2 – DOS REFLEXOS DA ADOÇÃO DA CONCEITUAÇÃO DE DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO PARA CRIMES CUJA PENA EXCEDAM A DOIS ANOS
Entender como delito de menor potencial ofensivo aquele cuja pena exceda a dois anos, é pisotear a finalidade da Lei e estender a interpretação por um caminho obscuro e de fim duvidoso, em confronto com a busca da verdade real.
Há que se observar, que a grande maioria dos delitos de pequeno potencial ofensivo não carecem de maior amplitude de provas, invadindo a seara das perícias, ficando adstritos a meros relatórios médicos, no que diz respeito, por exemplo, aos delitos de lesão corporal, necessário para materialização do crime. Não se pode dizer o mesmo quando existe a necessidade premente de perícias bem elaboradas, com matéria de alta indagação, quase sempre referente a delitos de maior complexidade, como os da Lei dos Crimes Ambientais, os quais demandam laudos técnicos e análises detalhadas acerca do impacto ambiental, dos meios de recuperação da degradação, da extensão do dano, etc., restritos no âmbito do Juizado Especial Criminal pelo rito compacto do procedimento sumário.
Incompatível assim a visão jurídica que insiste em firmar o entendimento que estende a competência dos Juizados Especiais também para os crimes cuja pena é superior a dois, pelo simples fato de haver alternância com a multa. Se assim se entender, os delitos tipificados nos artigos 4º, 5º, 6º e 7º da Lei 8.137/90, cujas penas máximas alcançam a cinco anos, inclusive de reclusão, ou multa, seriam todos da competência dos Juizados Especiais Criminais, o que consiste em um verdadeiro absurdo.
O artigo 2º (5). da Lei n. 10.259/01 é exaustivo em fixar o máximo da pena dos delitos de menor potencial ofensivo, em dois anos, e também alcançar aqueles delitos apenados somente com multa, ou mesmo estando esta cumulada com a pena privativa de liberdade.
2.1 - DA NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA E INVERSÃO DO RITO
A inversão do rito ordinário para o sumário, onde a amplitude de defesa é restrita, devido a inexistência da cisão ocorrida entre a produção das provas requeridas pela acusação e defesa, e ainda pela maior oportunidade de produção de provas no primeiro dos ritos, denotam a clara e evidente restrição da amplitude do exercício da defesa no rito sumário, resultando em evidente motivo de nulidade, que compete ao Julgador e ao Ministério Público zelar para que não ocorra.
Nesse sentido já se firmou a jurisprudência:
PROCESSO CRIME – NULIDADE – OCORRÊNCIA – Adoção do rito sumário e não do ordinário, no caso considerado de ordem pública – Supressão da fase dos artigos 499 e 500 do Código de Processo Penal – Ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – Artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República – Nulidade a partir da deliberação que encerrou a instrução – Recurso parcialmente provido. As normas de processo são de direito público e cogentes. A supressão de fases do processo implica em cerceamento de defesa. Essa ofensa atinge a Constituição da República, no que concerne aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. E a nulidade é absoluta.
(TJSP – ACr 126.177-3 – São José do Rio Pardo – Rel. Des. Celso Limongi – J. 17.02.1994)
PROCESSO CRIME – NULIDADE – OCORRÊNCIA – Lesão corporal seguida de morte – Rito sumário – Inadmissibilidade – Crime apenado com reclusão deve observar o rito ordinário – Nulidade decretada – Recurso provido para esse fim. (TJSP – ACr 73.627-3 – Lençóis Paulista – Rel. Des. Fortes Barbosa – J. 26.03.1990) PROCESSUAL PENAL – PROCESSO-CRIME – NULIDADE – SUBSTITUIÇÃO DO RITO ORDINÁRIO PELO RITO SUMÁRIO – PRELIMINAR ACOLHIDA – A adoção do procedimento especial do rito sumário aos invés do procedimento comum cabível à espécie, importa em restrição inaceitável ao direito de defesa assegurado em lei e causa nulidade absoluta do processo, máxime se postergam os prazos assegurados nos arts. 499 e 500 do Código de Processo Penal.
