5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO PROCESSO DO TRABALHO
5.1. Aspectos jurídicos
Nos termos da atual redação da súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, são cabíveis os honorários sucumbenciais na justiça do trabalho apenas nas seguintes hipóteses:
“I - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15 %, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por Sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salários inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.” (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 1985)
Conforme se percebe, o entendimento do Colendo TST é no sentido de que os honorários advocatícios, em se tratando de reclamatória trabalhista, não decorrem unicamente da sucumbência do vencido, sendo obrigatória a assistência da parte por parte do sindicato da categoria, além da comprovação acerca da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo nacional ou da miserabilidade da parte ao ponto que não a permita litigar sem prejuízo do próprio sustento ou da família.Ainda, preceitua a OJ 305 da SBDI-I do TST:
“Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por advogado”. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2003)
Neste sentido, sabe-se que a edição da referida súmula foi realizada no ano de 1985, ou seja, antes da vigência da Constituição Federal promulgada no ano de 1988, a qual trouxe consigo a figura do advogado como essencial à administração da justiça.
Inobstante, o fundamento do Tribunal Superior do Trabalho, quando da edição da referida súmula, consubstanciou-se no texto das leis 1.060/50 e 5.584/70, a primeira dispondo sobre a assistência judiciária gratuita em âmbito geral, e a segunda restringindo-se apenas ao processo do trabalho. Esta, traz em seu artigo 14 a regra de que, na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. E em relação aos honorários, aponta que os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do sindicato assistente.
Posteriormente, no ano de 1993 o Tribunal Superior do Trabalho edita nova súmula, consolidando o entendimento já exposto na Súmula 219, e ratificando que a validade desta não foi alterada pela vigência da Constituição Federal de 1988:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.” (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 1993)
Dessa forma, é com fulcro nos dispositivos legais citados – leis 1.060/50 e 5.584/70 -, bem assim nas Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, aliados à faculdade de que dispõe a parte pelos art. 839 e 791 da CLT, que a maioria dos juízes e tribunais do trabalho vem isentando empregadores do pagamento de honorários de sucumbência aos patronos dos reclamantes, posicionamento que, felizmente, vem, ainda que a passos curtos, perdendo força junto ao ordenamento jurídico, conforme se tratará mais adiante.
5.2. O jus postulandi da parte como fundamento para a não condenação do sucumbente em honorários
Em uma breve consulta jurisprudencial, pode-se perceber que ainda impera em nosso ordenamento jurídico o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à parte vencedora da relação jurídico-processual, ao fundamento das Súmulas 219 e 329 do TST, as quais têm como forte fundamento a existência do jus postulandi no processo do trabalho.
O argumento utilizado é o de que a contratação de advogado é faculdade utilizada pela parte. Assim, já que esta, por opção voluntária, não teria feito uso da faculdade de postular direta e pessoalmente junto à justiça do Trabalho, ou não teria utilizado da assistência do sindicato, não haveria porquê o sucumbente arcar com o ônus das despesas de advogado. Nesse sentido, vejamos a seguinte ementa de julgado proferido Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, o qual, a exemplo da maioria, utiliza tais fundamentos:
“HONORÁRIOS DE ADVOGADO. JUS POSTULANDI. Na Justiça do Trabalho ainda persiste o jus postulandi, o que impede a condenação de indenização com despesas relativas a honorários advocatícios, na forma do art. 404 do Código Civil, ressaltando que a contratação de advogado é faculdade utilizada pelo reclamante (art. 791 da CLT), não sendo devidos na forma do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e Súmulas nº 219 e 329 do C. TST. De outra via, os honorários advocatícios sucumbenciais não são devidos nas lides decorrentes da relação de emprego, conforme art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do C. TST” (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 2012).
E novamente o Colendo TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - DEMANDA DECORRENTE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - JUS POSTULANDI . O acórdão recorrido deixou consignado que a parte não se encontra assistida pelo sindicato da categoria, o que evidencia o não preenchimento dos requisitos para a condenação em honorários advocatícios. A decisão recorrida está, portanto, em harmonia com as Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte. Acrescente-se, por oportuno, que, conforme o teor das citadas súmulas, inexiste exceção às hipóteses não alcançadas pelo jus postulandi. Ademais, resta patente, que a causa deriva da relação de emprego, não havendo que se falar em violação do art. 20, § 3º, do CPC. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2012)
Com o devido respeito ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, bem como da maioria dos juízes e tribunais do trabalho pátrios, discorda-se acerca do aludido posicionamento, na medida em que o acesso à justiça, o direito de petição e o direito à assistência por advogado estão entre os mais basilares fundamentos da Constituição Federal de 1988, e se mostram pilares de sustentação da ordem democrática e social quando os conflitos de natureza jurídica se formam, além de trazer, o jus postulandi, nefastas consequências ao causídico e ao próprio trabalhador, bem assim a assistência obrigatória tratar-se verdadeiro monopólio sindical.
