Portanto, com as novas tecnologias houve um aumento na fiscalização do empregador nas atividades do seu subordinado. Com esse fenômeno, a empresa faz valer cada vez mais o seu poder diretivo, acarretando, muitas vezes, no excesso de controle e, conseqüentemente, no abuso de seus poderes.
2. EMPREGO, EMPREGADO E EMPREGADOR
Para que uma atividade seja considerada uma relação de emprego é necessário que estejam presentes alguns requisitos consolidados na CLT, como a não- eventualidade, a percepção de salário, a subordinação, dentre outros, conforme veremos no decorrer deste capítulo. Os pólos dessa relação são os empregados e os empregadores, que estão definidos nos artigos 2º e 3º da CLT (BRASIL, 1943).
De acordo com o art. 2º da CLT (BRASIL, 1943), “considera- se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Equipara ao empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados” (ART. 2º, § 1º, CLT).
Segundo Delgado (2007, p. 391), o empregador é Pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sua subordinação. (DELGADO, 2007,p.391)
No outro extremo, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não- eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (ART. 3º, CLT). Assim, para Barros (2005, p.237), Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual ao empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas. Daí se extraem os pressupostos do conceito de empregado,os quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não-eventualidade,salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos deverão coexistir. Na falta de um deles a relação de trabalho não será regida pela disciplina em estudo. (BARROS, 2005, p.237)
Diante de uma relação de emprego, a principal obrigação do contrato de trabalho, para o empregador, é pagar o salário, e para o empregado, a prestação de serviço. Também, é relevante mencionar outras obrigações necessárias, como, por exemplo, o respeito mútuo. Assim, o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, por exemplo, descaracteriza a relação de emprego. E dentre os critérios da relação de emprego, o poder diretivo atua em razão da subordinação no contrato de trabalho.
Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três aspectos:pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica.
Em geral, esses três aspectos estão presentes na subordinação jurídica. (BARROS, 2005, p. 241) Nascimento (1997, p. 432), ensina que:Na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro lado da moeda, de modo que sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa, mas sobre o modo como a sua atividade é exercida. (NASCIMENTO, 1997, p.432)
Desta forma, o empregador deseja para o sucesso de sua organização, que o empregado execute suas atividades, sob a dependência que é a subordinação às ordens de forma não- eventual, e para que isso aconteça, a empresa utiliza-se de seu poder diretivo.
3. DIREITOS DE PERSONALIDADE E A DIGINIDADE DO EMPREGADO
O empregado, enquanto ser humano é detentor de vários direitos fundamentais que estão respaldados nos direitos de personalidade e no princípio da dignidade humana. A palavra personalidade, segundo Silva (2003, p. 1035) vem:Do latim ‘personalitas’, de persona (pessoa), quer, propriamente, significa o conjunto de elementos, que se mostram próprios ou inerentes à pessoa,formando ou constituindo um indivíduo que, em tudo, morfológica, fisiológicae psicologicamente se diferencia de qualquer outro. (SARMENTO, 2008, p.97)
Os direitos de personalidade são essenciais a todo ser humano. São garantias fundamentais que se encontram no art. 5° da Constituição Federal. Dentre elas, os direitos a intimidade, à honra, à vida privada, à imagem e ao nome.Lenza (2008, p. 589) conceitua como:Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional,enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos preventivamente) ou prontamente os repara,caso violados. (LENZA, 2008, p. 589)
Para Nascimento (2004, p. 129) os direitos de personalidade:São prerrogativas de toda pessoa humana pela sua própria condição,referentes aos seus atributos essenciais em suas emanações e prolongamentos, são direitos absolutos, implicam num dever geral de abstenção para sua defesa e salvaguarda, são indisponíveis,intransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária.(NASCIMENTO, 2004, p.129)
Podemos dizer que os direitos de personalidade fazem parte da moral de uma pessoa, onde mesmo voluntariamente, não poderá “abrir mão” da sua privacidade,liberdade e dignidade. Para Rocha (2004, p. 17) dignidade “[...] significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais haverão que ser considerados em sua condição de seres que já nascem dotados de liberdade e igualdade em dignidade e direitos.”
Atrelando- se a definição, Zanella (2007, p. 41) diz que o princípio da dignidade da pessoa humana baseia-se nos seguintes termos:Trata-se de um principio que visa proteger bem imaterial de todo o ser humano, inerente à Sociedade democrática de direito. Discriminar, restringir ou diferenciar os indivíduos com base nas características externas sociais, que são inerentes a alguns, e discriminar estes indivíduos em seu ambiente de trabalho, como é o caso quando o trabalhador ou trabalhadora é submetido a assédio moral ou sexual, ou ainda, a um tratamento desrespeitoso, é uma flagrante ofensa à dignidade da pessoa humana. (ZANELLA, 2007, p.41)
E, para Moraes (2002, p.128-129): A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002,p.128-129.)