(TJMT – ACr 2.507/97 – Classe I – 14 – Cáceres – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Díocles de Figueiredo – J. 10.09.1997)
2.2 - DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL
Se é atribuído indevidamente aos Juizados Especiais Criminais a apuração e julgamento de delitos que não são de menor potencial ofensivo, em razão de ter este competência constitucional [6] somente para apuração de tais crimes, outros por ele apurados também resultarão na nulidade de todos os atos praticados, respeitado o disposto no artigo 567 do Código de Processo Penal. Não bastassem as questões de ordem jurídica, a ampliação do conceito de delito de menor potencial ofensivo resultará em um imediato abarrotamento nos Juizados Especiais Criminais com uma infinidade de Termos Circunstanciados de Ocorrência, o que já ocorre na atualidade, deturpando a finalidade para qual foram aqueles criados. Hoje já existe uma avalanche de Termos Circunstanciados de Ocorrência em andamento nos Juizados, tornando impossível a realização de audiências preliminares em tempo hábil para solução imediata dos conflitos, resultando no evidente desvirtuamento da Lei, que tinha como alvo desafogar a Justiça como um todo. A Lei dos Juizados Especiais vem servindo de motivo de chacota e de severas críticas, resultantes da institucionalização das famosas “cestas básicas” como objeto de transação penal, e também pela falta de celeridade na solução das questões objeto de Termos Circunstanciados de Ocorrência, em que as vítimas buscam a Justiça para obtenção de uma resposta rápida, e acabam amargando o dissabor de esperar meses e meses para serem ouvidas por um Juiz e um Promotor, que em virtude do elevado número de audiências, não podem dar a atenção devida e merecida a quem busca o amparo do Estado Juiz.
3 – DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA PARA EFEITO DE ADEQUAÇÃO AO CONCEITO DE DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Segundo a doutrina, e citamos aqui LUIZ FLÁVIO GOMES [7], ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES [8], ao se analisar as causas de diminuição de pena, como no caso de tentativa, há que se considerar o máximo da pena imposta ao delito e o mínimo da diminuição para se estabelecer se o delito poderá ser considerado de menor potencial ofensivo, senão vejamos as lições dos mestres: LUIZ FLÁVIO GOMES - “Recorde-se que para se descobrir a pena máxima de um delito devemos, quando o caso, levar em conta eventuais causas de aumento de pena (trabalhando com o limite máximo) assim como as causas de diminuição (dando aplicação ao redutor mínimo: por exemplo, um terço na tentativa). Crime punido com dois anos no máximo, se tem uma causa de aumento de pena e extrapola o limite legal, não entra no conceito de infração de menor potencial ofensivo. Crimes muito graves, com penas elevadas (homicídio, v.g.), ainda que tentados, tampouco admitirão transação penal (porque, mesmo havendo redução da pena, ela ultrapassa o limite de dois anos)”. “(...)Quando houver tentativa, deve-se considerar o máximo da pena prevista e o mínimo de redução pela tentativa, pois só assim será atingido o máximo de pena para o crime tentado que não poderá ser superior a um ano (dois anos).” Passamos então a analisar as questões de forma prática, no que concerne ao delito de furto na forma tentada e privilegiada. Dizem os artigos 155 e 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (grifamos).
Segundo se depreende do texto legal, a redução em ambos os casos (tentativa e privilégio), será de no mínimo um terço da pena. Se considerarmos o máximo da pena imposta ao delito em questão, ou seja, quatro anos, o que equivale a 48(quarenta e oito) meses, a aplicação do mínimo da causa de diminuição de pena (um terço), resultará em uma pena de 32 (trinta e dois) meses, não sendo, portanto, o delito de furto tentado da competência do Juizado Especial Criminal.