6. DO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO
6.1. O jus postulandi como “faculdade-punitiva” e ilegitimidade do monopólio sindical
Não se olvida que a faculdade de o trabalhador dirigir-se diretamente ao Judiciário trabalhista constituiu uma nobre e valiosa conquista em um país repleto de desigualdades - sobretudo no contexto dos anos 1940 à 1970 - e rico em vícios estamentais de uma sociedade ainda refém das consequências deixadas por um Brasil imperial, somando à concretização de uma justiça material mais abrangente. Entretanto, as vicissitudes da evolução histórica das relações jurídicas de trabalho, cuja complexidade cada vez maior demandou regramento vasto e métodos específicos, permitiram que aquela conquista fosse ultrapassada em sua natureza, o que levou a um descolamento contextual e anacronismo institucional.
Assim, a capacidade postulatória do trabalhador passou a ter a natureza, nas palavras de diversos doutrinadores, de uma “faculdade-punitiva”, o que é fácil e metodologicamente demonstrável a partir da constatação de que, uma vez que a parte abdique desta prerrogativa, bem como da assistência do sindicato, ou seja, contrate advogado particular para a lide trabalhista, acaba por ter de arcar com uma verdadeira sanção de ordem econômica, uma vez que o pagamento do causídico dar-se-á com parte dos direitos patrimoniais antes violados.
Já em situação contrária, acaso opte por demandar pessoal e diretamente na Justiça do Trabalho, o suposto benefício culminará, certamente, em igual prejuízo econômico, ao passo que não contará com o conhecimento técnico necessário ao adequado deslinde do feito, o que engloba a sua situação hipossuficiente, já que o empregador, no mais das vezes, possui condição econômica que lhe permite contratar advogado capacitado. Ainda, existe a dificuldade na condução do processo, destacando-se aqui a complexidade da legislação processual e material, esta sobrelevada pelas inúmeras variáveis envolvendo os cálculos trabalhistas, por exemplo.
Dessa forma, conclui-se que, conquanto fundamental para o exercício da cidadania, o efetivo acesso à justiça é direito de difícil exercício para o cidadão comum, sujeito e destinatário da ordem constitucional. A linguagem excessivamente técnica, a enorme complexidade dos writs processuais, assim como da organização judiciária, e a própria racionalidade científica do Direito, com seus princípios, métodos e teorias, conspiram contra o acesso direto e pessoal à Justiça, exsurgindo a importância do papel do advogado tal como prescrito no texto constitucional, em seu essencial munus público.
Assim, tendo em vista o hermético e erudito discurso jurídico com o qual se articula atualmente o direito, e a classe social que é normalmente a usuária da Justiça do Trabalho, percebe-se que o jus postulandi é, da maneira como está colocado hoje, uma afronta a princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, isonomia e paridade de armas entre as partes, sendo cediço que um leigo sem advogado torna-se um personagem sem voz no processo, visto que a construção da verdade processual exige muito mais do que a posse da verdade real, demandando habilidade para prová-la e construí-la aos olhos do Juiz.
Ressalva-se, no entanto, que o nosso entendimento não é no sentido da exclusão da figura do jus postulandi do ordenamento jurídico, visto que em raras exceções o mesmo pode se mostrar benéfico ao trabalhador, mas sim da dissociação de sua figura da impossibilidade de condenação da parte sucumbente aos honorários de advogado. Nesse sentido, entende-se que o patrocínio forense decorre tanto do interesse privado, já amplamente abordado no presente trabalho, quanto do interesse público, eis que a participação do advogado, ao lado da parte, além de favorecê-la, também atua de forma decisiva no funcionamento pleno e eficaz da justiça, observado que a realização de uma justiça efetiva e célere possui relevante função social.