Por meio dessas definições, a dignidade da pessoa humana é um aspecto considerado para o alcance dos direitos de personalidade, pois é o direito que o indivíduo possui de defender o que lhe pertence, sendo irrenunciável, imprescindível e intransmissível.
Após a 2ª Guerra Mundial foi renovada a concepção de direitos humanos no plano internacional e os direitos de personalidade foram exaltados a partir dos movimentos que englobaram o reconhecimento humano.Nesse sentido, Sarmento (2008, p.97) defende que “os direitos da personalidade passaram a ser reconhecidos em diversas ordens jurídicas, sendo concebidos como projeções, na esfera privada, dos direitos humanos”.
Desta maneira, os direitos de personalidade são destinados a resguardar a dignidade da pessoa humana, protegendo- se de ações ofensivas de outros indivíduos, considerando- os apenas exemplificativos, pois estão em constante expansão. Ou, como: categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade dapessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas. (BELTRÃO, 2005, p.25)
Conclui-se que ao lado do princípio da proteção do empregado, os direitos de personalidade servem de limitadores do poder do empregador.A relação do poder diretivo e da subordinação do empregado reside em estabelecer e definir o modo, tempo e local da prestação do serviço contratado,incluindo-se a liberdade para rescindir bilateralmente o contrato de trabalho.
Entretanto, é de suma importância compreender que o poder diretivo não é absoluto, e encontra limitações no princípio da dignidade humana, conforme visto anteriormente. Alkimim (2008, p.85-86) enfatiza que:
Considerando a premissa que a intimidade ou a vida privada é um direito de personalidade de todo cidadão, e a premissa que todo trabalhador é um cidadão, concluímos que a proteção à intimidade do empregado é componente da relação contratual trabalhista, exigindo uma conduta negativa (dever de abstenção) do empregador e de seus subordinados para se evitar e são a esse bem pessoal, sendo vedado ao empregador acesso ou divulgação de aspectos íntimos do empregado. (ALKIMIM, 2008, p. 85-86)
Se o empregador fere a dignidade do funcionário, abusando- se do seu poder de controle, deixará de promover um ambiente de trabalho adequado. Ambos não são absolutos. Caso ocorra colisão entre eles, a solução é ponderá-los.
4. PODER
Como já mencionado anteriormente e verificaremos no decorrer deste artigo,a palavra “poder” possui uma relevância e uma importante função para a direção do empregador com seu empregado, principalmente, no que tange a relação de trabalho.
Para Guimarães (2008, p.148), o poder consiste no “... direito de ordenar, de fazer-se obedecer, pela força coercitiva da lei ou das atribuições de que se reveste o cargo de que está investido quem tem a faculdade de ordenar.”
Complementando, Filho (2010) define que:
A palavra "poder" vem do latim "potere" ("poti"), que significa chefe de um grupo; traduz a idéia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora não se admita a supremacia de um sujeito da relação jurídica sobre o outro (nas relações laborais ou em quaisquer relações jurídicas), entende-se que a relação empregatícia pressupõe o exercício de um poder diretivo do empregador sobre o empregado. (FILHO, 2010)
Desta forma, o poder está vinculado à subordinação que é um dos elementos característicos da relação de trabalho e do exercício do poder diretivo.
5. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
O poder de direção baseia-se na capacidade que o gestor tem de disciplinar,organizar e fiscalizar a atividade do colaborador com intenção do bom funcionamento da empresa, ou seja, o empregador poderá determinar como as funções serão exercidas pelo empregado.
Para Delgado (2011, p. 618) o poder diretivo é como “um conjunto de vantagens que o empregador possui para a organização estrutural, adotando o processo que achar melhor para o ramo de atividade”.
Já para Martins (2009, p. 197) o poder de direção é “a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado”.
No mesmo sentido, Sanseverino (1976, p. 207) o conceitua como “uma das atividades, podendo ser refletido no regulamento interno e na aplicação de determinadas regras”. Ou seja, o poder diretivo é anterior ao contrato de trabalho.Portanto, pode-se concluir que o poder diretivo é o elemento base da organização, da atividade empresarial e laboral.
Este poder está baseado em algumas teorias, como da Propriedade Privada,do Interesse, Institucionalista e Contratualista. A teoria da Propriedade Privada é considerada ultrapassada por não absorver o sentido do poder diretivo, como explica Delgado (2012, p. 667) onde:
(....) tais concepções privatísticas não absorvem e expressam a complexidade que caracteriza o fenômeno do poder empregatício, reduzindo-o a um conjunto de prerrogativas unilaterais deferidas peloestatuto da propriedade a seu titular. (DELGADO, 2012, p. 667)
Em síntese, o empregador comanda porque ele é dono da empresa.Segundo Nascimento (2006, p. 142) “o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera, objetivando atingir os fins propostos para o seu empreendimento”. Neste pensamento, define-se a teoria do Interesse, onde a empresa considera “vantajoso” atingir o objetivo da atividade.
