As garantias fidejussórias são as chamadas garantias pessoais, ou seja, é o tipo de garantia que possuiu como garantidor uma pessoa e não um bem determinado, dessa forma, quando há falta no cumprimento de uma obrigação, um terceiro será responsável pelo adimplemento.
O Aval e a Fiança são as modalidades de garantias fidejussórias existentes, e, por muitas vezes, são confundidas em diversos aspectos. Este artigo objetiva clarear as diferenças e semelhanças entre ambos os institutos.
AVAL
O Aval é específico dos títulos cambiais e foi inicialmente regulado pelo Código Comercial. Atualmente, é regulada pelo art. 897 da Lei 10.406/02 e demais legislações específicas. A definição de Fábio U. Coelho é completa e traz os sujeitos do instituto em tela. Para ele, o aval é um ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista - garantidor) se compromete a pagar um título de crédito, nas mesmas condições do devedor deste título (avalizado – devedor principal).
Dessa forma, entende-se o aval como garantia pessoal dada por terceiro que intervém na relação jurídica em razão da emissão de um título de crédito, intervenção que assegurará o cumprimento da obrigação expressa no título, na hipótese do inadimplemento pelo obrigado.
O Aval constitui-se através de declaração expressa no título de crédito, respondendo o avalista de forma integral em caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor principal. Assim, o aval é uma obrigação “principal” de pagar, possuindo autonomia e literalidade. A responsabilização do avalista é tamanha que ele responderá pela obrigação garantida em igualdade de posição com o devedor principal, sendo facultado ao credor exigir simultaneamente do avalizado e do avalista o pagamento da obrigação não cumprida. Nota-se que não há ordem de exigência do pagamento, em razão da autonomia do aval.
Ainda no âmbito da responsabilidade do avalista, está permanecerá ainda que declarada nula a obrigação garantida, exceto na hipótese de vício de forma na instituição do aval.
A questão controversa neste instituto é sobre a obrigatoriedade do consentimento do cônjuge para a concessão do aval. O Código Civil no inciso III do art. 1.647 reza que o avalista casado, com exceção para o regime de separação total de bens, não poderá prestar o aval sem o consentimento do seu cônjuge. Depreende-se da interpretação desta norma que o cônjuge que não consentiu na prestação do aval não terá prejudicado seu patrimônio em casos de responsabilização do avalista. Saliento que esta norma trata de relação civil e pode ser flexibilizado quando temos uma relação comercial, onde a simples assinatura do cônjuge já configura o consentimento, afastando a figura da outorga conjugal.
A normatização do aval está entre os art. 897 e 903 do Código Civil, porém, não é explícito que para a validade do aval seja obrigatório o consentimento e a assinatura do cônjuge no título de crédito, ou que, sem a outorga uxória este se eximirá de qualquer obrigação em caso de inadimplemento.
O entendimento jurisprudencial sobre a validade do aval em situações de ausência da outorga, marital ou uxória, na concessão do aval não retira sua validade, muito menos o torna anulável ou nulo de pleno direito. Entretanto, nessas situações, a regra é respeitar a meação do cônjuge que não consentiu ou desconhecia a prática do aval.
O entendimento da doutrinadora Maria Helena Diniz é:
“As relações econômicas entre os cônjuges regem-se pelas normas vigentes por ocasião das núpcias. Se assim é, o Código Civil de 1916, arts. 230, 256 a 314, por força da CF/88, art. 5º, XXXVI, e da LICC, art. 6º, irradiará seus efeitos, aplicando-se ao regime matrimonial de bens dos casamentos celebrados durante sua vigência, inclusive na vacatio legis, respeitando, dessa forma, as situações jurídicas patrimoniais definitivamente constituídas.”.
Isto posto, podemos ressaltar que a meação está protegida, com exceção para a comprovação feita pelo credor de que o cônjuge do avalista que desconhecia o ato ou não consentiu com a prestação do aval obtiver vantagem econômica, mesmo que indiretamente. Nessa linha, quando concedido em sua forma comercial, onde há busca por vantagem econômica, que se traduz como “benefício da família”, o entendimento de desobrigar a autorização do cônjuge deve prevalecer, mesmo que contrariamente à lei.
Assim, entende o Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. AVAL. FALTA DE ASSINATURA DAS ESPOSAS. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE LIMITOU OS EFEITOS DA GARANTIA À MEAÇÃO MARITAL, PORÉM MANTENDO A HIGIDEZ DO ATO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INOCORRENTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PARADIGMAS QUE TRATAM DE FIANÇA. INADMISSIBILIDADE.
