6. Ato ilícito e responsabilidade civil
Discute-se muito sobre o instituto da responsabilidade civil, mas é igualmente importante saber qual a origem e funções da responsabilidade civil para entendermos para onde o instituto caminhará. Seria ela uma conclusão necessária do ato ilícito?
Para responder a esse questionamento é necessário que entendamos, precipuamente, o que se entende por responsabilidade civil, instituto que quase sempre aparece ligado ao ato ilícito, razão pela qual o entendimento deste último é imprescindível para entendermos o instituto aqui estudado em sua inteireza. Principiemos pelo ato ilícito.
Ato ilícito é um comportamento antijurídico e enquanto comportamento antijurídico. Deve ele ser reparado pela tradicional técnica da responsabilidade civil ou a lei condiciona outras eficácias que não sua aplicabilidade? Nem sempre.
Temos vários casos de ato ilícito sem responsabilidade civil. O próprio Código Civil evidencia isto ao trazer inúmeras hipóteses de ilícito cuja eficácia não seja a responsabilidade civil, a saber, alienação parental, juros de mora, cláusula penal etc.
Antigamente, o ato ilícito e a responsabilidade civil eram indissociáveis, mas nos dias atuais, a própria topografia do código civil evidencia que o ato ilícito e a responsabilidade civil são institutos distintos. O ilícito encontra-se regulado como cláusula geral de ilicitude no art. 186 da parte geral do Código Civil e o art. 927 e seguintes do livro das obrigações cuida do tema da responsabilidade civil.
Pelo exposto, é possível afirmar que ato ilícito é um instituto suficientemente capaz de gerar outras eficácias que não a responsabilidade civil e sem ela caminha bem pela doutrina jurídica.
7. Teorias da responsabilidade civil
A responsabilidade civil vem sendo estudada não somente pela teoria subjetiva, mas também pela teoria objetiva e até mesmo pela contratual, a qual se divide em pré e pós-contratual. Sobre as duas últimas daremos pouca ou quase nenhuma importância, haja vista que foge ao escopo deste trabalho.
7.1 Teoria da responsabilidade civil subjetiva
Quanto à responsabilidade subjetiva, registra-se que o critério da culpa reinou como elemento de imputação da responsabilidade desde a Roma Clássica, passou pelo Código Civil Francês, de 1804, momento em que era inaugurado o Estado liberal. Este novo Estado impunha limites ao Estado absolutista. Tais limites foram conquistados com fundamento nas Constituições que se limitavam pela propriedade privada.
Historicamente, a dialética e o choque com o pensamento imposto pelo Rei Sol levaram aos questionamentos e às revoltas contrários aos seus abusos. Com o nascimento da burguesia e o fim da sociedade feudal, veio mais forte o sentimento de propriedade privada.
A liberdade e a propriedade privada, primeiras sementes do capitalismo industrial aumentaram o desejo de acúmulo, o que deu forças à Revolução Industrial iniciada na Inglaterra. Com a revolução, o ser humano foi substituído pelas máquinas. Com a evolução, os seres humanos também foram mortos pelas máquinas.
Assim foi até meados do séc. XIX, momento em que nascia o Estado social, inaugurado pela Constituição do México em 1917 e da Alemanha em 1919. A partir daquele momento, começou-se um movimento doutrinário e jurisprudencial de objetivação da responsabilidade civil, pois, em sendo subjetiva, a responsabilidade dependeria da imputação de culpa à empresa, o que por muitas vezes, representaria uma obrigação de prova diabólica para o empregado.
Em meio a esta construção jurisprudencial, que veio da culpa ao risco, a objetivação da responsabilidade passou por várias etapas, desde a facilitação da prova da culpa do agente, passou pelas presunções relativas e absolutas de culpa, até chegar à responsabilidade sem culpa.
Exemplo de construção jurisprudencial de culpa presumida no direito civil pátrio remonta à Súmula 341 do STF, que interpretando o antigo art. 1523 do CC de 1916, declarou contra legem a presunção absoluta de culpa do patrão ou comitente pelos atos culposos do empregado ou preposto. A questão, porém, foi superada pelo art. 933 do CC de 2002, que tornou objetiva a responsabilidade do empregador ou comitente por atos do empregado ou preposto. No direito estrangeiro, como em Portugal e Itália, tem-se a culpa presumida, mas a liberação do agente será cada vez mais rigorosa, tendendo à objetivação da responsabilidade.