A faculdade da substituição da pena por multa no caso do furto privilegiado, deverá ser aferida pelo magistrado quando da sentença, a análise anterior a este momento processual poderá ensejar àquele que a fizer, uma verdadeira ingerência no poder de decisão do magistrado (persuasão racional), ou mesmo em usurpação de função pública, que constitui crime previsto no Código Penal Pátrio, e ainda, no absurdo de se aferir em um Termo Circunstanciado de Ocorrência, que consiste em um ato unilateral, desprovido de contraditório, um benefício que somente no decorrer do processo, com a juntada de antecedentes criminais e análises das circunstâncias do fato através das provas, das condições de sua real aplicabilidade ou não. Atropelar o princípio da persuasão racional para se presumir que o autor do fato é merecedor da faculdade do privilégio, conferindo à autoridade policial tal análise, é soterrar o processo penal e seus princípios basilares, sob a égide do direito penal mínimo, consensual e despenalizador, desmerecendo o princípio da legalidade, atropelado na ânsia de se buscar a salvação para o Estado que não consegue solucionar a demora na prestação jurisdicional, com o caminho da facilitação sem preocupação. Razoável, “é se dar a César o que é de César”. Se o delito contra o patrimônio sempre foi um dos mais odiados pela sociedade, por atingir seus bens conquistados no labor diário, ao lado dos odiosos delitos contra a vida, não podemos tratar a questão como de ordem do direito penal minimalista, pois nunca o foi e nunca o será. Para a sociedade, privilegiar o amigo do alheio é incentivar o crime, e dar mais asas àqueles que nem mesmo com o temor da cadeia foram capazes de pensar nas consequências de seus atos antes de sua prática, já cientes das penas irrisórias que lhe seriam impostas. Se a norma penal é criada para proteger a sociedade e se estabelecer regras de conduta, não podemos agir contrariando sua finalidade, sob o pecado de passarmos a agir de forma diversa dos anseios daqueles que clamam pela paz social. A insignificância do objeto do crime poderá de forma mais adequada e correta, e principalmente mais benéfica para o autor do fato ou indiciado, ser aferida em momento oportuno e por autoridade competente, tendo afastada a tipicidade com fundamento no crime de bagatela, já sedimentado nos Tribunais, mas jamais com a antecipação da valoração do privilégio por agente incompetente, a quem não cabe a análise do disposto no § 2º., do artigo 155 do Código Penal Brasileiro, onde está claro, que O JUIZ PODE SUBSTITUIR A PENA DE RECLUSÃO PELA DE DETENÇÃO, DIMINUÍ-LA DE UM A DOIS TERÇOS, OU APLICAR SOMENTE A PENA DE MULTA.
4 – DA AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA CONCEITUAÇÃO DE DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO COM O ARTIGO 94 DA A LEI N. 10.741, DE 1º. DE OUTUBRO DE 2003
O artigo 94 da Lei n. 10.741/03 veio mais uma vez demonstrar a incoerência do legislador ao elaborar as leis, pois fica evidenciado que queria agravar a pena para aqueles que praticassem crimes contra idosos, porém, ao mesmo tempo em que bate, também assopra, no dizer da expressão popular, ou seja, impõe pena de quatro anos a delitos cujo sujeito passivo é o idoso, conferindo a eles o rito dos Juizados Especiais Criminais para tais crimes, medida esta incompatível com a severidade que se buscava na reprimenda.
Em que pese a celeuma causada pelo novo dispositivo legal, que supostamente estaria conferindo uma nova conceituação ao delito de menor potencial ofensivo, ainda que de forma indireta, temos que considerar os ensinamentos do mestre DAMÁSIO, citado por RENATO FLÁVIO MARCÃO [9], que assim manifesta:
"O art. 94 somente pretendeu imprimir à ação penal por crimes contra o idoso, com sanção abstrata máxima não superior a 4 (quatro) anos, o procedimento da Lei n. 9.099/95, conferindo maior rapidez ao processo. Não seria razoável que, impondo um tratamento penal mais rigoroso aos autores de crimes contra o idoso, contraditoriamente viesse permitir a transação penal, instituto de despenalização (art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais). A ampliação do limite máximo viria permitir a concessão da roupagem de infrações de menor afetação jurídica a delitos de gravidade, como aborto consentido, furto e receptação simples, rapto, abandono material, contrabando, etc. O art. 61 da Lei n. 9.099/95 contém a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo para efeito da competência dos Juizados Especiais Criminais. O art. 94 do Estatuto do Idoso disciplina a espécie de procedimento aplicável ao processo, não cuidando de infrações de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas diversos, cada uma impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incabível a invocação do princípio da proporcionalidade".