“[...] participações dos patrocinadores correspondem também a um interesse público, quando favorece a parte. A justiça, cujo funcionamento tem altíssima importância social, não poderia proceder sem graves obstáculos se os juizes, em vez de se encontrarem em contato com os defensores técnicos, tivessem de tratar diretamente com os litigantes, desconhecedores do procedimento, incapazes de expor com clareza sua pretensões, perturbados coma paixão ou a timidez. As formas processuais servem, não obstante a opinião contraria que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da Justiça, como a técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, aplicação das leis aos casos concretos [...]” (NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.338)
Neste ínterim, é precioso destacar, ainda, que inexiste amparo legal ao entendimento que pretende conferir aos sindicatos exclusividade ou privacidade na prestação da assistência judiciária ao trabalhador, cabendo destacar o constitucional principio da legalidade, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, estando a parte livre para ingressar em juízo assistida pelo profissional que melhor lhe atender as necessidades.
Desta feita, em se aceitando o contrário, se estaria expressamente privilegiando a entidade sindical através de um monopólio do qual jamais foi possuidora, e menosprezando toda a classe advogada, já que se premia alguns poucos profissionais vinculados aos sindicados, em detrimento de outros tão qualificados quanto para o ofício.
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região já se pronunciou inúmeras vezes em sentido que corrobora com este entendimento, ratificando que a assistência judiciária não deve ser encarada como monopólio do ente sindical. Nesse sentido, o seguinte julgado
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO DA RECLAMANTE. Tendo sido deferido à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita e não se reconhecendo a prevalência do monopólio sindical para a assistência judiciária, são devidos os honorários advocatícios porque a assistência judiciária é direito fundamental e a Súmula nº 450 do STF autoriza tal condenação. Provido. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, 2015)
Aliás, este mesmo Tribunal, brilhantemente, em publicação recente, datada de 08/06/2015, editou Súmula confirmando que são devidos os honorários de sucumbência ainda que o advogado constituído não esteja credenciado junto a sindicado. Está a se falar da Súmula de nº. 61, que traz a seguinte redação:
Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, 2015)
6.2. Do fundamento legal para a concessão dos honorários advocatícios no processo do trabalho
A essencialidade da presença do advogado no direito brasileiro está alçada ao texto constitucional, que, em seu art. 133, determina que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Conforme se sabe, o art. 791 da CLT é o ponto básico de referência legal para o instituto da capacidade postulatória dos empregados reclamantes, tendo sido a partir deste dispositivo normativo que se construiu todo o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do mesmo. Neste sentido, deve-se observar, primeiramente, que o art. 791 da CLT utiliza a expressão “poderão” e, não, “deverão”, de maneira que, por mais óbvia que seja tal observação, merece ser destacada, pois é por meio dela que se pode iniciar a (re)construção de entendimento mais adequado para o instituto.
Assim, da interpretação semântica do texto de lei, pode-se concluir que o legislador jamais pretendeu obrigar ou desobrigar o trabalhador no que tange à constituição do advogado para o acesso à Justiça Laboral, sendo sua intenção apenas criar uma faculdade aos hipossuficientes, uma vez que é da própria natureza dos conflitos trabalhistas a dicotomia econômica da sociedade capitalista, onde, via de regra, uma das partes possui menos recursos que a outra.
Além disso, entende-se que as leis 1.060/50 e 5.584/70 coexistem no mundo jurídico, na medida em que, conforme já dito, a primeira trata do benefício da assistência judiciária gratuita em seu aspecto geral e sua aplicabilidade ao processo judicial, seja ele de qual natureza for, ao passo que segunda disciplina o assunto no que tange ao processo trabalhista, limitando-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato e enfatizando que o empregado que preencher os requisitos legais contidos no art. 14 e seguintes faz jus o referido benefício, além de ser possível a cobrança da verba de sucumbência, que reverte ao próprio ente.
Ou seja, a regra insculpida na lei 5.584/70 coexiste em harmonia com a Lei nº 1.060/50 e com a Constituição Federal de 1988, posto que não proíbe a utilização do benefício da assistência judiciária gratuita e nem a cobrança dos honorários advocatícios, desde que o cidadão demonstre a insuficiência de recursos, independentemente do patrocínio de advogado particular ou vinculado ao ente sindical, expressando, quanto a este último, que a verba é devida ao próprio sindicato.