7.2 Teoria da responsabilidade civil objetiva
Já a responsabilidade civil extracontratual objetiva vem sendo tratada pela doutrina como a evolução natural da responsabilidade civil, por meio da paulatina consolidação do critério objetivo de imputação, pelo risco decorrente da atividade desempenhada pelo agente, pela evolução tecnológica, complexidade das operações laborais etc.
Imagine a situação do empregado ter que comprovar que: a) a máquina não foi lubrificada; b) foi utilizada uma peça de segunda mão na última manutenção da máquina c) a empresa não atendeu as normas técnicas de engenharia e por aí vai. Daí porque se falar em responsabilidade objetiva, sem culpa.
Esta responsabilidade objetiva terá na doutrina algumas propostas variantes, as quais serão abaixo expostas. Dentre elas encontramos o risco proveito, o risco criado, o risco integral e o risco profissional.
7.2.1 Teorias do risco
“Risco é qualquer forma de responsabilidade civil que independe de culpa”, lembra José Affonso Dallegrave Neto, ao citar lição de Mazeaud e Mazeaud[14]. Assim, as chamadas teorias do risco nada mais são do que propostas doutrinárias acerca da responsabilidade civil objetiva.
Claudio Luiz Bueno de Godoy[15] sustenta que a massificação das relações sociais e o aumento espantoso dos acidentes daí decorrentes, aliados à valorização da dignidade humana e à constatação de impossibilidade de solução de todos os acidentes por meio da imputação subjetiva (culpa) levaram à adoção paulatina da responsabilidade sem culpa, fundada no risco.
A referida teoria, preconizada pelo francês Josserand, atrelou a obrigação de indenizar aos proveitos buscados pelos agentes. A quem criava risco com seus atos, na busca de um proveito, assistia a obrigação de indenizar os danos daí decorrentes[16].
As várias propostas de responsabilidade civil objetiva encontram amparo em diversas variantes, a saber:
Teoria do Risco-proveito: esta teoria confunde-se com a origem da própria teoria do risco como um todo. Ela atribui a responsabilidade de indenizar a quem causou o dano em virtude do exercício de certa atividade por meio da qual buscava alguma espécie de vantagem ou proveito – Ubi emolumentum, ibi onus.
Quanto a qualquer dúvida sobre a responsabilidade de indenizar em caso de a atividade não ter obtido êxito no proveito econômico, Claudio Luiz Bueno de Godoy esclarece que o proveito deve ser potencial, deve estar na natureza em si da atividade desempenhada[17]. A mesma coisa para atividades desportivas.
Alvino Lima, no mesmo sentido, já havia esclarecido que o proveito é a principal razão da responsabilidade civil e não é necessário que ele seja concreto, bastando que haja uma previsão de vantagem a alguém.
“A teoria do risco não é fruto de uma concepção dogmática, de uma elaboração doutrinária calcada em princípios abstratos, mas a consequência inevitável da própria vida. Desde que o homem ameaçado seriamente na sua segurança material, procura-se garantir a vítima dos danos que a culpa não poderia amparar, criando uma segurança jurídica, que é o apanágio da teoria do risco-proveito. A teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano [...]. [...] o proveito não se determina concretamente, mas é tido como finalidade da atividade criadora do risco”[18].
Teoria do Risco Criado: Por esta variante da teoria do risco, a simples criação do risco imputa a responsabilidade se causado o dano e houver nexo de causalidade entre o dano e o risco da atividade.
Sergio Cavalieri Filho esclarece que “[...] responde civilmente aquele que, por sua atividade ou por sua profissão, expõe alguém ao risco de sofrer um dano[19].
Pelo exposto, tem-se que a diferença essencial entre risco-proveito e risco criado é que aquele depende do móvel aproveitamento da atividade, que é prescindível para este. Qualquer atividade, se causar risco por si só, pode gerar a responsabilidade do agente.