O Conselho da Justiça Federal, em sua I Jornada de Direito Civil, editou o texto informando que o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu (Enunciado 114).
FIANÇA
A Fiança possui natureza contratual e é um instituto do Direito Civil, pode ser entendida como garantia pessoal prestada por determinada pessoa (fiador) que garante o pagamento ao credor da obrigação inadimplida pelo devedor principal (afiançado).
Este instituto é regulado a partir do art. 818 do Código Civil, é uma garantia acessória e deixará de existir nas hipóteses de extinção e/ou modificação da obrigação principal. A ocorrência da fiança depende de forma prevista em lei, ou seja, para a concessão da fiança devem ser observadas as formalidades previstas em lei para a validade do instituto.
No ordenamento jurídico brasileiro, podemos destacar três espécies de fiança, são elas:
· Convencional – Estabelecida pelo ajuste de vontades entre o fiador e o afiançado;
· Judicial - A imposição judicial a uma das partes do processo acarreta a instituição da fiança. Tem finalidade principal proteger interesses em litígio
· Legal - A lei impõe sua aplicação em caráter, esta forma tem caráter preventivo;
Cumpre destacar que a existência da fiança à revelia, onde a lei possibilita a instituição do instituto sem o consentimento do devedor, já que se prestigia o direito do credor em prejuízo dos sentimentos do devedor em relação ao fiador. A fiança, pode ainda, ser concedida para garantir obrigações futuras, mas se exige a certeza, exigibilidade e liquidez da dívida. Podemos dizer ainda que o credor da obrigação poderá recusar o fiador oferecido pelo devedor, desde que não sejam apresentados indícios que comprovem a idoneidade social e econômica, além de ser possível a exigência da substituição do fiador.
É relevante saber que na fiança, após determinado o encargo do fiador, este se responsabilizará até o limite da obrigação que foi afiançada, não sendo possível imputar-lhe encargo mais oneroso, quer dizer que, do fiador não pode se exigir obrigação maior do que àquelas incumbidas na condição de garantidor.
No instituto da fiança é importante listar o benefício de ordem, pelo qual pode o fiador exigir do credor que antes que lhe seja exigida o cumprimento da obrigação, seja primeiramente exigida do devedor/afiançado por intermédio da penhora de seus bens, ocasião em que o dever pela indicação dos bens do devedor será encargo do fiador. O credor poderá se opor de forma expressa ao direito do benefício de ordem, isto objetiva atacar de forma direta o patrimônio de todos aqueles pertencentes à relação jurídica. Este benefício também não existirá quando o fiador se obrigar como pagador principal ou quando o devedor for decretado insolvente civilmente ou falido.
Há previsão no Código Civil de hipóteses em que o fiador ficará desobrigado da obrigação de garantidor, são estas: concessão do credor ao devedor de moratória sem a notificação do fiador; se o credor apresentar óbices à impossibilidade de atribuição ao fiador do exercício de sub-rogação e preferências na hipótese de adimplemento da obrigação; se o credor aceitar objeto diverso daquele. Cumpre ressaltar que no falecimento do fiador, as forças da herança apenas atingiram as obrigações vencidas até a data do óbito, e, se não houver obrigação vencida, a fiança estará extinta.
É bom frisar que o fiador responderá com seus bens pela obrigação afiançada, ainda que estes bens sejam bens de família, isto está normatizado no inciso VII do artigo terceiro da Lei 8.009/90. Por fim, importante anotar que por imposição legal e por prática comercial a outorga, marital ou uxória, é obrigatória, disposição presente no inciso III do art. 1647 do Código Civil.
Conclusão:
O presente artigo objetiva mostrar que ambos os institutos, apesar de diversas semelhanças, possuem características marcantes e que os diferenciam de forma clara, e que tanto o Aval quanto a Fiança têm a finalidade de garantir obrigação de terceiro.
Resumidamente, sintetizo que a mais clara diferença encontra-se no fato de que a fiança é uma garantia subsidiária e os bens do fiador são postos como garantia da obrigação principal. Já o aval é uma garantia autônoma e totalmente independente da obrigação principal, e neste instituto, o avalista se compromete, de forma solidária, ao pagamento da obrigação.
Referências:
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1, 4ed. Saraiva: São Paulo, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