Não poderia também ser aplicável a modificação da conceituação de delito de menor potencial ofensivo, se considerarmos que a criação dos Juizados Especiais Criminais foi prevista na Magna Carta, sendo a Lei n. 9.099/95 regulamentadora da previsão constitucional e de caráter específico, que não tendo o condão de alterar a conceituação imposta pela Lei n. 9.099/95 e modificada pela Lei n. 10.259/01, as quais tratam única e exclusivamente de matéria inerente aos Juizados Especiais Criminais.
Cita ainda RENATO FLÁVIO MARCÃO, as conclusões de JAYME WALMER DE FREITAS [10] em artigo redigido e publicado na internet, com o seguinte teor:
"a) o Estatuto somente inovou no campo processual ao ampliar a competência, em razão da matéria, dos Juizados Especiais Criminais, trazendo como conseqüência a possibilidade de processar e julgar os crimes contra idosos não considerados de menor potencial ofensivo que tenham pena máxima superior a 2 (dois) anos e igual ou inferior a 4 (quatro) anos;
b) não alterou o conceito de infração de menor potencial ofensivo, até o momento, privativo de leis específicas (Lei n. 9.099/95 e 10.259/2001);
c) não permitiu, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro, que os institutos da composição civil de danos e da transação penal fossem aplicados às infrações que refogem ao âmbito das de menor potencial e apenadas até 4 (quatro) anos, mantendo o status quo ante inalterado".
Ademais, o artigo 94 do Estatuto do Idoso, somente impõe a previsão do procedimento a ser seguido pelos crimes apenados com até quatro anos, especificamente tipificados naquele texto legal.
Nesse sentido se posicionou o ENUNCIADO 61 do FONAJE - FÓRUM NACIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, que assim dispões:
"O processamento de medida despenalizadora prevista no artigo 94 da Lei n. 10.741/03, nas infrações cuja pena máxima prevista seja superior a dois anos, não compete ao Juizado Especial Criminal".
Portanto, a imposição de procedimento especial aos delitos mencionado na Lei n. 10.741/03 não modifica a conceituação de delito de menor potencial ofensivo.
5 – CONCLUSÃO
Diante dos argumentos transcritos, é forçosa a imposição da conceituação de delito de menor potencial ofensivo, para aqueles cuja pena seja superior a dois anos, embora tenham alternativamente imposta a pena de multa, sendo portanto, os Juizados Especiais Criminais, constitucionalmente incompetentes para conhecer e julgar delitos cuja pena exceda a este quantum, sob pena de incidir em nulidade absoluta, ferindo os artigos 98, inciso I, da Constituição Federal [10]; artigo 2º da Lei n. 10.259/200 e artigo 74 do Código de Processo Penal.
NOTAS
1 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial
2 in Diário do Congresso Nacional – seção I, pág. 122, publicado em sexta-feira, 17 de fevereiro de 1989.
3 In JUIZADOS CRIMINAIS FEDERAIS, SEUS REFLEXOS NOS JUIZADOS ESTADUAIS E OUTROS ESTUDOS – São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 25.
4 Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.
5 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
6 In, JUIZADOS CRIMINAIS FEDERAIS, SEUS REFLEXOS NOS JUIZADOS ESTADUAIS E OUTROS ESTUDOS, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 29 ;
7 In, JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: COMENTÁRIOS À LEI N. 9.099/95 – 4ª. Edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 74.
8 MARCÃO, Renato Flávio. Infração penal de menor potencial ofensivo: o art. 94 da Lei n. 10.741/2003 não determinou nova definição do conceito. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2004. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm
9 O Estatuto do Idoso e a Lei n. 9.099/95. Minas Gerais: Direito Penal – Revista de Direito Penal e Ciências Afins. Disponível em: www.direitopenal.adv.br
10 Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
