[2] Genericamente, podemos falar que o dano in re ipsa é aquele que se presume. Não necessita da comprovação do prejuízo, bastando a violação do direito para que o dano fique configurado. Muito difundido na seara civil, no caso do presente artigo tal espécie de dano está presente quando há a simples dispensa de licitação, por representar violação a regra de ordem pública (o dever de licitar), ainda que não tenha efetivo prejuízo patrimonial para o ente público contratante.
[3] Grosso modo, entende-se por “afastamento de licitação” qualquer hipótese legal em que a licitação não ocorreu, conforme os art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Esse “afastamento” será irregular quando não realizado o certame, embora presentes seus pressupostos fáticos e jurídicos para a sua ocorrência; trata-se de ato ilegal.
[4] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 38.
[5] Observe-se que atualmente essa diferença dicotômica (regra vs princípio) vem sendo rechaçada pela doutrina, visto que em muito dos casos os princípios comportam-se como verdadeiras regras e vice-versa. Todavia, para o propósito do presente texto, a divisão clássica é satisfatória.
[6] TOURINHO, Rita. Dispensa, Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, outubro, novembro, dezembro, 2008. Disponível na internet em: [http://www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016.
[7] Anote-se que a repressão aos atos de improbidade possui a tutela não só no âmbito do Direito Administrativo, mas também em outros ramos, como na esfera criminal, vide os dispositivos da Lei nº 8.666/93 que tipificam penalmente os atos de dispensa indevida de licitação.
[8] Filho, Marino Pazzaglini. Lei de improbidade administrativa comentada, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2005. p. 110.
[9] Tal julgamento gerou, inclusive, enunciado de Repercussão Geral, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016).
[10] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
[11] Há diversas outras situações onde o afastamento da licitação é ilegal, cite-se: a emergência fabricada, na qual a situação ensejadora da celebração de um contrato emergencial sem prévia licitação, foi criada pelo próprio Administrador.
[12] REsp 414.697/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 16/09/2010
[13] REsp 1622290/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016
[14] Essa é a opinião defendida também pelos seguintes autores: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2008. p. 338; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas. 2011. p.62: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum. 2011. p. 61 e 97; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas. 2010. p. 52; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250-251.
[15] NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói-RJ: Impetus, 2009, p. 77.
[16] No mesmo sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris , 2011. p. 995.
[17] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 253;
[18] Até porque a consequência lógica e necessária da ocorrência do art. 10 da Lei n º 8.429/92 é o ressarcimento integral do dano, grifamos: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”
[19] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 482.