A teoria Institucionalista também não é aceita pelos doutrinadores e não vem sendo aplicada no direito trabalhista, pois:
A teoria institucionalista que, por conceber a empresa como uma instituição, defende o direito do em pregador nela exercer a autoridade e o governo,condições indispensáveis e características de todo grupo social institucionalizado. (NASCIMENTO, 2007, p. 224)
Logo, a empresa é uma instituição, o que autorizaria o empregador a proceder como se estivesse governando.Atualmente, o princípio que predomina é o Contratualista, segundo o qual, o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho. Este instrumento ajusta as vontades do empregado e este se põe em posição de subordinação espontaneamente.
Delgado (2012, p. 671) explica que:
As concepções que atribuem a existência e reprodução jurídicas do poder intraempresarial ao contrato empregatício consistem naquelas que melhor traduzem o fundamento jurídico desse fenômeno. Trata-se das concepções que melhor revelam o titulo e substrato jurídicos do poder empregatício e melhor explicam a razão de ser jurídica desse fenômeno. É o contrato, de fato, o elemento que melhor confere suporte à origem e reprodução jurídicas de tal fenômeno de poder. Efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes,em que se integra o poder empresarial interno. (DELGADO, 2012, p. 671)
Desta maneira, observa-se que o poder diretivo se caracteriza,principalmente, pela subordinação do empregado ao empregador, conforme visto no capítulo anterior. A teoria da dependência hierárquica justifica essa obediência ao gestor, pois resulta da própria natureza da organização, sendo puramente contratual sem caráter pessoal, regida por leis, que ao mesmo tempo, impede o abuso de autoridade.
Para alguns autores como, por exemplo, Mauricio Godinho Delgado, AliceMonteiro de Barros e Sergio Pinto Martins, além do poder diretivo temos o poder fiscalizatório e poder disciplinar. Para melhor entendimento, observa- se a definição dessas dimensões,conforme Martins (2013, p. 42-44):
Tem empregador o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Irá o empregador estabelecer qual atividade que será desenvolvida, [...] fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados [...] determinando ordens, que se não cumpridas, podem gerar penalidades ao funcionário, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, [...] salvo se ilegais ou imorais. (MARTINS, 2013, p. 42-44)
Em suma, o poder diretivo possui algumas particularidades, como regulamentar, dirigir, distribuir, orientar a prestação de serviço e impor sanções às penalidades decorrentes do empregado.
5.1. PODER DE CONTROLE
É no exercício desse poder que o empregador fiscaliza as atividades profissionais de seus empregados.
Assim explica Nascimento (2007, p. 226):
Significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados. Justifica-se uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. (NASCIMENTO, 2007, p. 226)
E também, conceitua Delgado (2012, p. 662):
Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento continuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço interno. Medidas como o controle de portarias, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e freqüência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. (DELGADO, 2012, p. 662)
O poder fiscalizatório tem seus limites na Constituição no seu art. 1º (BRASIL,1988), onde o Estado assegura a liberdade, a dignidade da pessoa humana, dentre outros. Logo, o empregador não poderá ferir a dignidade do empregado.
5.2. PODER DISCIPLINAR
Nos artigos 474 e 482 da CLT (BRASIL, 1943), o poder disciplinar está disposto em duas situações distintas. Na primeira, “a suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”.Já no art. 482, dispõe sobre as situações que constituem a rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
Analisando os artigos acima, o poder disciplinar pode ser definido como o poder de aplicar sanções ao empregado. Porém, não pode ser excessivo e deve estar de acordo com o nível da ação ocasionada pelo empregado.
Ramalho (1993, p. 185) define que:
Este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função de garante da eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio subordinação/autoridade – em conseqüência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações.(RAMALHO, 1993, p. 185)
E, Barros (2009, p. 609) explica que:
O poder disciplinar traduz a capacidade concedida ao empregador de aplicar sanções ao empregado infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei, de norma coletiva ou do contrato. O exercício desse poder tem por fim manter a ordem e a harmonia no ambiente de trabalho. (BARROS,2009, p. 609)
Desta forma, as sanções aos empregados são advertência, suspensão e despedida por justa causa, não podendo aplicar a multa e nem diminuição salarial do trabalhador. Se o empregador detém o poder punitivo, enquanto situação de supremacia sobre o empregado que, assim, se encontra numa posição de mera sujeição à pena ou sanção imposta, para observância da disciplina e autoridade,está garantido o controle que deve exercer sobre a atividade desempenhada e remunerada e resguardando o interesse coletivo ou razão de ser do grupo. (COUTINHO. 1999, p. 87)
Por meio da manifestação do exercício dos poderes atribuídos ao empregador, considera- se a comparação das principais atitudes que podem ferir o direito de personalidade de seus colaboradores. Dessa situação, demonstra a delimitação do poder diretivo.