Ademais, é importante sopesar para o que dispõe a Súmula nº. 450 do Supremo Tribunal Federal, a qual, indistintamente, traz a seguinte redação: “São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita”, tendo o próprio Pretório Excelso se manifestado taxativamente quanto ao assunto, sem trazer à baila qualquer exceção.
Fora isso, extrai-se que a conjuntura jurisprudencial, fomentada pelas Súmulas 219 e 329 do TST, viola frontalmente também a Lei 8.906/94, o Estatuto da Ordem dos Advogados, a qual garante a percepção dos honorários de sucumbência ao advogado, sem qualquer exceção, o que depreende-se da leitura de seu artigo 22, onde refere que “a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência.”
Em termos teóricos, podemos concluir que o Estatuto em comento, a exemplo do Código de Processo Civil, abraçou a teoria de Chiovenda já referida no corpo deste trabalho, onde o vencido responde pelas despesas simplesmente porque foi vencido, não importando as razões de sua derrota, doutrina essa que deu origem ao artigo 20 do Diploma Processual Civil
Neste ponto do estudo, é oportuno lembrar que a CLT, no art. 769, prevê que ‘nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto em que for incompatível’, destacando-se, ainda, que o Título X do diploma celetista é omisso em relação aos honorários, do que se conclui pela plena aplicabilidade da regra atinente aos honorários do processo civil ao processo do trabalho, e somente nos casos específicos abrangidos pela lei 5.584/70, pela aplicação desta.
Isso porque, mesmo sendo esparsa a Lei 5.584/70, rege as normas processuais trabalhistas, contudo, conforme antes exposto, seu texto não permite concluir pela vedação dos honorários de sucumbência àquele não pertencente ao sindicato e, por conseguinte, não há incompatibilidade entre essa norma e o CPC. Plenamente viável, assim, o emprego do artigo 20 do Diploma Processual Civil ao processo do trabalho.
Destarte, a percepção dos honorários de sucumbência é direito legalmente garantido pelo Código de Processo Civil e pelo Estatuto da Advocacia e, ainda que a Lei 5.584/70 vedasse a obtenção dessa verba pela simples sucumbência - como quer fazer crer o Enunciado 219 do TST -, pelo disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estaria esse dispositivo revogado em face da incompatibilidade com a Lei 8.906, de 1994, já que lei posterior.
Impende salientar, por absolutamente oportuno, que o pleno do TST, ao editar a Instrução Normativa nº 27/2005, acabou por afastar definitivamente o jus postulandi nos processos que tramitam perante a Justiça Laboral quando os sujeitos da lide não forem empregado e empregador. Assim, resta claro, com a edição da referida Instrução, que, para o Colendo Tribunal, o motivo para a não aplicação da sucumbência no Processo do Trabalho nos demais casos é o mandamento do artigo 791 da CLT, que possibilita a parte ingressar com a ação trabalhista sem se fazer representar por advogado.
Mais tarde, em 30 de abril de 2010, o TST divulgou a Súmula 425: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.”, tendo flagrantemente flexibilizado a incidência do instituto, justamente em razão das inúmeras dificuldades técnicas que uma pessoa leiga enfrentaria acaso desejasse levar sua reclamatória às vias recursais superiores, o que não nos parece razoável tenha incidência tão limitada, já que as mesmas ou mais acentuadas dificuldades podem ser facilmente encontradas ao se tratar, por exemplo, da realização de uma audiência de instrução, das razões recursais ao próprio Tribunal Regional do Trabalho, ou mesmo nos procedimentos executórios.
Conforme foi defendido anteriormente, o ordenamento jurídico caminha, ainda que a passos curtos, no sentido de excluir a figura do jus postulandi das lides trabalhistas, o que entende-se não ser o melhor caminho, já que ante a inexistência de incompatibilidade entre o disposto no art. 791 e o disposto na Lei 5.584/70, acredita-se que ambos os regramentos podem coexistir pacificamente, concluindo-se, assim, que a melhor solução ao impasse seria, unicamente, a revisão ou o cancelamento, por parte Tribunal Superior do Trabalho, das Súmulas 219 e 329, já que foram editadas antes do advento da Lei 8.906/94 e conflitam diretamente com o disposto no art. 20 do CPC - observada a primariedade da lei como fonte do Direito - bem como na Súmula nº. 450 do Supremo Tribunal Federal, e porque, diante da conjuntura legal e social, não possuem mais aplicabilidade.