Considerando que o parágrafo único do art. 927 do CC não fez distinção acerca da atividade geradora do risco, tem-se a conclusão que, dentre tais teorias, o Código Civil adotou a do risco criado.
Teoria do Risco integral: Sérgio Cavalieri Filho explica que a teoria do risco integral prescinde dos elementos culpa e causalidade, surgindo a obrigação de indenizar somente em razão do dano[20]. Claudio Luiz Bueno de Godoy afirma, inclusive, que esta teoria abarca caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, como nos acidentes nucleares, conforme preconiza o art. 21, XXIII, da CF/88 e a Lei nº 6.453/77[21].
Teoria do Risco Profissional: é o risco que decorre do exercício do trabalho. Segundo esta teoria, haverá responsabilidade sempre que o dano for consequência da “atividade ou profissão do lesado”, tratando-se de teoria que justifica a responsabilidade do empregador pelos acidentes de trabalho, sem culpa[22]. A título de exemplo, cita-se o benefício previdenciário acidentário. Quando há um acidente de trabalho, o INSS não pergunta se houve culpa ou dolo da empresa ou até mesmo se a atividade oferecia riscos. Ele tem que indenizar pelo simples fato de haver um seguro contra acidente de trabalho. Ele pergunta onde deve perguntar, que é na ação de regresso que ele vai mover contra a empresa prevista no art. 121 da Lei 8213.
Diante de todas as teorias objetivas trazidas a esta análise descritiva, apesar de a teoria do risco profissional parecer a que melhor consegue explicar a responsabilidade civil do empregador em face do empregado, preferimos a teoria do risco integral, a qual preconiza que haverá obrigação de indenizar independentemente de dolo ou culpa e, principalmente, que não dará margens para a excludente de ilicitude ocupar seu espaço.
8. Evolução da responsabilidade civil do empregador
Paralelamente à evolução da responsabilidade civil no Direito Civil, nota-se uma constante evolução da responsabilidade civil do empregador tanto na legislação trabalhista quanto na legislação previdenciária.
Sebastião Geraldo de Oliveira separa as fases da responsabilidade civil do empregador em degraus[23] e explica que a evolução vai da falta de responsabilidade civil, em 1934 até a responsabilidade integral, para onde caminhamos até o ano 2020. Explica o jurista que o primeiro estágio da responsabilidade civil do empregador se deu em 1934, com Getúlio Vargas.
A bem da verdade, o art. 12 do Decreto n. 24.637/34 dizia não haver responsabilidade civil em casos de acidente de trabalho. A indenização estatuída pela lei exonera o empregador de pagar à vitima, pelo mesmo acidente, qualquer outra indenização de direito comum.
Sebastião Geraldo de Oliveira, com sua peculiar clareza ensina que o primeiro degrau da Responsabilidade Civil veio somente com o Decreto Lei n. 7.036/1944, que dizia haver responsabilidade civil quando o empregador agisse com dolo.
Já o segundo degrau se deu com a culpa grave, em 1963. A situação ficou tão confusa que o próprio Supremo Tribunal Federal editou súmula de sua jurisprudência para deixar claro que com a culpa grave haveria responsabilidade civil, independentemente de seguro contra acidentes de trabalho. A súmula n. 341 já dizia que a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
Seguindo, em 1988, com o advento da Constituição Federal, ficou claro que haveria responsabilidade civil do empregador, em casos de dolo ou culpa, conforme dizia seu art. 7º, XXVIII.
Quinze anos depois, em 2003, com o novo Código Civil, o qual veio a substituir o Código de Bevilacqua, de 1916, privilegiou-se a responsabilidade objetiva em atividades de risco para ser qualificada a empresa a responder pela atividade.
Caso continuemos nessa evolução, em 2018/2020, professor Sebastião Geraldo prevê que estaremos diante de uma responsabilidade civil integral, como a responsabilidade em casos de acidentes nucleares, meio ambiente em que nem a força maior nem o caso fortuito teriam o condão de quebrar o nexo causal para a imputação da responsabilidade civil. Aparentemente, o entendimento é coerente, pois, uma coisa é certa: se houve o acidente e o empregado trabalhava para alguém, este alguém deve indenizá-lo, pois, beneficiou-se de seus préstimos.
