O Ministério Público, ultimamente, vem realizando verdadeiras investigações e inquéritos criminais camuflados, em muitas das vezes, por procedimentos administrativos instaurados com o intuito de alcançarem provas e subsídios para servirem de base a uma peça acusatória mascarada e, via de conseqüência, ilícita.
É bem verdade que o Ministério Público é o titular da ação penal pública, isto é legal e incontestável, pois assim resta assentado em dispositivo constitucional (art. 129, I [1], da CF), como é, também, cristalino e indiscutível que as investigações no âmbito penal são tarefa dos órgãos definidos no art. 144, § 1º, I, IV e § 4º da Carta Política em vigor [2], sendo assim, deve o Parquet requisitar às autoridades policiais a apuração dos ilícitos penais, com a instauração do competente inquérito, e não realizar investigações ao arrepio da lei.
Não pode o Ministério Público, através de seus representantes, avocar-se de paladino da justiça, e buscar a todo custo a persecutio criminis sem as formalidades legais, ultrapassando e atropelando normas e princípios, pois assim estará ferindo o ordenamento jurídico, sobretudo, constitucional e a prova será ilegal por ser ilegítima."A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado." (Min. Celso de Mello, voto no acórdão da AP nº 307-3 - DF - Pleno do STF, j. 13.12.94, DJ 13.10.95, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).
"A prova ilícita contraria o processo, o inquérito policial, o processo administrativo e a sindicância. A legalidade pode e deve ser analisada a qualquer momento."(STJ - HC nº 6.008 - SC - DJU 23.06.97, Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO).O jurista Luiz Flávio Gomes [3], acerca do assunto, leciona que:
"(...)Sob o aspecto jurídico, as interpretações sistemática, lógica e, até mesmo, gramatical do art. 129 da Constituição Federal não permitem extrair outra conclusão exceto aquela de que o Ministério Público não possui poderes de investigação criminal. O texto é claro e expresso em indicar, como função institucional ministerial, a promoção da ação penal pública, do inquérito civil e da ação civil pública. Quanto ao inquérito policial, limita-se a atribuir ao Ministério Público a requisição de sua instauração. Nesse particular, não tem lugar de hermenêutica dos poderes implícitos. In claris non fit interpretation."
Essa reação às atitudes que vem tomando o MP parte agora de vários âmbitos, tendo o Ministro da Casa Civil da Presidência da República, José Dirceu, dias atrás, diante de fatos lastimáveis acontecidos no Estado de São Paulo, explanado que: "Nós devemos nos debruçar sobre a gravidade desse acontecimento. Estamos vendo a Constituição ser violada diariamente por uma série de procedimentos ilegais do Ministério Público e de alguns órgãos de imprensa. Há uma violação persistente e permanente de direitos constitucionais por setores do Ministério Público e da imprensa." [4]O Supremo Tribunal Federal, em decisão no RHC 81.326-7, deixou claro e evidente a total impossibilidade do Ministério Público de realizar e presidir inquérito policial, consoante se observa da ementa e alguns trecho do referido decisium a seguir transcritos:"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE.(...) A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de Inquérito policial (CF, art. 129, VIII).A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial.Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial.(STF - RHC 81.326-7 - Relator Ministro Nelson Jobim – D.J. 01.08.2003).Entendimento esse que não é novo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, posto que já existia quando do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 233.072-4 RJ, tendo o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, dito, textualmente, que: "O Ministério Público não pode fazer investigação, porque ele será parte na ação penal a ser intentada pelo Estado e, também, não pode instaurar um inquérito no respectivo âmbito."O próprio Ministério Público Federal, em parecer datado de 26.11.1998, perante o STJ, no RHC de nº 8106/DF, da lavra do Eminente Subprocurador da República Jair Brandão de Souza Meira, assim opinou, verbis:"(...)Em princípio, pode o Ministério Público dispensar Inquérito Policial, quando lhe são encaminhadas peças de informação suficientes podendo ainda requisitar diligências necessárias, para o oferecimento da denúncia.Contudo, no caso sub judice, verifica-se um extrapolamento das funções institucionais do Ministério Público, ao substituir à Polícia Judiciária, formulando a investigação e a denúncia, (...). Em decisão recentíssima, datada de 18 de fevereiro de 2004, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do habeas corpus de nº 440.810-3/7-00, dissecando amplamente o assunto, concedeu a ordem determinando o trancamento de ação penal fundada em investigação criminal realizada pelo Ministério Público, tendo este órgão mascarado um verdadeiro inquérito policial, ou melhor ministerial, sob a denominação de procedimento administrativo.
O Ministério Público, apesar do grande poder que a Constituição, promulgada em 1988, deu-lhe, não pode proceder com a realização de inquérito policial ou investigação criminal, seja com essa denominação específica, seja fantasiado de procedimento administrativo, oferecendo peça acusatória criminal, por ser plenamente ilegítimo para tanto, produzindo, com isso, um prova ilícita, por derivação, o que é inadmissível perante a novel Carta Maior, seja ela na sua forma ilícita propriamente dita ou ilegítima, tudo conforme insculpido no art. 5º, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"Valendo-se destacar, inclusive, que o Ministério Público é, por excelência, ou deveria ser, acima de tudo, fiscal da lei, e não um atropelador desta, pois como expressado pelo STF: "A qualificação do Ministério Público como órgão interveniente defere-lhe posição de grande eminência no contexto da relação processual na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade fiscalizadora pertinente à correta aplicação do direito objetivo" (STF-RTJ, 154:426).A persecutio criminis estatal deve reagir sempre contra todo e qualquer elemento probatório que se revista de ilegitimidade e ilicitude, para que assim não se cometam verdadeiras ilegalidades e injustiças irremediáveis.Estar-se-ia, dessa forma, diante da famosa teoria norte-americana da fruit of the poisonous tree, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada na avaliação da prova proibida, que consiste na extensão da regra da inadmissibilidade às provas lícitas, originadas por meio ilícito.Defensores da tese de que pode o MP realizar investigação criminal se fundam no dito popular de: "quem pode o mais, pode o menos", referindo-se ao poder que tem o Parquet de requisitar a instauração de inquérito policial, podendo, em contrapartida, proceder com investigação criminal. Pasmem.
No entanto, como acima explanado, impossibilitado e proibido está o Ministério Público de realizar investigação criminal, até prova, ou melhor, Constituição Federal em contrário.
Notas
1 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
2 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§ 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 4º. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
3 GOMES, Luiz Flávio, Ministério Público não tem poder para presidir investigação, Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2004.
4 Extraído do site do Jornal do Commercio, que circulou na data de 17 de janeiro de 2004.
